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La contratación pública

Riesgo Entidad

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Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

Adelantos y pagos por adelantado

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El OSCE ha entendido de manera reiterada que “la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación”. Por tanto, un adelanto en el ámbito de las contrataciones del Estado no constituye un pago, pues es, más bien, un crédito que brinda (en condiciones absolutamente favorables) la Entidad contratante al contratista para financiar o darle liquidez que permita el adecuado cumplimiento de sus prestaciones. La propia Entidad tiene la potestad de decidir si en determinado contrato otorgará (y hasta qué monto) los adelantos previstos.

Le Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, LCE) establece en su artículo 38 que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado”. Puede apreciarse, nuevamente, que la finalidad de estos adelantos (créditos) es otorgar financiamiento y liquidez al contratista; pero queda claro que se trata de un crédito que la Entidad puede otorgar al contratista, pues este tiene que amortizarse, es decir, devolverse.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF (en adelante, RLCE) en su artículo 155 establece que los adelantos pueden ser únicamente los siguientes:

  1. Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
  2. Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original

Ahora bien, el  artículo 129 del RLCE  establece que la Entidad “solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Resulta totalmente claro e indiscutible que la garantía justamente busca asegurar la amortización (devolución) total del adelanto por parte del contratista que recibió ese crédito a la Entidad que lo proporcionó. Sea que se trate de un contrato que se ejecuta y culmina con normalidad o de un contrato que concluye de manera anómala (resolución o nulidad del contrato).

Y esto se ratifica cuando en el artículo 131 del mismo RLCE se establece que la garantía por adelanto se ejecuta cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento y no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización. Asimismo, se ha previsto en el inciso 4 de ese artículo que esta garantía se ejecuta “cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto”. Es decir, el adelanto es un crédito que la Entidad otorga al contratista para ayudar con el financiamiento y la liquidez para la ejecución de las prestaciones a su cargo, pero corresponde que se tomen todas las previsiones del caso para que este crédito (absolutamente blando) sea devuelto íntegramente por el contratista, incluso en los casos en que el contrato se resuelva o se declare nulo.

Ahora bien, pese a que un Adelanto no es un pago (y por ello, justamente, tiene que devolverse a través de las “amortizaciones”), el OSCE ha formalizado a través de sus opiniones (ver por ejemplo la Opinión Nº 018-2017/DTN) que es requisito para que se entregue el adelanto el que el contratista presente el correspondiente “comprobante de pago”. Esto genera una confusión, pues este “pago” tendría finalmente que devolverse, lo que es no solo incorrecto sino además incongruente.

El propio RLCE en su artículo 148 establece que “La amortización del adelanto se realiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se toma en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación”. Por tanto, la normativa ha cuidado de precisar que el adelanto puede preverse en las Bases u otros documentos del procedimiento y se entregará previo cumplimiento de los requisitos por el contratista (solicitud, entrega de la garantía) y debe devolverse en su totalidad con cargo a descuentos de los pagos que se efectúen al contratista.

¿Un pago adelantado tiene la misma naturaleza de un adelanto?

No. Son conceptos totalmente diferentes. El pago por adelantado es la contraprestación que corresponde a una de las partes (quien prestará el servicio o entregará los bienes que corresponda) y que por determinadas circunstancias de mercado se requiere que se cumplan antes de la prestación por la que se genera esta obligación. Es el caso de, por ejemplo, la contratación de servicios de transporte (sea vía aérea o terrestre) o de licenciamiento de software. En esos casos, el pago (contraprestación) se tiene que efectuar  antes del cumplimiento de la prestación propiamente.

Veamos cómo se ha generado incluso mayor confusión de conceptos con la normativa vigente. El artículo 39.1 de la LCE prescribe que “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el reglamento“. En este caso, sí se trata de pagos, aunque no se consideren “pagos finales”, razón por la que el contratista “sigue siendo responsable hasta el cumplimiento total de la prestación objeto del contrato”.

Por su parte, el RLCE establece en su artículo 149.3 que “excepcionalmente el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la correspondiente garantía por el mismo monto del pago”.

