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La contratación pública

El eterno retorno en las contrataciones del Estado

septiembre 18, 2018
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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Publicado en Asociaciones Público Privadas, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, General, Junta de Resolución de Disputas, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE, Políticas Públicas
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Algunas sugerencias para el procedimiento administrativo que se sigue ante el Tribunal de Contrataciones del Estado

agosto 3, 2018
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Como lo he dicho antes, tengo un aprecio especial por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) y por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), no solo porque trabajé ahí y debo mucho de los conocimientos que tengo a la experiencia que me tocó vivir allí, sino porque son instituciones con un rol muy importante en nuestra sociedad. En el caso del TCE, creo, además, que su conformación actual es muy interesante, pues tiene entre sus miembros varios connotados profesionales que, además, cuentan con una trayectoria impecable en la Administración. En esa línea, me permito desarrollar las siguientes ideas a manera de una crítica constructiva y planteando propuestas  de medidas a tomar en favor de la ciudadanía y que, creo, permitirían que el TCE se legitime ante sus usuarios.

El Derecho Administrativo es el “conjunto de disposiciones jurídicas (escritas y no escritas) específicas de la Administración (de la actividad, del procedimiento y de la organización administrativos)” y que también “regula las relaciones existentes entre la Administración y los ciudadanos, estableciendo derechos y obligaciones de estos últimos, aunque, eso sí, referidos siempre a su relación con la Administración” (cfr. Hartmut Maurer, Derecho Administrativo, p. 79).

A los ciudadanos se les sigue denominando “administrados” en el Derecho Administrativo, término poco adecuado, pues “parece argüir una posición simplemente pasiva de un sujeto, que vendría a sufrir o soportar la acción de administrar que sobre él ejerce otro sujeto eminente y activo, la potentior persona a que llamamos Administración Pública”. Sin embargo, esta connotación pasiva “es inexacta hoy, tanto política como jurídicamente (quizás menos sociológicamente: la burocracia tiende a heredar con ventaja al Príncipe absoluto)”; de ese modo, los individuos dejan “de ser súbditos para convertirse en ciudadanos […]”  (cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T II, p. 904).

En esa línea, conforme al artículo IV numeral 1.2. del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), se ha establecido los alcances de un principio fundamental como es el del debido procedimiento administrativo. Por este, “Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten”.

En diciembre de 2006 se efectuó (de manera arbitraria y sin atender a la realidad) modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado. Una de ellas dispuso que el único recurso impugnativo que era posible interponer en los procedimientos de selección era el de apelación, y tenía que ser resuelto, en todos los casos, por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE). La carga que esto generó en dicho órgano fue realmente aplastante, a pesar de que de dos se ampliaron a cuatro salas el año 2007. Con el fin de sortear dicha situación de embalse (utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación) se dispuso que las actuaciones relacionadas con las apelaciones  se notificarían de manera virtual, incluyendo la decisión final del Tribunal, es decir, la Resolución. En ese momento, esa medida permitió que los procedimientos se resolvieran, a pesar de todo, dentro de los plazos previstos. Una de las debilidades de este procedimiento era que se exigía que los “administrados” acudieran al Tribunal para recabar los escritos o informes que se presentaran en el procedimiento; es decir, las notificaciones que se hacían a través del Toma Razón Electrónico solo eran informativas, pues si daban cuenta de escritos u otros documentos presentados, el “administrado” que quisiera contar con ellos debía acudir al propio OSCE. Esto afectaba sin lugar a dudas el derecho de los “administrados” a ser notificados propiamente e incluso de acceder al expediente, pues se centralizó todo el trámite en Lima.

Once años después, este procedimiento “virtual” no ha tenido mayores mejoras (soslayando el desarrollo de audiencias virtuales, que es un avance destacable) y se regula por la Directiva Nº 008-2012-OSCE/CD que es casi una réplica de las directivas que se emitieron para tal efecto desde 2007.

Esta situación implica que se están vulnerando no solo principios sino normas específicas del procedimiento administrativo. Así, conforme al artículo 30.1, sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, “el procedimiento administrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado“. Asimismo, el artículo 30.2 señala que el procedimiento administrativo electrónico debe respetar “todos los principios, derechos y garantías del debido procedimiento previstos en la presente Ley, sin que se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever las medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos”.

La idea respecto a los servicios que presta la Administración Pública al ciudadano es que estos mejoren. Y si se trata de cautelar un debido procedimiento esto está pensado, fundamentalmente, a favor de las partes del procedimiento. De ese modo, resulta fundamental e indispensable que el TCE y el OSCE doten de mayores funcionalidades al sistema en el que administran la información de los procedimientos relacionados con las apelaciones en procedimientos de selección. De ese modo, deben garantizar el acceso de las partes a través de esos medios virtuales a todos los escritos y documentos en general que se presenten durante las actuaciones correspondientes. No resulta ni razonable ni eficiente que se exija que los “administrados”, para ejercer derechos fundamentales para su defensa (como son los de acceso a los escritos y demás documentos actuados en el procedimiento) tengan que acudir a la sede central del OSCE o a alguna de sus oficinas desconcentradas. Esto vulnera directamente el principio del debido procedimiento administrativo, pues impide (o por lo menos obstaculiza de manera importante) el ejercicio del derecho de defensa de las partes.

