La nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, marca un hito importante desde la promulgación de la primera Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, toda vez que se está dando un cambio de raíz en varios puntos que, por tradición, se mantuvieron, pese a que a la luz de la experiencia, nacional e internacional, se tenía claro que había que cambiar. Por tanto, hay que destacar que esta Ley se haya aprobado por el Congreso de la República y que haya sido promulgada. En cierta medida se está dando una transformación del propio sistema.
Debo destacar que el año 2013, se desarrolló un Informe ante el OSCE como producto final de una consultoría en relación con las mejoras y las modificaciones que deberían darse a nivel de la normativa y del propio régimen de contrataciones del Estado. Para dicho Informe se compararon legislaciones distintas a nivel internacional, como la normativa de la Comunidad Europea, la chilena, la brasilera, la estadounidense, así como normas de organismos internacionales como las de CNUDMI, Banco Mundial, Organización Mundial de Comercio, entre otras. Se hicieron varias recomendaciones para construir una normativa más acorde con los estandares internacionales y, por tanto, que guarde mayor coherencia con lo que empieza a llamarse como Derecho Internacional de la Contratación Pública. La Ley Nº 30225 ha recogido algunas de estas recomendaciones, aunque no de manera integral. Veamos algunos puntos específicos.
Empiezo destacando lo que sería el índice de la Ley:
Título I: Disposiciones preliminares
Capítulo I: Disposiciones generales
Capítulo II: Autoridad responsable el proceso de contratación
Capítulo III: Condiciones exigibles a los proveedores
Título II: Procesos de contratación
Capítulo I: Planificación
Capítulo II: Actuaciones preparatorias
Capítulo III: Métodos de contratación
Capítulo IV: El contrato y su ejecución
Título III: Solución de controversias
Título IV: Registro Nacional de Proveedores
Título V: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
Título VI: Régimen de infracciones y sanciones
Título VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
Título VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado
Disposiciones complementarias y finales
Disposición Complementaria Modificatoria
Disposición Complementaria Derogatoria
Esta estructura parece mejor articulada que la planteada en la norma vigente, pero pudo haberse desarrollado mejor. Por ejemplo, en el Título III, debió regularse dos Capítulos, uno referido a la solución de controversias durante el procedimiento de selección, y otra para la etapa de ejecución contractual. Eso habría permitido que se desarrolle de manera menos cargada lo relativo al arbitraje, por ejemplo. El Título IV debió ser el referido a Régimen de infracciones y sanciones. Después debió establecerse un Título referido a estructura orgánica de la contratación pública, desarrollando en capítulos independientes, lo referido al OSCE, al Tribunal de Contrataciones del Estado y, por último, al Consejo de Ética para el arbitraje (este órgano no se ha regulado ni siquiera de manera general y corre el riesgo que quede plasmado solo en el papel). El último Título podría haber estado referido al RNP y al SEACE.
Veamos algunos de los puntos más saltantes.
El artículo 1 establece la finalidad de la norma y, me parece, lo hace de manera más ordenada y coherente, recogiendo el principio de mejor valor del dinero público y planteando que las contrataciones, además, deben darse bajo el enfoque de “gestión por resultados”. Por tanto, esto debería dejar de lado la primacía que el enfoque legalista (que rige hoy endía) le da a las formas y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pública de la contratación y, por tanto, en los temas propios de la logística. De manera general, se plantea también la incidencia que debe tener la contratación pública en las condiciones de vida de los ciudadanos; esto es consecuencia de la mirada social a la contratación pública, la que se viene implantando dentro de lo que se conoce hoy como “contratación pública sostenible”, que incluye el ángulo social y el ambiental, como consecuencias positivas de la incidencia económica de la actividad contractual del Estado.
En el artículo 2 se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa línea, se han reducido de 13 principios a 9. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se consideraban principios redundantes; sin embargo, aun esto no se ha resuelto del todo, toda vez que se mantienen algunos principios, como el de “libertad de concurrencia” y “competencia”, por ejemplo, o “igualdad de trato” y “equidad”, que podrían haberse recogido de manera sintética y no mostrándolos como principios diferentes. Y es justamente eso lo que se hizo (de manera acertada) en el principio denominado como “Sostenibilidad ambiental y social”. De todas maneras, creo que es un mejor tratamiento el que se da en esta nueva Ley al tema de los principios.