Con las modificatorias recientes se quiso dar mayor seguridad al “pago adelantado” condicionándolo a la presentación de una garantía. Sin embargo, ni la LCE ni el RLCE establecen las características de esa garantía, pues no pueden ser las mismas que la garantía por adelantos, pues aunque el pago por adelantado no sea un pago final, sí constituye un pago y no debe amortizarse o devolverse este.

Queda en el aire, entonces, este supuesto de garantía, toda vez que afectará a las partes de un contrato, pues no se ha previsto una garantía específica que se aplique en estos casos.

 

La nueva normativa de contrataciones del Estado

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En un contexto de constantes cambios normativos en el régimen de contrataciones del Estado, además de considerar el contexto político, social y económico que atraviesa nuestro país, resulta de mucha relevancia analizar las diversas modificaciones que dieron lugar a lo que es hoy la normativa vigente de contrataciones del Estado.

Con ese fin, la firma de la que soy socio, Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, llevará a cabo un seminario que se desarrollará los días 24 y 26 de agosto de 2017, contando con la participación de los siguientes profesionales:

  • Ingeniero Luis Miguel Hernández Ibañez, especialista en obras públicas, profesional con amplia experiencia tanto en el sector público como en el sector privado.Ex Director Ejecutivo de Provías Departamental.
  • Abogado Cristhiam León Orosco, especialista y consultor en temas de contratación pública. Ex Gerente de Servicios de Seguridad Privada de la SUCAMEC.
  • Magíster Luis Juárez Guerra, socio de Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, coautor del Libro “Lineamientos para la implementación de la Televisión Pública en el Perú”, árbitro en el OSCE y Colegio de Ingenieros del Perú.
  • Derik Latorre Boza.

Las vacantes son limitadas. Serán bienvenid@s.

¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

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El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

Designaciones sucesivas en el arbitraje y la transparencia

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Se ha publicado en el diario El Comercio un interesante artículo de Huascar Ezcurra, Árbitro, hincha y jugador, que en clave futbolera, nos plantea la problemática de la ética y los conflictos de interés en el arbitraje. Sugiero se revise también el post que publiqué bajo el título de Ética y corrupción en el arbitraje, en el que además de hacer una reseña de un evento organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP, planteé algunos puntos que me parecen fundamentales para el debate de esos temas.

Uno de los temas que me parecen fundamentales es que ya debe desterrarse la idea, mejor dicho, el dogma de la confidencialidad en el arbitraje que antes se defendía como un “principio absoluto” del arbitraje y hoy ha quedado rezagado solo al ámbito de los arbitrajes entre privados. Este dogma ha sido poderosamente cuestionado no solo a nivel nacional, sino en general a nivel internacional y, con especial énfasis, en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras, en que una de las partes (normalmente el demandado) es un Estado. Las reglas de arbitraje del CIADI han incorporado mecanismos de promoción de la transparencia e incluso han abierto la posibilidad para la intervención de terceros (amicus curiae).

La mayor publicidad en las actuaciones arbitrales es sin lugar a dudas un antídoto contra esas malas prácticas; pero no es una fórmula de solución mágica. En el ámbito del arbitraje de contratación pública son varios los casos en que se efectuaban designaciones reiteradas de árbitros, pero no se han establecido los mecanismos que permitan combatir frontalmente eso, pues las recusaciones no han sido una herramienta suficiente. ¿Cuáles son estos?

Hoy, incluso antiguos defensores radicales de la confidencialidad, retroceden en esos postulados y aceptan la conveniencia de que en el arbitraje se requiere también de mecanismos que garanticen la transparencia, pues, como ya lo entendían desde hace muchos años, quienes elaboraron el Código de Ética para los Árbitros en Litigios Comerciales de la AAA/ABA, el arbitraje forma parte del sistema de administración de justicia en una sociedad. En el preámbulo de dicho texto se afirma lo siguiente: “El uso de un arbitraje comercial para resolver una amplia gama de conflictos ha aumentado considerablemente y hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes“.

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Transcribo el artículo de Ezcurra:

Árbitro, hincha y jugador, por Huáscar Ezcurra

“Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral”.

Ser árbitro e hincha no es posible, pues un hincha no es imparcial ni tiene por qué serlo. La imparcialidad del árbitro, en cambio, es la garantía de una decisión justa.

