Esta línea de tiempo puede ser útil para que nos demos cuenta de las múltiples reformas en la regulación de la contratación pública y, ahora, el arbitraje en ella. En esta línea de tiempo se incluyen las modificaciones mayores. ¿Podremos darnos cuenta que los cambios normativos no son la solución por sí mismos?
Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.
El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.
Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.
El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.
En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.
En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:
Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?
Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.
En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.
La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.
En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso, se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.
En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.
La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.
En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.
En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..
Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.
El día de hoy se publica en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 010-2018-EF, mediante la cual se designa a Sofía Milagros Prudencio Gamio en el cargo de Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Esta decisión resulta muy relevante y hay que destacar que Sofía Prudencio es una reconocida profesional y tecnócrata en materia de contratación pública. Ella trabajó durante un importante periodo en el CONSUCODE (luego OSCE), lo que es garantía de que conoce la institución y sus necesidades por dentro; además de que ha tenido participación en diferentes momentos de reforma normativa y regulatoria sobre el particular. Y esto mismo hace que esta designación, a diferencia de otras anteriores, tenga mayor solidez y sustento.
Es cierto que la gestión de una Entidad y del OSCE en particular no solo implica una formación técnica, sino que requiere de cualidades políticas y de gestión propiamente. Y eso es lo que tendrá que apreciarse en la cancha. Y uno de los primeros temas candentes que tendrá que afrontar es el del arrendamiento del inmueble institucional, tomando en consideración que mediáticamente ese contrato ya fue “condenado” a una terminación anticipada, siendo que se trata de un contrato ya firmado (6 de abril de 2018) y que, hasta donde entiendo, incluía la implementación del local. Por tanto, más allá del ruido político y del escándalo mediático, es necesario evaluar cómo se daría por terminado anticipadamente el contrato, sin perjuicio de lo cual seguramente el propietario y arrendador del inmueble, tomará las acciones que correspondan.
Desde este blog, le deseo a la nueva Presidenta Ejecutiva del OSCE, éxitos en la gestión de dicha institución, y me permito recomendarle que asuma el reto de una reforma profunda, pensando más en un país que anuncia su decisión de incorporarse a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), lo que implica tener una regulación que no amordace a sus instituciones a reglas e institutos contractuales anticuados y puramente formales.
Habría que recordar que el jefe de contratación pública de la OCDE manifestó expresamente hace pocos años que las contrataciones estatales “son un área de alto riesgo debido a la cercana interacción entre esferas públicas y privadas” y que “un sistema de contratación pública exitoso incluye: 1. Reglas y procedimientos claros, simples y que garanticen un acceso a las oportunidades de contratación. 2. Instituciones efectivas que lleven a cabo procedimientos de contratación y planeen, concluyan, administren y monitoreen las contrataciones públicas. 3. Herramientas electrónicas apropiadas. 4. Recursos humanos suficientes, tanto en número como en destrezas para planear y llevar a cabo procesos de contratación. 5. Administración de contratos competentes“.
El arbitraje es, sin lugar a dudas, una excelente opción para descentrar la administración de justicia, sacándola de la esfera de la jurisdicción estatal, para socializar dicha tarea, devolviéndola de ese modo a la sociedad misma. Y es la mejor alternativa para que se resuelvan controversias en ámbitos especializados diversos. En ese sentido hay que promover su uso y, al mismo tiempo, defender el arbitraje, pero sobre la base de aceptar también la realidad de los problemas que se han puesto en evidencia. Y esto debe sustentarse frente a la sociedad sobre la base de un análisis de data empírica concreta y real; para ello, debería hacerse un esfuerzo por analizar, por ejemplo, los resultados de los arbitrajes a los que se puede acceder; en este caso, el de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. Eso nos permitiría plantear con motivación sólida la regulación y el alcance necesario de los controles que requiere una herramienta como esta. Y es que el arbitraje, tanto a nivel internacional (con especial énfasis en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras) como nacional (especialmente en el arbitraje en contrataciones del Estado), ha sido y está siendo objeto de cuestionamientos diversos. Eso ha motivado que en el ámbito internacional se adopten reformas para mejorar la regulación del arbitraje; debiera hacerse lo mismo, con seriedad, en el ámbito nacional.
Sin embargo, hay quienes optan por sustentar las ventajas del arbitraje simplemente con opiniones personales o con posturas académicas o profesionales, que disfrazan propaganda ideológica. De ese modo, nos encontramos más bien con planteamientos que, por su carácter puramente subjetivo e incluso artificial, no resultan consistentes y, paradójicamente, deslegitiman al arbitraje y profundizan la desconfianza que este genera en diversos sectores de nuestra sociedad.