En el artículo 3 se aborda el tema del ámbito de aplicación y no se ha dado mayor modificación. Sí se mantiene el criterio restrictivo del alcance, toda vez que se señala que esta Ley se aplica a las contrataciones realizadas por las Entidades en que estas “asumen el pago con fondos públicos”; esto en el caso europeo se asume con un criterio más extensivo, pues toda aquella contratación que realice una Entidad pública (como por ejemplo, la selección de los diarios en que los justiciables deben publicar documentos jurídicos), aun sin cargo a recursos públicos, se rige por la normativa y, por lo menos, los principios de la contratación pública.
En los artículos 4 y 5 se ha ordenado de manera más clara los supuestos de inaplicación de la normativa y los casos en que, pese a que no están dentro del ámbito de aplicación, sí rige un criterio de supervisión a cargo del OSCE. Un punto bastante importante es el de la elevación del monto hasta el que pueden efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la Ley, que pasa de 3 UIT a 8 UIT; esta decisión es importante y dinamizará la actividad económica del sector público en el Perú, pero requiere de una fuerte actividad de supervisión eficaz del OSCE. Por otro lado, tenemos el supuesto contenido en el literal f del artículo 5, que prevé la contratación de proveedores no domiciliados en el país, para lo que se requiere sustentación de la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos previstos en la normativa; sin lugar a dudas, esto muestra una mirada más atenta a la realidad contractual del Estado.
Ahora bien, en el caso de los artículo 5-c y segundo párrafo del 6, tenemos que están referidos, en el primer caso, a los Convenios de colaboración que pueden celebrar las Entidades públicas entre ellas para brindar bienes, servicios u obras propios de su función legal; estos Convenios no pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la fase de actos preparatorios o del procedimiento de selección, los que están recogidos más bien en el artículo 6. En este caso, el Reglamento debe ser lo suficientemente claro para precisar la diferencia que existe (más allá de la diferencia formal que genera esta norma) entre uno y otro tipo de Convenios y su correspondencia con la realidad que regulan.
En el artículo 9 se establece los criterios de responsabilidad. Me parece un artículo bien pensado y elaborado, pues mira la responsabilidad con cargo a la maximización de recursos públicos y en línea con la gestión por resultados, además de prever márgenes para la discrecionalidad de los funcionarios. En este punto, resulta indispensable que las auditorías y, por tanto, el Sistema Nacional de Control también actualices sus criterios de control con miras, de manera efectiva, a lograr una gestión por resultados, que se mida en función a la eficacia de estos.
En el artículo 17 se desarrolla el tema de la homologación de requerimientos, por el cual las Entidades del Poder Ejecutivo “que formulen políticas nacionales y/o sectoriales del Estado están facultadas a uniformizar los requerimiento de los bienes y servicios que deban contratar […] en el ámbito de sus competencias a través de un proceso de homologación”. Esto parece bastante interesante, creo que va más allá del tema de la estandarización, pero sería bueno que el Reglamento precise con total claridad el alcance de esta norma.
En el artículo 18 tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de mayor alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distinción que, para el caso de de bienes y servicios, se establecerá el valor estimado de las contrataciones; mientras que, para el caso de consultorías y ejecución de obras, sí se mantendrá el criterio de establecer el valor referencial. En el caso de los Convenios Marco (llamados en esta Ley “Acuerdos Marco”) no hay necesidad ni siquiera de valor estimado. Esta decisión es importante, pues para el caso de bienes y servicios no se requerirá de valor referencial y, por tanto, los procesos se lanzarán sin esa información; la idea es que los proveedores puedan establecer las condiciones de su propuesta, atendiendo a las condiciones propias del mercado, sin ningún elemento que genere una condición ajena a las del mercado como es el valor referencial.
En el artículo 19 se regula de manera más específica los temas relativos a la certificación presupuestaria. Se han hecho algunas precisiones que seguramente tendrán alguna incidencia, aunque se requerirá de otras más puntuales en el Reglamento. La exigencia de que se cuente con la certificación presupuestaria hasta la suscripción del contrato desincentivará a las Entidades Públicas de no suscribir contrato por supuesta falta de presupuesto. Además, con esta nueva norma podrán convocarse los procedimientos de selección durante el último trimestre del año, siempre que se cuente con la previsión presupuestaria para el ejercicio siguiente. Esto resulata una ventaja para la contratación, toda vez que permitirá que los procedimientos de selección se convoquen con seguridad de su ejecución, incluso en el último trimestre del año. No obstante, habrá que regular con mayor detalle el alcance de esto.