En nuestro país, sin embargo, es frecuente que la misma empresa que acude al proceso arbitral para resolver sus diferencias con otra empresa (o el Estado) designe repetidas veces, año a año, a los mismos árbitros. Las designaciones repetidas de árbitros son un mal popular que afecta la capacidad del sistema arbitral de constituirse en un medio transparente e imparcial de resolución de conflictos. Una reciente investigación de IDL Reporteros colgada en su web se refiere a un caso (Lava Jato) con casi una veintena de designaciones del mismo árbitro. En la web del OSCE existen casos de cuestionamientos de árbitros por la misma razón. Casos de árbitros designados múltiples veces por la misma empresa (o por el mismo estudio de abogados) son muy frecuentes. Hasta he escuchado casos de árbitros designados más de 70 veces. Sí, 70. Leyó bien.

¿Podría uno sentirse tranquilo de que habrá imparcialidad en este tipo de casos? No existe garantía de imparcialidad cuando el mismo árbitro se benefició tantas veces con designaciones repetidas. El riesgo de las designaciones repetidas es que el árbitro se convierta en hincha del equipo que lo designó y hasta se anime a ser “jugador”. El problema es grave. Sobre todo si se considera que el arbitraje es la alternativa justa e imparcial para la resolución de conflictos ante un Poder Judicial afectado estructural e históricamente por la corrupción.

¿Cómo resolvemos el problema? Las reglas de la International Bar Association (IBA) sobre conflictos de intereses, que contienen las mejores prácticas internacionales en esta materia, disponen que más de dos designaciones por la misma empresa, en un período de tres años, deben ser reveladas. Igualmente, deben revelarse más de tres designaciones por el mismo estudio de abogados. Dichas circunstancias, según el caso, podrían dar lugar a una recusación válida del árbitro. Son reglas aún poco utilizadas. No obstante, ya comienzan a mejorar nuestra práctica. Incluso la Cámara de Comercio Internacional de París, el referente más importante del mundo en arbitraje internacional, ha comenzado a publicar en su página web los nombres de los árbitros que conforman los tribunales arbitrales. Esa información ya está disponible en línea, y constituye un importante avance.

En nuestro país, sin embargo, no sabemos los nombres de las personas que conforman los tribunales arbitrales. La información existe. Sería facilísimo organizarla y publicitarla. La tienen los centros arbitrales como el de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), AmCham y la PUCP. Sin embargo, no la publican. La razón es la confidencialidad del arbitraje. El resultado es que la confidencialidad favorece las designaciones repetidas, y los árbitros hincha (y “jugadores”) se consolidan. Renegamos de la corrupción del Poder Judicial, pero no damos garantías mínimas de transparencia en el mercado arbitral.

Para acabar con la cultura de los árbitros hinchas, los centros arbitrales deberían publicar la conformación de sus tribunales. Incluso podría considerarse una disposición en el reglamento arbitral por la que las partes autoricen que se publique el nombre de la empresa y los árbitros que esta ha designado. Podrían igualmente publicarse las resoluciones que resuelven recusaciones de árbitros. Así conoceríamos a los más hinchas y “jugadores”.

Cambiar prácticas que favorecen la corrupción es en este caso, principalmente, una tarea de la sociedad civil. Y, como dijo el juez de la Corte Suprema de Estados Unidos Louis Brandeis refiriéndose a la necesidad de mayor transparencia como antídoto frente a la corrupción, no cabe duda de que “la luz del sol es el mejor de los desinfectantes”.

¿Descubriendo la pólvora?

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Mientras en los medios oficiales entrevistan a supuestos “expertos” en contratación pública, medios especializados en temas económicos, como Gestión, parecen querer “descubrir la pólvora” cada cierto tiempo. Hoy se publica un nota en la que descubren que el OSCE no supervisa una serie de regímenes especiales de contratación.