Por ejemplo, si una de las partes del procedimiento (sea el “impugnante” o algún “tercero administrado”) tiene su domicilio en una de las tres regiones en las que no existe oficina desconcentrada del OSCE, ¿cómo hace para poder manifestar lo que convenga a su derecho (lo que abonaría en mayor información para el TCE) si no puede acceder a la información que se presente físicamente en el procedimiento? Las alternativas que se le darán, si quiere leer el expediente, es que acuda a la sede central; y si quiere recabar copia de algún documento, deberá solicitarla por correo electrónico con al menos un día de anticipación. Es más, en el caso del acceso a los documentos presentados, si quien presentó el documento no adjuntó el número de copias necesario (cuestión que se “informa” a través de unos códigos casi encriptados que solo los entendidos en el tema comprenderán), el interesado debe pagar la tasa correspondiente al número de copias a reproducir. Y, además, en el correo que autoriza el recojo de las copias no se indica nada respecto a si corresponde o no efectuar pago alguno por las copias; en esos casos, la entrega de esas copias podría frustrarse por  cuestiones burocráticas como la imposibilidad, por la hora a la que citaron al administrado, de efectuar el pago de la tasa. ¿Qué se indicará? Que tiene que volver en otro momento. Esto es evidencia de un servicio deficiente a los ciudadanos.

Vale la pena tomar en cuenta que en el ámbito judicial, mediante Resolución Administrativa  N° 093-2018-CE-PJ del Consejo Ejecutivo, se ha establecido como criterio que los litigantes, abogados y/o apoderados podrán tomar notas de los expedientes judiciales utilizando sus celulares u otros equipos electrónicos que permitan tomar fotos, copiar o escanear un documento. ¿No podría implementarse con mayor facilidad esto en el caso del TCE? Actualmente, no se permite ingresar con teléfonos móviles a efectuar la lectura del Expediente. Por tanto, los “administrados” tienen que sortear muchos obstáculos para acceder a información relevante para el ejercicio de su defensa.

Además, es curioso que la Directiva Nº 008-2012 considere como un documento que no requiere decreto el de la información que presenten terceros a los que el TCE las haya solicitado. Esta información podría ser fundamental para la resolución de la controversia, pero se anexará directamente al Expediente. ¿Cómo ejerce su derecho de defensa sea el impugnante o el tercero administrado o incluso la Entidad?

La notificación a la que alude la Directiva Nº 008-2012 debería incluir, conforme lo requiere el artículo 30.1 de la LPAG “los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado”; de lo contrario se vulnera el debido procedimiento administrativo, máxime cuando existen una serie de trabas administrativas y burocráticas para acceder al expediente.

El paso que debería darse a nivel del TCE es el contar con un procedimiento electrónico real e integral, que cuente con un Expediente Electrónico y que, incluso, permita la presentación virtual o electrónica de los diferentes escritos y documentos. Los costos para esto no resultan demasiado altos. Y, luego, con un cambio de cultura administrativa, debe entenderse más a los “administrados” como ciudadanos que tienen derecho a estar informados de todas las actuaciones que se desarrollen dentro del procedimiento administrativo.

Algunas Propuestas para una mejora inmediata

  1. En tanto no sea posible implementar de manera integral y real el procedimiento administrativo electrónico, debería establecerse como obligación de las partes de un procedimiento el presentar el número de copias necesario para entregar a los intervinientes. Si esto no se cumple, no debería cargarse con el costo al interesado, sino que la entrega debería ser gratuita, pudiendo ser incluso una entrega virtual (documento escaneado), lo que facilitaría las cosas para el TCE y las partes.
  2. La lectura de expedientes debe ser entendida como derecho de los “administrados” y, en esa medida, se puede facilitar las gestiones referidas al mismo, tanto para las partes como para el propio TCE, permitiendo que se tomen fotografías de los documentos que conforman el expediente, lo que  reduciría trámites a cargo del Tribunal e implicaría una descarga de labores irrelevantes.
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Presidenta Ejecutiva del OSCE

abril 25, 2018
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El día de hoy se publica en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 010-2018-EF, mediante la cual se designa a Sofía Milagros Prudencio Gamio en el cargo de Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Esta decisión resulta muy relevante y hay que destacar que Sofía Prudencio es una reconocida profesional y tecnócrata en materia de contratación pública. Ella trabajó durante un importante periodo en el CONSUCODE (luego OSCE), lo que es garantía de que conoce la institución y sus necesidades por dentro; además de que ha tenido participación en diferentes momentos de reforma normativa y regulatoria sobre el particular. Y esto mismo hace que esta designación, a diferencia de otras anteriores, tenga mayor solidez y sustento.