El jueves 19 de abril de 2018 en No hay derecho, programa del Instituto de Defensa Legal, se entrevistó a Huascar Ezcurra (ver vídeo desde el minuto 96 hasta el minuto 129). Luego de escucharlo, me ha quedado la sensación de que, desde su perspectiva, el “mercado reputacional del arbitraje” no requiere de ninguna regulación, pues la competencia hace su trabajo y todo está de maravillas. El cuento de la mano invisible, claro. Una entelequia.
Sin lugar a dudas, Ezcurra plantea varios temas de mucha relevancia, como la idea de que no puede afirmarse que el arbitraje, por sí mismo, es un ámbito de solución de controversias en el que reine la corrupción; tampoco hay que generalizar que la designación de árbitros sea un procedimiento a través del cual las partes busquen a un árbitro corrupto, frente a lo cual es importante que se establezcan mecanismos que fomenten mayor transparencia. Y también, por supuesto, es cierto que la libertad de la que gozan las partes es algo muy importante, pues tienen en el ámbito de su autonomía la posibilidad de conformar tribunales arbitrales competentes, honestos y especializados, lo que no se da en el ámbito judicial, en el que los jueces nos son impuestos. Coincido también con él que ha habido un cambio cultural, pues hoy las partes tienen más cuidado con la designación de árbitros a su cargo. No obstante, de ahí a pretender que el arbitraje es casi una panacea mercantil, me parece que es cerrar los ojos frente a la realidad.
Destaco algunas afirmaciones que me parecen muy ligeras o, en todo caso, producto simplemente de prejuicios o de una convicción ideológica profunda, pero acrítica. Ezcurra afirma que el arbitraje es la muestra de que “los privados han confiado en la justicia privada y por ello el arbitraje ha crecido en los últimos 30 años“. Esta afirmación no tiene una base empírica que la sostenga; el crecimiento fundamental del arbitraje en el Perú, de manera exponencial, se dio a partir de la inclusión de este en los contratos del Estado para la contratación de bienes, servicios y obras. Por tanto, en este caso estamos más frente a un crecimiento que se origina a partir de una decisión política que se tomó el año 1998, en la Ley de contrataciones del Estado (Ley Nº 26850).
Afirma también que “el éxito del arbitraje tiene que ver con el fracaso del Poder Judicial” y que “Hay una preferencia del hombre de negocios por la justicia privada“. Desde una perspectiva académica y técnica no pueden efectuarse afirmaciones tan ligeras y generales. El Poder Judicial es una institución que ha fracasado en muchos aspectos, pero no en todos. Por ejemplo, en el caso de “obligaciones de dar suma de dinero”, recurrir al Poder Judicial resulta más eficaz, pues las facultades coercitivas las tiene en exclusiva dicho poder del Estado. Ahora bien, como dice, los hombres de negocios prefieren la “justicia privada”, pero no en todos los casos; un ejemplo en contra lo encontramos en el arbitraje laboral, respecto al cual las empresas han tenido marcadas resistencias.
Manifiesta, además, que como en todo mercado, en el mercado arbitral hay una posibilidad de que exista una demanda por árbitros corruptos, sin embargo se tiene la gran ventaja de que se puede cuestionar a los árbitros si no cumplen con los requerimientos de imparcialidad. “Hay un mecanismo entonces que tiene que ver con la competencia, que empieza a hacer su trabajo […] Yo quiero ganar mi caso, quiero que mi cliente gane su caso, y la otra parte también quiere ganar el suyo. Yo pongo al mejor árbitro posible; la otra parte pondrá al mejor árbitro posible. Y entre esos dos, elegirán al Presidente. Ese mecanismo de composición garantiza que en la mayoría de los casos tengas tribunales imparciales, porque la estrategia de cada parte es conformar el mejor tribunal para que resuelva las controversias“. En este punto, puede apreciarse que la lógica del razonamiento es simplista y quizá pensada desde un escenario ideal, pero no real.