Lo cierto es que esto no resulta posible no solo por temas legales, sino además por la disgregación normativa, que desperdiga los regímenes de contratación en micro universos jurídicos, que no solo complican las cosas para los funcionarios encargados, sino para los fines del control también. Solo ganan los expertos en las argucias y los resquicios legales. Es decir, en río revuelto, …

Por ello, desde este blog he venido propugnando ya desde bastante tiempo atrás por la necesidad de una unificación del sistema de contratación pública. Vale darle una miradita.

Cuelgo aquí la nota de Gestión que me muestra una desinformación increíble para un medio especializado.

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Modificación de la Ley de contrataciones del Estado

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El día sábado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, se aprobaron una serie de modificaciones a la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Una vez más se trata de modificaciones que siguen la misma rutina de las modificaciones anteriores. Sin perjuicio de que en los próximos días emitiré mi opinión luego de la evaluación correspondiente de estas modificaciones, sí es claro que no se ha buscado una reforma real y sustancial del sistema de contrataciones del Estado.

Algunos comentarios que me permito: en el artículo 5 se regulan los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa, pero sujetos a supervisión. No obstante, estos supuestos parecen estar más dentro que fuera de ese ámbito, pues se establece que el reglamento establecerá “los aspectos y requisitos aplicables a estas contrataciones”. O sea, no están dentro del ámbito de aplicación, pero no solo el OSCE los supervisa, sino que los regula. Debió efectuarse una regulación más asertiva de estas contrataciones estableciendo normas especiales dentro de la propia Ley, que las simplifique, pero manteniéndolas dentro del ámbito de aplicación. Con especial énfasis, esta deficiencia normativa se nota en el caso de las contrataciones de hasta 8 UIT. ¿Qué se quiere con ellas finalmente?, ¿por qué las excluimos?, ¿por simplificarlas? Determinando qué queremos de ellas, podría regularse mejor este supuesto y no dejarlo en el limbo jurídico y burocrático.

En el caso del artículo 18, referido al Valor Referencial, en la típica política del péndulo, se vuelve a plantear la necesidad de un valor referencial para la adquisición de bienes y servicios. Este valor referencial será el resultado de un estudio de mercado. Nuevamente, se recurre a un eufemismo para referirse a cotizaciones simples y otros mecanismos de indagación del mercado que desarrollarán las entidades. ¿No era mejor perfeccionar el sistema de valor estimado para que el precio “calculado por la Entidad” no oriente al mercado? Tómese en cuenta que las cotizaciones que formulan los proveedores en la fase de “estudio de mercado” son normalmente más altas, pues buscan orientar el valor referencial hacia arriba. La ventaja de una valor estimado confidencial es que permita que los proveedores formulen sus  mejores propuestas.

En el artículo 27 se amplían los supuestos que permiten optar por contrataciones directas.

En el artículo 32 se introduce la obligación de que se identifiquen y asignen los riesgos previsibles en los contratos de obra. ¿Por qué no se aplicó a todos los contratos? Esperemos que esta disposición tenga una aplicación efectiva y evaluada y que no sea simplemente el impacto de la moda del análisis económico del derecho.

Es importante la introducción de la cláusula anticorrupción. Sin embargo, debe hacerse de esta un mecanismo efectivo para combatir esas prácticas repudiables en todos los casos, sin solamente apuntar a los casos menos significativos o de funcionarios menores o de Entidades pequeñas. Esta cláusula debe leerse de la mano con el artículo 36.2.

En el caso de las modificaciones efectuadas en la parte de solución de controversias, se ha optado por hacer del arbitraje en contratación pública uno de modalidad exclusivamente institucional. Esta medida resulta ambivalente, pues podría ser altamente positiva siempre y cuando, primero, los arbitrajes institucionales tengan la fortaleza del respaldo de instituciones serias y con trayectoria que permita la necesaria neutralidad frente a las partes. En segundo lugar, siempre y cuando se considere en sus listas a árbitros con las cualidades y capacidades necesarias para el conocimiento de este tipo de procesos en materia de contratación pública y no se constituyan en “clubes de amigos” que se reserven el “derecho de admisión”; esto haría que se excluya a profesionales que teniendo las capacidades personales y profesionales requeridas, no cumplan con los requisitos propios de admisión.

Se mantiene, de manera absurda, la obligación de notificar el Laudo por medios personales y a través del SEACE. Lo más racional habría sido optar por la notificación vía SEACE exclusivamente.