Es cierto que la gestión de una Entidad y del OSCE en particular no solo implica una formación técnica, sino que requiere de cualidades políticas y de gestión propiamente. Y eso es lo que tendrá que apreciarse en la cancha. Y uno de los primeros temas candentes que tendrá que afrontar es el del arrendamiento del inmueble institucional, tomando en consideración que mediáticamente ese contrato ya fue “condenado” a una terminación anticipada, siendo que se trata de un contrato ya firmado (6 de abril de 2018) y que, hasta donde entiendo, incluía la implementación del local. Por tanto, más allá del ruido político y del escándalo mediático, es necesario evaluar cómo se daría por terminado anticipadamente el contrato, sin perjuicio de lo cual seguramente el propietario y arrendador del inmueble, tomará las acciones que correspondan.

Desde este blog, le deseo a la nueva Presidenta Ejecutiva del OSCE, éxitos en la gestión de dicha institución, y me permito recomendarle que asuma el reto de una reforma profunda, pensando más en un país que anuncia su decisión de incorporarse a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), lo que implica tener una regulación que no amordace a sus instituciones a reglas e institutos contractuales anticuados y puramente formales.

Habría que recordar que el jefe de contratación pública de la OCDE manifestó expresamente hace pocos años que las contrataciones estatales “son un área de alto riesgo debido a la cercana interacción entre esferas públicas y privadas” y que “un sistema de contratación pública exitoso incluye: 1. Reglas y procedimientos claros, simples y que garanticen un acceso a las oportunidades de contratación. 2. Instituciones efectivas que lleven a cabo procedimientos de contratación y planeen, concluyan, administren y monitoreen las contrataciones públicas. 3. Herramientas electrónicas apropiadas. 4. Recursos humanos suficientes, tanto en número como en destrezas para planear y llevar a cabo procesos de contratación. 5. Administración de contratos competentes“.

 

 

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Incentivos virtuosos o perversos en el procedimiento sancionador

febrero 27, 2018
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El Tribunal de contrataciones del Estado, órgano que aprecio y respeto mucho (integré dicho órgano durante 3 años), conformado por varios profesionales competentes, ha hecho una diferenciación, que viene manteniendo desde hace años (desde antes incluso que yo fuera Vocal), que no resulta del todo clara y hasta genera cierta confusión en todos los actores de la contratación pública, toda vez que ha señalado en reiterada jurisprudencia lo siguiente:

“Para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido”. Ahora bien, afirma también que “la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad”.

La definición antes señalada muestra los límites de concreción de ambos tipos infractores, pero especialmente del de presentación de información inexacta, pues, en la práctica, termina equiparándose de alguna manera con el de “documentación falsa”.

Ahora bien, en relación con la infracción de presentación de información inexacta, el objetivo que el Tribunal plantea para el desarrollo de su evaluación y por tanto de su actuación probatoria es acreditar si hubo inexactitud en la información presentada ante la Entidad, al margen de las circunstancias en que se habría producido la “falsificación” o “adulteración”; sobre la base de los conceptos construidos por el propio Tribunal y que, lamentablemente, no se mejoran hasta ahora, se confunden entonces los planos en que debería analizarse cada infracción, sea “documentación falsa o adulterada” o “información inexacta”. No resulta congruente entonces este objetivo procedimental que plantea el Tribunal, pues mezcla en un solo supuesto las situaciones de “inexactitud” y de “falsedad”, cuestiones que deberían estar perfectamente delimitadas.

Hay que destacar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)vigente ha diferenciado de manera clara e inequívoca la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados (artículo 50.1-j), tanto en lo que refiere al tipo de responsabilidad (subjetiva en el primer caso y objetiva en el segundo), como en la consideración de la gravedad de las infracciones. Sin embargo, para el análisis de la infracción consistente en presentar información inexacta, el propio Tribunal señala contradictoriamente que en reiterados y uniformes pronunciamientos la configuración del supuesto infractor (presentación de información inexacta) y su vinculación con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros, debe cumplirse, “independientemente de que ello se logre”; es decir, sigue dándole trámite como si fuera un supuesto de responsabilidad objetiva. El Tribunal ha señalado sobre el particular que “viene a ser una infracción cuya descripción y contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo”. Conforme a esta interpretación del Tribunal este tipo infractor en la regulación vigente seguiría siendo de responsabilidad objetiva, no requiriéndose acreditar que se haya vinculado al cumplimiento de un requisito o que haya representado una ventaja o beneficio concretos, sino que solo se verificaría con la presentación de la documentación con información inexacta. En sus resoluciones, sin embargo, y profundizando la contradicción, el  Tribunal afirma que se ha acreditado la culpabilidad del administrado. Es decir, el Tribunal paradójicamente señala que, aunque no es necesario acreditar culpabilidad por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, sí se ha acreditado tal culpa por el hecho de que el administrado presentó cierta información sin comprobar su veracidad. Por tanto, el Tribunal asume que se ha demostrado simultáneamente (y sin mayor esfuerzo probatorio) la responsabilidad objetiva y al mismo tiempo subjetiva del administrado.