Por otro lado, afirma que la opción que considera la más ética y eficaz para ganar un caso es aquella en que “Yo pongo al mejor árbitro del mundo como el árbitro que nombra mi cliente. Y elijo al mejor de la región. Al mejor en términos de reputación, de capacidad profesional, de experiencia y de especialización. Y la otra parte, imaginemos que quiere jugar el otro juego, el juego corrupto, y pone a un peruano corrupto, con el que se puede tomar una cervecita y arreglar la decisión. ¿Qué creen que pasará cuando intenten ponerse de acuerdo con el otro árbitro? Probablemente no se pongan de acuerdo“. Por tanto, la institución arbitral designará a un árbitro imparcial, “por lo que hay dos imparciales de tres. El árbitro corrupto va a quedar aislado“. Independientemente del nivel ideal en que se desarrolla este razonamiento, se trata de una falacia de muy mal gusto asociar “peruano” con “corrupto”. Aunque parece que esto no es reciente. En un artículo publicado en Ius et veritas Nº 50 afirmaba que para asegurar una mejor competencia “debemos ampliar la oferta de árbitros de mejor calidad. La ley de arbitraje permite que se designen árbitros extranjeros. Entonces, si designamos árbitros extranjeros (y mejor, si escogemos a los mejores de la región) eso generará más oferta de árbitros de la mayor calidad. Eso generará más y mejor competencia. Y, en esa competencia, entre las buenas prácticas internacionales, y las malas prácticas locales que subsisten (al Poder Judicial), las buenas prácticas sin duda superarán a las malas prácticas“. O sea, lo extranjero como equivalente de “mejor” y lo peruano como equivalente de “peor”. En un sistema como es el arbitraje la nacionalidad de los árbitros es un aspecto de relevancia residual, por lo que pueden actuar como árbitros nacionales o extranjeros; por ello, debiera preferirse estrictamente a los mejores, sin importar la condición adjetiva de la nacionalidad, y menos contaminar las designaciones con prejuicio personales.
Luego señala que el hecho que el arbitraje sea un mercado “ya es un buen antídoto contra la corrupción. Y es que en el mercado arbitral el capital derivado de tu reputación, paga. Y ahí es donde la ética y búsqueda de beneficios, se alinean. Yo tengo la oportunidad de ser un árbitro al que designan repetidamente, que tiene la oportunidad de estar en los mejores casos, en los casos más grandes, donde se pagan los mejores honorarios, si tengo buena reputación. Si mi reputación en cambio se daña, yo voy a estar aislado“. ¿Cómo distinguimos si en este mercado arbitral no se está contaminando esa “selección” de los “mejores árbitros” con criterios mercantilistas, ajenos a la libre competencia real? Como Marco Montoya Lazarte sugirió en un breve post en su perfil de Linkedin, es interesante apreciar las coincidencias que existen entre la información contenida en publicaciones del Diario Gestión sobre las empresas que serían citadas al Congreso por el caso Lava Jato (5 de marzo de 2018) y de los mejores estudios de abogados del Perú para arbitraje (7 de marzo de 2018).
Por último, afirma que el arbitraje es un mercado en el que puede haber una “demanda rica”, pero también una “demanda de menos recursos”. “Para esta última se encontrará también árbitros muy capacitados, pero de menor costo. El mercado te permite todas las opciones, barato y caro; y cada quien compra lo que puede pagar. Y eso es mejor que una ‘justicia gratis’, que no tiene nada de gratis, porque una cola de diez años no tiene nada de gratis“. Creo que esta afirmación parte de un razonamiento peligrosísimo: ¿cómo entender, en materia de administración de justicia, eso de que “cada quien compra lo que puede pagar”? Uno de los problemas mayores del arbitraje es su onerosidad; y esto es el resultado de su privatización, es decir, el que se lo haga accesible solo para las grandes corporaciones. El arbitraje debe democratizarse y socializarse, pues su uso hará las relaciones sociales mucho más eficientes. Así, creo importante que el Estado se tome en serio la propuesta de implementar el arbitraje popular y, además, que se promuevan arbitrajes sectoriales con mayor decisión. Un ejemplo interesante es el del arbitraje en materia de salud, por el cual, por ejemplo, beneficiarios de seguros complementarios de trabajo de riesgo resuelven sus controversias con las aseguradoras; estos arbitrajes son de costo bastante accesible y atienden una importante demanda. En el caso del arbitraje de consumo debiera promoverse mucho más el acceso a este por los consumidores.
En suma, el arbitraje tiene muchas virtudes que debemos esforzarnos por destacar, pero ello no implica pretender negar o esconder sus defectos o problemas, sino que se debe buscar una regulación equilibrada.
El Tribunal de contrataciones del Estado, órgano que aprecio y respeto mucho (integré dicho órgano durante 3 años), conformado por varios profesionales competentes, ha hecho una diferenciación, que viene manteniendo desde hace años (desde antes incluso que yo fuera Vocal), que no resulta del todo clara y hasta genera cierta confusión en todos los actores de la contratación pública, toda vez que ha señalado en reiterada jurisprudencia lo siguiente:
“Para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es, que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido”. Ahora bien, afirma también que “la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad”.