LA necesidad de efectuar una modificación profunda del Registro Nacional de Proveedores se ha dejado de lado también. Esta herramienta es poderosa, pero no se aprovecha su potencia y tiene mucho de simple barrera de acceso al mercado o de un puro formalismo burocrático sin valor agregado, especialmente para el caso de bienes y servicios. Hay que saludar sí que su vigencia sea ahora indeterminada.

En los próximos días, publicaré un cuadro comparativo con las modificaciones efectuadas, para poder juzgar el real alcance de estas y su impacto en la contratación pública.

1471548-1-001 1471548-1-002 1471548-1-003 1471548-1-004 1471548-1-005 1471548-1-006 1471548-1-007 1471548-1-008 1471548-1-009 1471548-1-010 1471548-1-011 1471548-1-012

Modificación de la Ley de Procedimiento Administrativo General

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Ayer, en separata especial, se publicó el Decreto Legislativo N° 1272, que modifica la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo.

En cuanto a la derogación de la Ley N° 29060, norma que se aprobó de manera demagógica en 2007, me parece que resuelve un tema pendiente y que genera incertidumbre no solo a la administración pública, sino también a los propios administrados. Esto lo advirtió, en su momento, Juan Francisco Rojas Leo en un artículo titulado “El silencio administrativo en el Perú y las debilidades de una ilusión. A propósito de la promulgación de la Ley 29060” (en Jus. Doctrina y Práctica, 7, Lima, 2007). En el artículo 188 se regula ahora de manera más enfática todo lo correspondiente al silencio administrativo y sus efectos, sean positivos o negativos.

Respecto a las numerosas modificaciones efectuadas a la Ley N° 27444, hay que hacer un análisis meticuloso de las mismas, para poder hacer una valoración racional. Aprecio de manera general que se busca un procedimiento administrativo más garantista, con mayor atención de la realidad hacia los administrados y con ánimo de simplificación. Sin embargo, aprecio también un endurecimiento de las consecuencias de errores o decisiones administrativa que pudieran dañar a los administrados, lo que podría generar responsabilidad civil no solo de la administración sino de los funcionarios y/o servidores. Esto, siendo una herramienta válida, va a significar en la práctica que los funcionarios tienen menos incentivos aun para tomar decisiones que, siendo correctas, puedan disgustar o afectar intereses particulares, especialmente de agentes con mayor poder. Profundizaré esto en nuevos comentarios.

Felizmente, se prevé en la Sexta Disposición Complementaria Transitoria, que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos debe aprobar el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444. Y es que con esta cantidad de modificaciones sea de artículos existentes o incorporación de nuevos artículos, la norma termina siendo más enredada y complicada de lo que ya era. Con ese Texto Único Ordenado la Ley quedará editada de manera más simple y organizada.

Por  lo pronto, los dejo con el cuadro comparativo hasta el artículo 7 de la LPAG.

 Modificación LPAG 1

Modificación LPAG 2

Modificación LPAG 3

Modificación LPAG 4

Modificación LPAG 5

Modificación LPAG 6

Modificación LPAG 7

Modificación LPAG 8

Modificación LPAG 9

Unificación de sistema de contratación pública

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Hace unos días en el portal web del OSCE se informó lo siguiente: “La Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, Ana Teresa Revilla Vergara, propuso ante la Comisión de Economía del Congreso de la República, la unificación de la normativa con el fin de que exista “un solo régimen de contratación pública, siguiendo las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)”. Esta es una buena noticia y, en este blog, se ha planteado desde tiempo atrás esa idea, toda vez que resulta necesario tomar medidas que simplifiquen la contratación pública, tanto para las entidades contratantes, como para las que conforman el sistema nacional de control.

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Ahora bien, no necesariamente se trata de una sola norma. Quizá lo que convendría es que se establezcan dos regímenes de contratación paralelos, uno general, aplicable a todas las entidades públicas, y otro especial, aplicable a las Entidades o empresas que por la naturaleza de las funciones que cumplen requieren de formas de contratación especiales. Pero la contratación pública debiera sincerarse estableciendo normas más o menos flexibles y no normas a las que les generan tantas excepciones que solo se aplican a las entidades con menos poder en el país.