Los problemas en la tipificación y, sobre todo, en el análisis concreto de estos tipos infractores da lugar a cuestiones absurdas que, por un lado, sancionan indebidamente conductas y, por otro lado, dejan en la impunidad conductas abierta (y dolosamente) infractoras. Destaquemos algunos ejemplos:

  1. Empresa filial que presenta como parte de su experiencia contratos de su matriz, los que son validados por el Comité de Selección, sin percatarse de la información que identifica claramente cada uno de esos contratos. La Entidad efectuó fiscalización de los contratos y concluyó que se trata de documentos veraces y ciertos. El Tribunal sanciona a la empresa por presentación de información inexacta, toda vez que esos documentos (veraces) le permitieron adjudicarse con la Buena Pro. La sanciona con algunos meses de inhabilitación, comunicando, además, al Ministerio Público para que inicie las acciones que corresponda contra esa empresa.
  2. Resolviendo un recurso de apelación, el Tribunal toma conocimiento de que el postor adjudicatario de la Buena Pro en un procedimiento de selección para la ejecución de una obra presentó un Certificado que acredita experiencia de un profesional en la ejecución de una obra en determinada región del país; consultando por la veracidad de ese documento, la Entidad competente le contesta al Tribunal que la obra a que hace referencia ese documento no existe y no se ejecutó nunca. El Tribunal inicia procedimiento administrativo sancionador por “presentación de información inexacta” con el referido postor, aunque no revoca la Buena Pro, sino que ordena a la Entidad que tome las medidas que correspondan.

¿Un documento que da cuenta de una situación absolutamente irreal constituye “información inexacta”?, ¿es esa infracción comparable en gravedad con la de haber presentado contratos verdaderos que le pertenecían a la empresa matriz?

El Tribunal debería tener un criterio de proporcionalidad al evaluar las supuestas infracciones que se someten a su conocimiento, porque por interpretaciones tan restrictivas y sesgadas, pareciera que están generando incentivos perversos para los actores de la contratación pública, cuando su tarea seria establecer los incentivos virtuosos que den lugar a una actuación transparente y eficiente de estos.

 

 

 

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Los montos para determinar procedimientos de selección durante el 2018

enero 10, 2018
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La Ley Nº 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, estableció en su artículo 16 que la determinación de los procedimientos de selección para efectuar las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones simplificadas y selección de consultores individuales en todas las entidades del Sector Público comprendidas en el artículo 3 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se sujetan a los montos siguientes:

El cuadro anterior se puede ubicar en la web del OSCE.

La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el 2018 ha sido establecida en S/. 4 150,00. Por tanto, la comparación de precios, como sistema de contratación, aplicará en el caso de contrataciones hasta por 15 UIT, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF; es decir, hasta S/. 62 250,00.

Por otro lado, las contrataciones directas menores y excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, conforme al artículo 5.1-a, podrán darse hasta por montos iguales o menores a 8 UIT; es decir, hasta la suma de S/. 33 200,00.

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Nueva Ley de contratación pública española

noviembre 20, 2017
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El 9 de noviembre de 2017 se publicó, en el Boletín Oficial del Estado español, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Dicha norma es bastante extensa y tiene en total 347 artículos, 53 Disposiciones Adicionales, 5 Disposiciones Transitorias, 1 Disposición Derogatoria y 16 Disposiciones Finales.

La complejidad de una norma que regula los contratos del sector público en un país se ve incrementada por la adecuación que debe darse con respecto a la normativa de contratación pública de la Unión Europea.

Es importante destacar que en su Artículo 4, la referida Ley, regula el caso de los negocios jurídicos excluidos. Así, precisa que “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse“. Es decir, no se queda en señalar que estos negocios están excluidos de la aplicación de esta norma, sino que precisa cuál es el régimen aplicable a esos negocios, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios de la Ley.

Por otro lado, en su Capítulo II delimita los tipos de contratos (contratos de obras, contratos de concesión de obras, contratos de concesión de servicios, contratos de suministro, contratos de servicios y contratos mixtos) y se da cuenta de la vocación unitaria de la regulación de la contratación pública en España, lo que sigue la tendencia europea, pese a que a nivel comunitario se ha regulado la concesión de manera independiente.

Otro tema importante es la regulación diferenciada de los contratos administrativos y los contratos privados. Quizá esto sirva también para una mejor regulación en el caso peruano, donde no se hace esta diferenciación. Sin embargo, en el caso peruano los contratos estatales pueden tener preponderancia pública o privada y eso no ha sido regulado adecuadamente.

Un tema fundamental en esta norma es el de la acreditación por parte de los proveedores de su solvencia económica financiera, técnica y/o profesional en los diferentes contratos.