La definición antes señalada muestra los límites de concreción de ambos tipos infractores, pero especialmente del de presentación de información inexacta, pues, en la práctica, termina equiparándose de alguna manera con el de “documentación falsa”.
Ahora bien, en relación con la infracción de presentación de información inexacta, el objetivo que el Tribunal plantea para el desarrollo de su evaluación y por tanto de su actuación probatoria es acreditar si hubo inexactitud en la información presentada ante la Entidad, al margen de las circunstancias en que se habría producido la “falsificación” o “adulteración”; sobre la base de los conceptos construidos por el propio Tribunal y que, lamentablemente, no se mejoran hasta ahora, se confunden entonces los planos en que debería analizarse cada infracción, sea “documentación falsa o adulterada” o “información inexacta”. No resulta congruente entonces este objetivo procedimental que plantea el Tribunal, pues mezcla en un solo supuesto las situaciones de “inexactitud” y de “falsedad”, cuestiones que deberían estar perfectamente delimitadas.
Hay que destacar que la Ley de Contrataciones del Estado (LCE)vigente ha diferenciado de manera clara e inequívoca la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados (artículo 50.1-j), tanto en lo que refiere al tipo de responsabilidad (subjetiva en el primer caso y objetiva en el segundo), como en la consideración de la gravedad de las infracciones. Sin embargo, para el análisis de la infracción consistente en presentar información inexacta, el propio Tribunal señala contradictoriamente que en reiterados y uniformes pronunciamientos la configuración del supuesto infractor (presentación de información inexacta) y su vinculación con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros, debe cumplirse, “independientemente de que ello se logre”; es decir, sigue dándole trámite como si fuera un supuesto de responsabilidad objetiva. El Tribunal ha señalado sobre el particular que “viene a ser una infracción cuya descripción y contenido material se agota en la realización de una conducta, sin que se exija la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo”. Conforme a esta interpretación del Tribunal este tipo infractor en la regulación vigente seguiría siendo de responsabilidad objetiva, no requiriéndose acreditar que se haya vinculado al cumplimiento de un requisito o que haya representado una ventaja o beneficio concretos, sino que solo se verificaría con la presentación de la documentación con información inexacta. En sus resoluciones, sin embargo, y profundizando la contradicción, el Tribunal afirma que se ha acreditado la culpabilidad del administrado. Es decir, el Tribunal paradójicamente señala que, aunque no es necesario acreditar culpabilidad por tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva, sí se ha acreditado tal culpa por el hecho de que el administrado presentó cierta información sin comprobar su veracidad. Por tanto, el Tribunal asume que se ha demostrado simultáneamente (y sin mayor esfuerzo probatorio) la responsabilidad objetiva y al mismo tiempo subjetiva del administrado.
Los problemas en la tipificación y, sobre todo, en el análisis concreto de estos tipos infractores da lugar a cuestiones absurdas que, por un lado, sancionan indebidamente conductas y, por otro lado, dejan en la impunidad conductas abierta (y dolosamente) infractoras. Destaquemos algunos ejemplos:
¿Un documento que da cuenta de una situación absolutamente irreal constituye “información inexacta”?, ¿es esa infracción comparable en gravedad con la de haber presentado contratos verdaderos que le pertenecían a la empresa matriz?
El Tribunal debería tener un criterio de proporcionalidad al evaluar las supuestas infracciones que se someten a su conocimiento, porque por interpretaciones tan restrictivas y sesgadas, pareciera que están generando incentivos perversos para los actores de la contratación pública, cuando su tarea seria establecer los incentivos virtuosos que den lugar a una actuación transparente y eficiente de estos.
La Ley Nº 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, estableció en su artículo 16 que la determinación de los procedimientos de selección para efectuar las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones simplificadas y selección de consultores individuales en todas las entidades del Sector Público comprendidas en el artículo 3 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se sujetan a los montos siguientes:
El cuadro anterior se puede ubicar en la web del OSCE.
La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el 2018 ha sido establecida en S/. 4 150,00. Por tanto, la comparación de precios, como sistema de contratación, aplicará en el caso de contrataciones hasta por 15 UIT, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF; es decir, hasta S/. 62 250,00.
Por otro lado, las contrataciones directas menores y excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, conforme al artículo 5.1-a, podrán darse hasta por montos iguales o menores a 8 UIT; es decir, hasta la suma de S/. 33 200,00.
Mediante Resolución Nº 405-2017-CG, publicada el 4 de noviembre de 2017 en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se aprobó la Directiva Nº 005-2017-CG/DPROCAL, que regula el “Control concurrente para la Reconstrucción con Cambios”.
