Ayer, 26 de octubre de 2011, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se publicó el Decreto de Urgencia N° 058-2011, mediante el cual dictan medidas urgentes y extraordinarias en materia económica y financiera para mantener y promover el dinamismo de la economía nacional.
Conforme a la parte considerativa, la referida norma se sustenta en lo siguiente:
1. El Gobierno a través de los Ministerios de la Producción y de la Mujer y Desarrollo Social, consideran necesario que el FONCODES apoye a las Micor y Pequeñas Empresas (MYPE) en el mantenimiento de los niveles de producción y empleabilidad, a través de la gestión de compras de bienes y distribución a nivel nacional.
2. Con la finalidad de proteger el aparato productivo nacional, es necesario mantener el flujo normal de crédito de las entidades del Sistema Financiero Nacional, a fin de atender a las MYPE y a las medianas empresas que realicen actividades comerciales en las cadenas exportadoras de productos no tradicionales.
3. Para alcanzar las metas en materia de inversión pública es necesario contar con proyectos sostenibles y con alta rentabilidad social; para ello se requier contar con los estudios de preinversión que sustenten y dimensiones adecuadamente los proyectos de inversión pública, garantizando su eficiencia y eficacia. Para esta finalidad, se requeriría que el Fondo de Promoción a la Inversión Pública Regional y Local (FONIPREL), creado mediante Ley N° 28939, asigne recursos “sin concurso y únicamente con la aprobación de la Presidencia del Consejo Directivo”, para la elaboración de estudios de preinversión y sus estudios técnicos complementarios.
4. Los Ministerios de Educación, Salud, Interior, Transportes y Comunicaciones, Defensa, de la Mujer y Desarrollo Social, y de Vivienda, Construcción y Saneamiento requieren diferentes medidas de mantenimiento preventivo y/o correctivo de instituciones educativas públicas, establecimientos de salud y equipos, comisarías, vías departamentales y vecinales, etcétera. Para ello habilitan recursos de importancia.
De ese modo, el objeto del DU bajo análisis se establece en el artículo 1 y tiene que ver con las medidas extraordinarias y urgentes que se dictan en materia de:
1.1. Producción y productividad a favor de las MYPE y medianas empresas.
1.2. Estudios de preinversión para fomentar la ejecución de proyectos de inversión pública sostenibles y con alta rentabilidad social.
1.3. Mantenimiento de infraestructura y equipamiento en los sectores de salud, educación, interior, transportes y comunicaciones, agriicultura y vivienda, construcción y saneamiento.
1.4. Crédito suplementario para atender 1.1. y 1.3.
1.5. Credito suplementario para atender proyectos de inversión en los pliegos Gobiernos Regionales y Locales.
1.6. Crédito suplementario para financiar el apoyo a proyectos de inversión en estapa de ejecución en el marco del Programa Trabaja Perú.
Esta norma se divide en cuatro capítulos que es importante reseñar.
Capítulo 1, en el que se regulas las Medidas en materia de producción y productividad a favor de las micro, pequeñas ymedianas empresas. En este caso, el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (FONCODES), como unidad ejecutora del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, es autorizado para gestionar hasta el 30 de junio de 2012 las adquisiciones a las MYPE de unfiormes y su distribució en las zon as de pobreza y pobreza extrema en el Perú; además, se le autoriza a adquirir y distribuir los uniformes para el Ministerio del Interior de vestuario para el Ministerio de Defensa. Para ello se da un crédito Suplemantario a FONCODES de S/. 381 500 000,00 8artículo 4 y 27). Estos recursos se administran a través d ela modalidad de Núcleos Ejecutores, los que tendrán a su cargo las adquisiciones de bienes a las MYPE (artículo 6). Esta norma tendría que haber estado más en consonancia con la existencia cierta ya del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social; esto se nota en la discordancia entre los artículo 2 (que da por sentado que FONCODES es unidad ejecutora del Ministerio de la Mujer y desarrollo Social) y el artículo 14, en el que se que se dice que el pliego que tenfa a su cargo FONCODES es el responsbale de coordinar con el MEF (quizá porque ya se preveía, al momento de estar elaborando la norma, la pronta creación del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social).
Conforme al artículo 9, se tendrán que conformar Núcleos Ejecutores de Compra y Núcleos Ejecutores de Distribución, que estarán conformados por representanes de las instituciones públicas involucradas y también por representante gremiales de las MYPE o incluso de laas Asociaciones de Padres de familia (APAFA). Ahora bien, cada Núcleo Ejecutor “gozará de caacidad jurídica y se sujetará a las normas que regulan laas actividades del ámbito del sector privado” (artículo 11.1).