Además, los procedimientos de selección pueden ser los siguientes:

  1. Procedimiento abierto
  2. Procedimiento restringido
  3. Procedimiento con negociación
  4. Diálogo competitivo
  5. Procedimiento para la asociación para la innovación
  6. Concursos de proyectos

Se prevé también la contratación a cargo de centrales estatales de contratación.

Hoy que en nuestro país está de moda el tema de la “asignación de riesgos”, vale la pena destacar que en el caso español el artículo 197 regula el denominado principio de riesgo y ventura, por el cual “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista”, sin perjuicio de que, conforme al artículo 239, “En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato”.

Vale la pena mirar esta nueva Ley.

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El control concurrente en el proceso de reconstrucción

noviembre 7, 2017
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Mediante Resolución Nº 405-2017-CG, publicada el 4 de noviembre de 2017 en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se aprobó la Directiva Nº 005-2017-CG/DPROCAL, que regula el “Control concurrente para la Reconstrucción con Cambios”.

Esta Directiva tiene como finalidad regular el “control concurrente” del proceso de reconstrucción con cambios regulado a su vez por la Ley Nº 30556, que aprobó las disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la autoridad para la reconstrucción con cambios, para el caso de los procesos que se inicien ya estando vigente la misma, conforme se entiende del artículo 2 de la Resolución y Primera Disposición Complementaria Transitoria de la propia Directiva. Es decir a los procesos que se inicien al día 5 de noviembre de 2017. Los iniciados anteriormente y que se encuentren en proceso se sujetarán al control simultáneo conforme a la Directiva Nº 017-2016-CG/DPROCAL (esta Directiva no la encontré en la web de la Contraloría, así que no puedo hacer un análisis comparativo).

Se trata de una norma copiosa y bastante detallista, quizá más de lo necesario en verdad. Creo que el control concurrente es fundamental y es el que permitiría que la Contraloría General y los órganos del Sistema Nacional de Control efectúen un control más realista y adecuado de las actividades de la Administración Pública; sin embargo, el control recurrente es un control que tiene otras motivaciones diferentes a las del control posterior, razón por la que podría ser que haga más compleja aún la gestión pública, en lugar de colaborar en que esta sea más eficiente. Se va a poder apreciar en la práctica qué tan virtuoso es este esquema de control recurrente para una adecuada gestión pública, específicamente en un terreno bastante difícil como el de la reconstrucción que ya muestra lamentablemente retrasos e ineficiencias.

La Directiva precisa que las contrataciones “que se ejecuten en el marco de la Ley Nº 30556 se someten al control gubernamental, con el fin de garantizar un control eficaz sin afectar el dinamismo de su ejecución”. Señala, además, que el control simultáneo se desarrolla, sin perjuicio del control previo y posterior que corresponda.

Define como control concurrente “aquella evaluación que se realiza a una o más tareas o actividades de un proceso en curso seleccionado, con el objeto de alertar oportunamente al Titular de la entidad y a las instancias competentes […] a fin que se adopten las acciones correctivas que correspondan“. El control concurrente se concentra en el cumplimiento de la legalidad, mas no en decisiones técnicas sobre las que tienen discrecionalidad los funcionarios; esas decisiones discrecionales no se pueden cuestionar por el solo hecho de que el órgano contralor tenga una opinión distinta.

Asimismo, se establece como “Hitos de control” el momento del proceso en curso materia de control, identificado por la Contraloría para el ejercicio del control concurrente, “asociado a los productos intermedios del proceso en curso”. Determinar estos hitos requiere que “se hayan identificado los riesgos que puedan afectar negativamente el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del proceso en curso”. En todo caso, la Contraloría “define las etapas del proceso, los hitos de control y los riesgos asociados a cada producto intermedio”.

Luego, se establece que una “situación adversa” es la concreción de un riesgo previamente identificado para un determinado hito, relacionado “con un incumplimiento de las disposiciones legales, contractuales, normativa interna, normas técnicas u otra análoga, que afecta o podría afectar sustancialmente la continuidad del proceso en curso […] o el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del citado proceso, respecto de la cual la entidad tiene la posibilidad de adoptar alguna acción correctiva”.

La Comisión de Control estará conformada por un Supervisor, un Jefe y los integrantes. El Supervisor juega un rol central, toda vez que tiene a su cargo “la función de coordinación permanente, entre todos los miembros de la comisión de control que supervisa y la respectiva gerencia o jefatura”.

El control concurrente se lleva a cabo mediante un proceso sistemático de obtención y evaluación de evidencias, que deben cumplir “con los requisitos de ser suficiente y apropiada. La suficiencia es la medida cuantitativa de la evidencia y lo apropiado es la medida cualitativa de la evidencia”.