La nueva Ley da un vuelco importante en cuanto a los métodos de contratación. En primer lugar, no se habla más de “procesos” de selección. Ahora se refiere a “procedimientos” de selección, lo que es correcto. Frente a los tradicionales Concurso y Licitación Públicos, Adjudicaciones “directas” públicas o selectivas y adjudicaciones de menor cuantía, tenemos hoy los siguientes procedimientos:
- Licitación pública y Concurso Público. Esto pudo haberse simplificado en Licitación pública, no aporta nada el que se mantenga el Concurso, pues es una forma de licitación también, salvo por la denominación y el objeto.
- Adjudicación simplificada
- Selección de consultores individuales. Procedimiento pensado para consultorías puras por denominarlas de algún modo.
- Comparación de precios, Procedimiento pensado para la contratación de bienes o servicios de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o prestados siguiendo especificaciones técnicas del contratante, que sean estandarizados. Aparentemente, estaríamos ante el equivalente a la subasta inversa “presencial”, aunque no habría necesidad de ficha técnica ni que se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.
- Subasta inversa electrónica
- Contrataciones directas, que son el equivalente a las “exoneraciones” de la normativa vigente. Estas tienen que ser aprobadas por el Titular de la Entidad, pero no hay que confundirlas con las contrataciones de hasta 8 UIT, que son supuestos de contratación a los que no se aplica la normativa, pero que están sujetas a supervisión del OSCE.
Creo que el legislador desaprovechó la oportunidad de haber efectuado un cambio realmente de sistema, toda vez que más allá de los cambios de denominación, lo cierto es que el criterio para definir los tipos de procedimientos va, al menos en los dos primeros, por los límites que establezca la Ley de Presupuesto del Sector Público. Por tanto, para el caso de bienes y servicios, pese a que no se publicitará el valor referencial, los proveedores tendrán un buen insumo informativo a partir solo del tipo de procedimiento al que se convoque.
El artículo 28 está previsto para regular el “rechazo de las ofertas” para cuando se genera una duda sobre el cumplimiento del contrato (inciso 28.1) o cuando están por debajo o por encima de los límites de presupuesto para el contrato (inciso 28.2).
El artículo 34 regula de manera integral los suspuestos de modificación a los contratos, los que pueden darse por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, debiendo en estos casos ser aprobada por la Entidad. Esto es bastante importante, pues todas las modificaciones se darán a través de uno de esos caminos. Por primera vez se recoge la necesidad de que las modificaciones no afecten el equilibrio económico financiero del contrato; esto, sin lugar a dudas, es también un cambio importante en nuestra normativa y permitirá que la parte afectada en un contrato sea compensada por la parte beneficiada, a fin de restablecer el equilibrio perdido.
En el numeral 34.2 se desarrolla las prestaciones adicionales para el caso de contratos de bienes y servicios, los que de la misma manera que en la normativa vigente no deben superar el 25% del contrato; de la misma manera errónea que en nuestra normativa vigente, se regula en este mismo inciso los supuestos de reducción de prestaciones, pero incluyendo el caso de obras, cuando lo mejor habría sido regular el tema de obras en los numerales correspondientes.
Para el caso de supervisión de obras se abre la posibilidad de que los adicionales superen el 25% y que se den de manera proporcional con el incremento de la obra. Este podría ser un buen punto de solución de problemas serios que se presentaba recurrentemente en la ejecución de obras y que, por el legalismo, dejaba en la orfandad de supervisión a las Entidades.
Por último, se regula en este punto lo referido a las ampliaciones de plazo.
Solución de controversias
Este título ha seguido el mismo esquema que utiliza la normativa vigente. Por tanto, no hay grandes cambios. Ahora bien, en relación con los recursos de apelación, se eleva el límite para determinar la competencia para resolver los recursos de apelación, quedando establecido en 65 UIT (S/. 247 000) dicho límite. Por tanto, en el caso de procedimientos de hasta ese monto (valor estimado o valor referencial), los recursos de apelación serán resueltos directamente por el Titular de la Entidad, mientras que por encima de ese monto, tendrán que ser resueltos por el Tribunal de contrataciones del Estado. Esta decisión resulta sumamente discutible, pues podría ser carta abierta a la actuación arbitraria de las Entidades.