Planteo la siguiente clasificación inicial del ámbito subjetivo de estas normas, para promover el debate:

Ley general y ley especial

Escrito posterior: Franz Kundmüller me hace una crítica que encuentro plenamente razonable, indicándome que sería mejor, primero, hacer un inventario para definir todas y cada una de las figuras que ahora coexisten. Esto es correcto, aunque creo que la simplificación y unificación de los regímenes de contratación podría ir avanzando en paralelo.

OSCE pone límites al convenio marco: solo se podrá contratar hasta S/ 400 mil

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El diario Gestión publica una nota en la que informa que el Osce decidió poner límites a las compras por convenio marco.

La modalidad de contratación por catálogos de Acuerdos Marco tiene como un antecedente técnico y legal el del denominado “Convenio Marco” implementado por Chile Compra. Esta modalidad de contratación implica que PerúCompras (antes el OSCE) desarrollan procedimientos de selección mayores (sean Licitaciones o Concursos Públicos) para selecciona a los proveedores que estén en disposición y posibilidad de vender al Estado determinados productos; de ese modo, se adjudica a esos proveedores el derecho a que sus productos estén incluidos en un catálogo virtual. Luego, las miles de entidades públicas desperdigas en el territorio nacional puede acceder a ese Catálogo y comprar directamente, sin ningún tipo de procedimiento de selección, los productos que requieran en la oportunidad y cantidad que decidan. Esto revoluciona el concepto de las compras públicas, pues facilita esta compleja tarea de seleccionar a los proveedores, la que estará a cargo de PerúCompras. Antes que hacer más compleja esta actividad contractual, lo que se requiere es de una efectiva auditoría de resultados; es decir, que se hayan logrado compras más ventajosas para el Estado y, por consiguiente, un uso de los escasos recursos públicos maximizando su valor.

Sobre este particular, debe destacarse, recogiendo lo que señala Trinidad Inostroza, Directora de Chile Compra, en un reciente artículo publicado bajo el título de Mayores ahorros en compras públicas. Ella señala que  “comprar bien y a buenos precios constituye un objetivo estratégico para todos los organismos públicos”, destacando además que “la tienda virtual de convenios marco, el mayor catálogo en línea del país que cuenta con 105 mil productos, alcanzó ahorros en precios que superaron el 18% de enero a septiembre, lo que equivale a US$ 331 millones sobre el total transado en este catálogo electrónico”. Esto muestra el gran potencial de las compras vía estos catálogos virtuales, con la facilidad correspondiente para los operadores públicos; claro está, se requiere de catálogos actualizados permanentemente, que ofrezcan las condiciones realmente más ventajosas del mercado y que incluyan mejoras en caso de compras por volúmenes y otros conceptos que hagan más eficientes las compras. Por tanto, el OSCE y Perú Compras debieran tener un rol más protagónico y activo para lograr que las compras públicas se hagan más eficientes, simplificando los procedimientos y no haciéndolos más complejos. Como señala la misma Inostroza, es fundamental “evaluar los precios ofrecidos entre los distintos proveedores; requerir mejores condiciones y ofertas especiales, además de solicitar descuentos por volumen, entre otras medidas”. Limitar el volumen de las compras parece, entonces, una medida aislada que no resuelve problemas más importantes.

Transcribo a continuación la nota aparecida en Gestión:

OSCE pone límites al convenio marco: solo se podrá contratar hasta S/ 400 mil

De esta manera, el OSCE estableció un tope para las compras que realizan las instituciones del Estado bajo la modalidad de convenio marco puesto que hasta ahora no había límite.

El consejo directivo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) aprobó una directiva que establece S/. 400 mil como tope a las compras que se realizan bajo la modalidad del Catálogo Electrónico de Convenio Marco.

Igualmente, obliga a sustentar dichas contrataciones en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

Están comprendidos los accesorios de impresión, computadoras portátiles, consumibles, emisión de boletos electrónicos para transporte aéreo nacional de pasajeros, escáneres, impresoras, proyectores y útiles de escritorio.

Esta directiva del OSCE entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.