El control concurrente se desarrolla a través de las siguientes etapas:

Planificación

En esta etapa se acredita e instala la Comisión de Control y esta  solicita información a la entidad, respecto a las fechas estimadas para la emisión de los productos intermedios del proceso en curso materia de control, a efectos de establecer un Cronograma estimado con todos los hitos de control.

El Supervisor y el Jefe de Comisión elaboran el Plan de Control Concurrente y debe ser aprobado por el gerente de la unidad orgánica o el Jefe de OCI que tiene a su cargo el desarrollo del control concurrente.

Ejecución

La comisión de control ejecuta los procedimientos del control concurrente y, de ser el caso, identifica las situaciones adversas; se lleva a cabo un proceso de obtención de evidencias, aplicando técnicas como “inspección, observación, comprobación, comparación, análisis cualitativo y cuantitativo, indagación, conciliación, entrevistas, entre otras que a su criterio resulten necesarias”. La comisión puede contar con la participación de expertos. En este punto, desde mi punto de vista, sería importante que esos expertos hayan tenido “experiencia” no solo en actividades de control, sino fundamentalmente en actividades de gestión pública.

Elaboración y comunicación del Informe de Control Concurrente

De identificarse “situaciones adversas” se emite el Informe de control concurrente, que es el documento resultante por cada hito de control y que contiene las situaciones adversas identificadas. Este Informe debe pasar el control de calidad correspondiente y debe ser suscrito por el Supervisor y el Jefe de la Comisión. Será aprobado, en caso de la CGR por la unidad orgánica a cargo del control concurrente; si se trata de otros órganos del Sistema, es aprobado por el Jefe del OCI o el socio que corresponda de la Sociedad de Auditoría Designada.

Este informe será remitido al Titular de la Entidad, a la Autoridad para la Reconstrucción con cambios, al ente técnico rector o a las instituciones competentes y, tratándose de contrataciones, al OSCE. ¿Cuánto aporta todo esto?, ¿se generará mayor número de documentos y se requerirá a las Entidades auditadas mayor información?, ¿no se estará burocratizando el procedimiento de control concurrente?

 

Víctor Cortez Zapata, Contador Público especializado en temas de control y auditoría en el sector público, me hizo llegar sus apreciaciones sobre este post y, con su autorización, las transcribo para conocimiento general.

“La Directiva N° 017-2016-CG/DPROCAL que no obra en la página de la CGR […] solo incluye una modalidad más: la ‘Visita preventiva’, la cual no incide para los fines de tu análisis. Existe gran similitud entre la ‘Acción simultánea’  y  el ‘Control Concurrente’ propuesto en la reciente Directiva N° 005-2017-CG/DPROCAL ‘Control concurrente para la reconstrucción con cambios’.

Lo que matiza ambos enfoques (Control Concurrente vs Acción Simultánea) es, en esencia, la inclusión en la Directiva reciente de los ‘Hitos de Control’ y, sobretodo, el hecho que bajo este enfoque ya no solo se alerta al Titular de la Entidad respecto a los riesgos que podrían afectar el logro de los objetivos de la entidad sino que se ‘determina si los riesgos previamente identificados se han concretado en situaciones adversas, debiendo en este caso, comunicarlo a la entidad y a las instancias competentes’, esto es, hacer extensivo el control gubernamental hasta la finalización de las tareas o actividades.

Entiendo que por dicho aspecto se ha creado el ‘Control Concurrente’ como una modalidad independiente de la ‘Acción simultánea’ además de, claro, los plazos en los que se desarrolla puesto que bajo esta última hay un plazo finito (20 días hábiles) en tanto que para la Reconstrucción con Cambios se demandará un tiempo mucho mayor, entonces, la CGR esta enfocando este control como un ‘Operativo’, puesto que abarcará diferentes procesos y con
diferentes entidades, gobiernos locales principalmente.

Creo que la reciente Directiva sí podría coadyuvar a la eficiencia y legalidad de la gestión publica en este proceso de reconstrucción, aunque, resultará inevitable, tener mayor información de las entidades, proveedores, consultores y mayor acervo documentario, claro”.

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¿El fin justifica los medios en relación con la potestad sancionadora?

octubre 9, 2017
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Es indiscutible que las infracciones cometidas por los particulares en el ámbito del Derecho Administrativo, en general, y el Derecho de la Contratación Pública, en particular, son una amenaza real y actual para el desarrollo adecuado de las funciones del Estado e incluso para una saludable convivencia democrática, así como para el logro de los fines públicos que se persiguen. Desde esa perspectiva, dotar a la Administración Pública de herramientas que permitan sancionar de manera efectiva a los infractores, superando los obstáculos eminentemente formales que muchas veces generan impunidad, es un reto que debe asumirse con decisión y seriedad. Sin embargo, tampoco pueden sacrificarse en búsqueda de ese objetivo las garantías mínimas de un Estado de Derecho.