En el artículo 45, la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”. Este artículo, desde una perspectiva de técnica legislativa, es muy denso. En su numeral 45.1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación y el arbitraje. Además, incluye el recurso a la “Junta de Resolución de Disputas” en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo método. Por tanto, los medios de solución de controversias previstos son, cuando menos, tres, ya no solo dos. Además, se señala que el reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias. Este criterio de apertura es importante y acertado en línea con la adecuada gestión de conflictos. Creo que habría sido mucho mayor el alcance de esta mejora si, en línea con la “Junta de Resolución de Disputas”, se hubiera permitido que el arbitraje pueda ser, además del de derecho, de carácter técnico. Este tipo de arbitraje ya lo ha admitido la normativa colombiana de arbitraje.
Queda en el aire nuevamente la respuesta a si es posible que se celebren contratos bajo el ámbito de aplicación de la Ley con proveedores no domiciliados en el Perú. Aparentemente de lo que se establece en el artículo 46.1, esto no sería posible, pues se trataría de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley sujetos a supervisión (artículo 5-f). En todo caso, cómo serán resueltas las controversias que surjan en esos contratos en los que, aparentemente, sí se requiere que los provedores estén inscritos en el Registro Nacional de Proveedores. No obstante, en el numeral 46.2 se da, aparentemente, la posibilidad de celebrar contratos de ejecución de obras con proveedores no domiciliados, lo que nos ubicaría frente a un contrato sujeto al ámbito de aplicación de la Ley; por tanto, las controversias en estos casos se resolverían, mediante arbitraje o los otros medios previstos. Tratándose de arbitraje, estaríamos frente al supuesto de arbitraje internacional, toda vez que las dos partes tendrían domicilios en Estados diferentes. ¿No debió prever la normativa estos supuestos?
Se señala que el reglamento establecerá criterios para conciliar. Esto promete mucho, ojalá aterrice en una realidad concreta.
De manera tajante, se establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias derivadas de prestaciones adicionales, que se reclamen como enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquiera otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas. En esos casos, la única vía en la que podría reclamarse es la del Poder Judicial. Sin perjuicio de que mi punto de vista es que no resulta idóneo haber declarado como no arbitrables estas materias, lo cierto es que hoy ya no existe duda de la situación de estos campos, toda vez que ahora sí se tiene muy en claro que no son arbitrables y no puede discutirse a través de los procedimientos especiales previstos en la normativa de contrataciones del Estado. El terreno se ha delimitado con claridad y precisión.
En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, se aclara el plazo general que va hasta antes de que se produzca el pago final. Para los casos específicos de nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, el plazo de caducidad para iniciar alguno de los mecanismos de solución de controversias es de 30 días hábiles. Para las controversias que se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo será de 30 día hábiles, conforme lo regule el reglamento. Igual plazo, contado desde que haya sido recibida la obra, se da para el inicio de un arbitraje que pretenda discutir la decisión de la “Junta de Resolución de Disputas”. Si se trata de controversias surgidas con posterioridad a ese momento, será un plazo de 30 días conforme a lo que regule el reglamento.
Mantiene la norma en el numeral 45.3 el criterio de prelación de las normas, lo que como ya he dicho en post anteriores es correcto. Sin embargo, pese a que dicha prelación la considera una norma de orden público, no se precisa cuál es la consecuencia de un Laudo que vulnere o transgreda este criterio. Esto debería ser regulado como una causal específica de nulidad de Laudo, cuestión que nuevamente se deja de lado.
Las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse ante el OSCE. Esperemos que esta acreditación se efectúe para permitir que solamente desarrollen actividades las instituciones arbitrales serias y capaces de cumplir con una responsabilidad como esa. Habría sido importante que se establezca que esa responsabilidad alcance al cuidado de ciertos parámetros mínimos de calidad en los Laudos que se expidan.
Para ser árbitro se requiere estar inscrito en el Registro de Árbitros del OSCE. Esto parece excesivo y no garantiza ningún control, máxime cuando los requisitos para estar incorporado en este registro son puramente formales y hasta accesorios, y a partir de esta norma de aprobación automática. La misma exigencia se da para los secretarios arbitrales; este mecanismo permitirá conocer a quienes apoyan en las labores propias de secretaría en los procesos arbitrales y quizá ayude a que dichas funciones se lleven con mayor responsabilidad.
La norma incentiva que las controversias que se susciten en un contrato se acumulen en un mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por los Tribunales Arbitrales. En estos casos en los que se deniegue la acumulación,las partes deben iniciar un nuevo arbitraje en un plazo de caducidad de 15 días hábiles de notificada la denegatoria.