Como medidas de transparencia, el FONCODES publicará trimestralmente en el SEACE las contrataciones llevadas a cabo por los núcleos ejecutores.
En este Decreto de Urgencia se incluye un Anexo I en el que se regula el proceso de compra. Nuevamente, vemos que la fórmula sigue siendo la misma que en el gobierno anterior: generar nuevos pequeños regímenes de contratación especial, dejando de lado la Ley de Contrataciones del Estado y hasta el rol rector del OSCE.
En este caso, el FONCODES, en coordinación con el Ministerio de la Producción, aprobará Bases estándar para la contratación de bienes y servicios que serán de uso obligatorio por parte de los Núcleos Ejecutores.
Es más, la convocatoria debe publicarse en el portal de FONCODES y en los diarios de circulación mayor (artículo 4 del Anexo I). Como puede apreciarse, se deja de lado los criterios de publicidad de la normativa de contrataciones del Estado, pues el SEACE no será utilizado.
Es más, incluso en el caso de presentación de documentación falsa o inexacta en el proceso, no resulta claro que sea un asunto de competencia del Tribunal de contrataciones del Estado.
Se prevé que las MYPE podrán solicitar adelantos de hasta el 50% del monto del contrato, con la presentación de una Carta Fianza (artículo 7).
Lo último, es que el artículo 8 del Anexo I establece un procedimiento de solución de controversias que se aparta también del régimen general: “Cualquier controversia que surja en la ejecución contractual será resuelta de manera definitiva e inapelable mediante un arbitraje de derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley General [sic]de Arbitraje. La controversia será resuelta por un Tribunal Arbitral, cuyos laudos debrán ser publicados en el SEACE previo a su ejecución”. En torno a este asunto, cabe varias interrogantes: ¿no son aplicables las normas sobre arbitraje de la Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento?, ¿asumen un rol rector en relación con estos arbitrajes las Cámaras de Comercio, conforme a la Ley de Arbitraje?, ¿no se está dificultando así el acceso efectivo al arbitraje por parte de las MYPE, atendiendo a los costos elevados de los arbitrajes organizados y administrados por Cámaras de Comercio?, ¿cuando hace referencia a Tribunal Arbitral, se refiere a un tribunal colegiado o también al unipersonal?
Cabe destacar, solamente, el hecho de que se decida que los Laudos serán publicados en el SEACE.
Capítulo 2, referido a las medidas para el financiamiento de estudios de preinversión. En este caso se establece que los proyectos de inversión cuyos estudios de preinversión se financiarán con los recursos de este Decreto de Urgencia serán los que prioriza la Ley N° 29125, es decir, servicios de salud básica, desnutrición infantil, servicios de educación básica, infraestructura vial, servicios de saneamiento, electrificación rural, infraestructura agrícola, telecomunicación rural y desarrollo de capacidades para la Gestión Integral de Cuencas, con prioridad de zonas de pobreza y pobreza extrema y a gobiernos regionales o locales que no reciban recursos importantes. En este caso, los recursos que se autorizan son de S/. 100 000 000,00. En este caso, la Secretaría Técnica de FONIPREL evaluará y seleccionará las solicitudes de financiamiento recibidas e informa mensualmente a la Presidencia del Consejo Directivo para su aprobación en un plazo máximo de 3 días hábiles.
No se dice nada en relación con el proceso a través del cual se efectuarán estas contrataciones, por lo que sería de aplicación la normativa general de contrataciones del Estado.
Capítulo 3, relativo a las medidas en materia de mantenimiento en infraestructura y equipos. Este capítulo se subdivide en los diferentes puntos en los que se invertirán los recursos: medidas en materia de educación (S/. 129 296 209,00), medidas en materia de salud (S/. 203 674 775,00), medidas en materia de seguridad ciudadana (S/. 20 600 000,00), medidas en materia de transportes (S/. 331 523 125,00), medidas en materia de agricultura (S/. 35 100 0000,00), medidas en materia de saneamiento y agua potable (S/. 15 656 000,00).
No se dice nada en relación con el proceso a través del cual se efectuarán las contrataciones de los servicios de mantenimiento de la infraestructura ni de los equipos, por lo que sería de aplicación la normativa general de contrataciones del Estado.
Por último, a través de la Cuarta Disposición Complementaria Final se amplía hasta el 30 de noviembre de 2011 las medidas dispuestas por el artículo 6 del Decreto de Urgencia N° 054-2011 (ver post sobre el particular).