Ya Alejandro Nieto lo planteaba de este modo: “Nadie puede pensar seriamente en un sacrificio arbitrario de los derechos individuales; mas tampoco puede entenderse la postergación gratuita de los intereses públicos y colectivos por no hablar de los perjudicados directamente por la infracción, máxime si se tiene en cuenta que un Estado social de Derecho puede establecer jerarquías de derechos e intereses, puesto que su objetivo es lograr un equilibrio de los contrapuestos, del que desde luego estamos hoy muy lejos”; y es que, en la actualidad, es una burla aplicar el principio de presunción de inocencia “a la criminalidad organizada, a las grandes empresas, en general a las estructuras capitalísticas anónimas y clandestinas, a los ilícitos sofisticados y a las conductas tecnológicamente desarrolladas” (Derecho Administrativo Sancionador,  Tecnos, pp. 375-376).

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en el ámbito de las contrataciones del Estado, en tanto órgano autónomo e independiente del OSCE tiene a su cargo la potestad sancionadora y es competente para aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores (artículo 59-b Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por D.Leg. Nº 1341). Dicha potestad se ejercerá en aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. La normativa mencionada establece, como regla, que la responsabilidad administrativa en este campo es objetiva, cuestión bastante discutible a nivel doctrinario e incluso jurisprudencial; excepcionalmente la responsabilidad será subjetiva. Esta es una primera dificultad con la que éste órgano tiene que enfrentarse.

En su artículo 50, la LCE establece 15 tipos infractores no todos claros y específicos, pues tenemos varios que plantean supuestos de hecho sumamente genéricos y hasta abstractos. Sin embargo, ya con esas normas se superó un problema que se presentaba antes: el que se establecían estas infracciones y sus sanciones a nivel reglamentario, incumpliendo el principio fundamental de la legalidad a nivel de la potestad sancionadora.

Sin embargo, la Ley 30225 estableció a nivel reglamentario otro supuesto de infracción, al que se debería entender como incluido en el de información inexacta. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 350-2015-EF y modificado por D.S. Nº 056-2017-EF,  establece en su Décima Séptima Disposición Complementaria Final que “Dentro del supuesto de hecho de la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, referida a la presentación de información inexacta, se encuentra comprendida la presentación de garantías que no hayan sido emitidas por las empresas indicadas en el segundo párrafo del artículo 33 de la Ley”.

El Tribunal ha establecido que el supuesto de presentación de información inexacta supone la presentación de documentos y/o declaraciones cuyo contenido no es concordante con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta y el quebrantamiento de los principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad. Asimismo, ha establecido que la presentación de documentos falsos o adulterados implica que el documento no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Conforme a las sanciones que se prevén, la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) podría dar lugar a la inhabilitación entre 3 a 36 meses, aunque podría incluso aplicarse sanciones menores, siempre que esté relacionada al cumplimiento de un requisito o factor de evaluación y que represente un beneficio o ventaja. En el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados, la sanción prevista va entre 36 a 60 meses. La opción legislativa es destacar la mayor gravedad de la falsificación o adulteración de documentos, supuestos que, además, parecen ser claros.

Sin embargo, cuando se analiza el supuesto de información inexacta, el concepto que el Tribunal ha construido desde hace muchos años es bastante débil y de suma vaguedad, pues lo equipara al de falsedad, al afirmar que es “una forma de falseamiento de la realidad”. Debería hacerse un esfuerzo mayor por conceptuar este supuesto y dotarlo de contenido, pues podría entrar aquí cualquier cosa: todo postor u oferente firma una Declaración Jurada de cumplimiento de requisitos, especificaciones o términos de referencia; qué sucede si no los cumple efectivamente y es descalificado, ¿está también inmerso en el supuesto de información inexacta? Esto queda realmente para la evaluación subjetiva de los actores, pero un tema tan delicado como la consideración de determinada conducta como infracción y su eventual sanción, no puede estar abandonada a la subjetividad ni a la discrecionalidad de las personas.

Además, con la incorporación del supuesto previsto en la Décima Séptima Disposición Complementaria Final, la genérica y poco clara infracción de presentación de “información inexacta” se difumina más aún, pues ahora presentar un documento que es veraz y que no “falsea” la realidad, pero que incumple con ciertos requisitos que en el ámbito bancario y financiero se entienden fundamentales para poder emitir válidamente Cartas Fianza, se asumirá que también configura el supuesto de información inexacta. Esto no solo debilita más este tipo infractor, pues lo hace más genérico e impreciso aún, sino que incluye una conducta sumamente grave (presentación de Cartas Fianza por entidades no autorizadas por la Superintendencia Nacional de Banca,Seguros y AFP), que podría afectar seriamente a nivel patrimonial a las Entidades del Sector Público, en un tipo que es considerado como no el más grave.

¿No habría sido mejor establecer un tipo infractor especial como por ejemplo “fraude con documentos financieros no sujetos a supervisión” o “presentación de garantías por entidades no autorizadas por la SBS”?, ¿no debería haberse evaluado un tipo más específico? Es más, este supuesto que generó tantos problemas a diversas Entidades Públicas debió merecer una regulación específica y no utilizar un cajón de sastre que, además, no cumple con el principio de legalidad, pues se toma esta decisión a nivel reglamentario, con lo que nuevamente se genera una vulneración eventual del principio de legalidad.