Establece causales especiales de nulidad de Laudo:
- Si la composición del Tribunal Arbitral unipersonal o colegiado no se ajustó a lo establecido por la Ley.
- Si las actuaciones arbitrales no se ajustaron a lo establecido en la Ley.
Estas causales tendrán que haber sido invocadas de manera previa y denegadas por el Tribunal Arbitral. Ambas resultan redundantes, pues están previstas en el artículo 63-c de la Ley de arbitraje. Creo que, en lugar de redundar en la regulación de estas causales, habría sido necesario prever como causal especial de anulación el que se vulnere normas de orden público nacional. Y, además, debería haberse regulado las consecuencias de que un Laudo se declare nulo.
El OSCE aprobará un Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética, conformado por un representante de la PCM, otro del MEF y uno último de MINJUS, imponga las sanciones que correspondan a los árbitros por infracciones previstas en dicho Código (que pueden ser amonestación, suspensión temporal e inhabilitación permanente). Sin embargo, es previsible que este órgano que funcionará de manera “honorífica” no funcione eficazmente. Esto sería lamentable, pues se requiere de un órgano de alta investidura que efectúe un control de las responsabilidades de los árbitros. En relación con el procedimiento sancionador para árbitros, a fin de lograr una mayor precisión en la regulación de infracciones y sanciones, debió preverse en la propia ley, la existencia de infracciones leves, graves y muy graves.
Por último, debe destacarse que las resoluciones del OSCE que resuelvan controversias sobre devolución de honorarios constituirán títulos ejecutivos.
Registro Nacional de Proveedores
En el caso del Registro Nacional de Proveedores, resulta interesante que se haya previsto de manera sumamente enfática que tendrá acceso a diferentes bases de datos de Entidades (RENIEC, SUNAT, SUNARP, Poder Judicial, etc.) de manera gratuita (artículo 46.4). Se prevé además el trato recíproco para los proveedores extranjeros en materia de contrataciones públicas, excepto para aquellos que provengsan de Estados con los que el Perú ha suscrito un tratado que incluya disposiciones en materia de contratación pública (artículo 46.2).
Infracciones y sanciones
En cuanto a las infracciones y sanciones, resulta interesante que en el artículo 50.1, literal a) se haya abierto la posibilidad al desistimiento o retiro de la propuesta. Esto muestra un avance importante, pues no se puede castigar supuestos justificados de desistimiento o retiro de esas propuestas. El Reglamento, seguramente, tendrá que regular y desarrollar este tema específico.
Atendiendo a que el arbitraje es una jurisdicción independiente y que, como tal, forma parte del sistema de administración de justicia, debió incluirse como infracciones los supuestos de presentación de información inexacta o documentación falsa o adulterada en el marco de un proceso arbitral [literales h) e i)].
Además, el OSCE ahora tiene herramientas para hacer exigible sus decisiones de suspensión o recomendaciones de nulidad de procesos de contratación, toda vez que la celebración de un contrato por encima de estas decisiones, constituye una infracción [artículo 50.1, literal k)].
Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves (artículo 50.3).
Las sanciones pueden ser:
- Multas. En este caso se ha previsto ya el monto de las mismas, que se calculará en función a un porcentaje de la propuesta económica o del contrato; además, el incumplimiento de su pago es causal para suspender el derecho de participar en procedimientos de selección hasta por 18 meses. Esta sanción económica, será aplicable a las Entidades públicas que actúen como provedores.
- Inhabilitación temporal, que puede ir de 3 a 60 meses. En este caso, las sanciones más severas están previstas para la infracción más grave, que es la de presentar documentación falsa o adulterada. Esto es algo que resulta correcto.
- Inhabilitación definitiva
En cuanto a la prescripción de las infracciones, esta se dará por regla general a los 3 años, pero en el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos, será de 7 años.
Por otro lado, se crea en el artículo 58 un Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas, que tiene la misión de “analizar y poner en conocimiento de las autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones del Estado, por parte de funcionarios y servidores públicos y/o particulares”. Este ¿órgano? se regulará en el Reglamento.
En cuanto al caso del Tribunal de Contrataciones, no hay mayores modificaciones, excepto que los Vocales, cuya designación tiene un plazo de 3 años, podrán continuar ejerciendo el cargo si no se designara a los Vocales que los sustituyan.