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Riesgo Entidad

septiembre 27, 2017
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Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

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Adelantos y pagos por adelantado

julio 25, 2017
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El OSCE ha entendido de manera reiterada que “la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación”. Por tanto, un adelanto en el ámbito de las contrataciones del Estado no constituye un pago, pues es, más bien, un crédito que brinda (en condiciones absolutamente favorables) la Entidad contratante al contratista para financiar o darle liquidez que permita el adecuado cumplimiento de sus prestaciones. La propia Entidad tiene la potestad de decidir si en determinado contrato otorgará (y hasta qué monto) los adelantos previstos.

Le Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, LCE) establece en su artículo 38 que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado”. Puede apreciarse, nuevamente, que la finalidad de estos adelantos (créditos) es otorgar financiamiento y liquidez al contratista; pero queda claro que se trata de un crédito que la Entidad puede otorgar al contratista, pues este tiene que amortizarse, es decir, devolverse.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF (en adelante, RLCE) en su artículo 155 establece que los adelantos pueden ser únicamente los siguientes:

  1. Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
  2. Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original

Ahora bien, el  artículo 129 del RLCE  establece que la Entidad “solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Resulta totalmente claro e indiscutible que la garantía justamente busca asegurar la amortización (devolución) total del adelanto por parte del contratista que recibió ese crédito a la Entidad que lo proporcionó. Sea que se trate de un contrato que se ejecuta y culmina con normalidad o de un contrato que concluye de manera anómala (resolución o nulidad del contrato).

Y esto se ratifica cuando en el artículo 131 del mismo RLCE se establece que la garantía por adelanto se ejecuta cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento y no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización. Asimismo, se ha previsto en el inciso 4 de ese artículo que esta garantía se ejecuta “cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto”. Es decir, el adelanto es un crédito que la Entidad otorga al contratista para ayudar con el financiamiento y la liquidez para la ejecución de las prestaciones a su cargo, pero corresponde que se tomen todas las previsiones del caso para que este crédito (absolutamente blando) sea devuelto íntegramente por el contratista, incluso en los casos en que el contrato se resuelva o se declare nulo.

Ahora bien, pese a que un Adelanto no es un pago (y por ello, justamente, tiene que devolverse a través de las “amortizaciones”), el OSCE ha formalizado a través de sus opiniones (ver por ejemplo la Opinión Nº 018-2017/DTN) que es requisito para que se entregue el adelanto el que el contratista presente el correspondiente “comprobante de pago”. Esto genera una confusión, pues este “pago” tendría finalmente que devolverse, lo que es no solo incorrecto sino además incongruente.

El propio RLCE en su artículo 148 establece que “La amortización del adelanto se realiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se toma en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación”. Por tanto, la normativa ha cuidado de precisar que el adelanto puede preverse en las Bases u otros documentos del procedimiento y se entregará previo cumplimiento de los requisitos por el contratista (solicitud, entrega de la garantía) y debe devolverse en su totalidad con cargo a descuentos de los pagos que se efectúen al contratista.

¿Un pago adelantado tiene la misma naturaleza de un adelanto?

No. Son conceptos totalmente diferentes. El pago por adelantado es la contraprestación que corresponde a una de las partes (quien prestará el servicio o entregará los bienes que corresponda) y que por determinadas circunstancias de mercado se requiere que se cumplan antes de la prestación por la que se genera esta obligación. Es el caso de, por ejemplo, la contratación de servicios de transporte (sea vía aérea o terrestre) o de licenciamiento de software. En esos casos, el pago (contraprestación) se tiene que efectuar  antes del cumplimiento de la prestación propiamente.

Veamos cómo se ha generado incluso mayor confusión de conceptos con la normativa vigente. El artículo 39.1 de la LCE prescribe que “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el reglamento“. En este caso, sí se trata de pagos, aunque no se consideren “pagos finales”, razón por la que el contratista “sigue siendo responsable hasta el cumplimiento total de la prestación objeto del contrato”.

Por su parte, el RLCE establece en su artículo 149.3 que “excepcionalmente el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la correspondiente garantía por el mismo monto del pago”.

Con las modificatorias recientes se quiso dar mayor seguridad al “pago adelantado” condicionándolo a la presentación de una garantía. Sin embargo, ni la LCE ni el RLCE establecen las características de esa garantía, pues no pueden ser las mismas que la garantía por adelantos, pues aunque el pago por adelantado no sea un pago final, sí constituye un pago y no debe amortizarse o devolverse este.

Queda en el aire, entonces, este supuesto de garantía, toda vez que afectará a las partes de un contrato, pues no se ha previsto una garantía específica que se aplique en estos casos.

 

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