Esta Directiva tiene como finalidad regular el “control concurrente” del proceso de reconstrucción con cambios regulado a su vez por la Ley Nº 30556, que aprobó las disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la autoridad para la reconstrucción con cambios, para el caso de los procesos que se inicien ya estando vigente la misma, conforme se entiende del artículo 2 de la Resolución y Primera Disposición Complementaria Transitoria de la propia Directiva. Es decir a los procesos que se inicien al día 5 de noviembre de 2017. Los iniciados anteriormente y que se encuentren en proceso se sujetarán al control simultáneo conforme a la Directiva Nº 017-2016-CG/DPROCAL (esta Directiva no la encontré en la web de la Contraloría, así que no puedo hacer un análisis comparativo).
Se trata de una norma copiosa y bastante detallista, quizá más de lo necesario en verdad. Creo que el control concurrente es fundamental y es el que permitiría que la Contraloría General y los órganos del Sistema Nacional de Control efectúen un control más realista y adecuado de las actividades de la Administración Pública; sin embargo, el control recurrente es un control que tiene otras motivaciones diferentes a las del control posterior, razón por la que podría ser que haga más compleja aún la gestión pública, en lugar de colaborar en que esta sea más eficiente. Se va a poder apreciar en la práctica qué tan virtuoso es este esquema de control recurrente para una adecuada gestión pública, específicamente en un terreno bastante difícil como el de la reconstrucción que ya muestra lamentablemente retrasos e ineficiencias.
La Directiva precisa que las contrataciones “que se ejecuten en el marco de la Ley Nº 30556 se someten al control gubernamental, con el fin de garantizar un control eficaz sin afectar el dinamismo de su ejecución”. Señala, además, que el control simultáneo se desarrolla, sin perjuicio del control previo y posterior que corresponda.
Define como control concurrente “aquella evaluación que se realiza a una o más tareas o actividades de un proceso en curso seleccionado, con el objeto de alertar oportunamente al Titular de la entidad y a las instancias competentes […] a fin que se adopten las acciones correctivas que correspondan“. El control concurrente se concentra en el cumplimiento de la legalidad, mas no en decisiones técnicas sobre las que tienen discrecionalidad los funcionarios; esas decisiones discrecionales no se pueden cuestionar por el solo hecho de que el órgano contralor tenga una opinión distinta.
Asimismo, se establece como “Hitos de control” el momento del proceso en curso materia de control, identificado por la Contraloría para el ejercicio del control concurrente, “asociado a los productos intermedios del proceso en curso”. Determinar estos hitos requiere que “se hayan identificado los riesgos que puedan afectar negativamente el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del proceso en curso”. En todo caso, la Contraloría “define las etapas del proceso, los hitos de control y los riesgos asociados a cada producto intermedio”.
Luego, se establece que una “situación adversa” es la concreción de un riesgo previamente identificado para un determinado hito, relacionado “con un incumplimiento de las disposiciones legales, contractuales, normativa interna, normas técnicas u otra análoga, que afecta o podría afectar sustancialmente la continuidad del proceso en curso […] o el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del citado proceso, respecto de la cual la entidad tiene la posibilidad de adoptar alguna acción correctiva”.
La Comisión de Control estará conformada por un Supervisor, un Jefe y los integrantes. El Supervisor juega un rol central, toda vez que tiene a su cargo “la función de coordinación permanente, entre todos los miembros de la comisión de control que supervisa y la respectiva gerencia o jefatura”.
El control concurrente se lleva a cabo mediante un proceso sistemático de obtención y evaluación de evidencias, que deben cumplir “con los requisitos de ser suficiente y apropiada. La suficiencia es la medida cuantitativa de la evidencia y lo apropiado es la medida cualitativa de la evidencia”.
El control concurrente se desarrolla a través de las siguientes etapas:
Planificación
En esta etapa se acredita e instala la Comisión de Control y esta solicita información a la entidad, respecto a las fechas estimadas para la emisión de los productos intermedios del proceso en curso materia de control, a efectos de establecer un Cronograma estimado con todos los hitos de control.
El Supervisor y el Jefe de Comisión elaboran el Plan de Control Concurrente y debe ser aprobado por el gerente de la unidad orgánica o el Jefe de OCI que tiene a su cargo el desarrollo del control concurrente.
Ejecución
La comisión de control ejecuta los procedimientos del control concurrente y, de ser el caso, identifica las situaciones adversas; se lleva a cabo un proceso de obtención de evidencias, aplicando técnicas como “inspección, observación, comprobación, comparación, análisis cualitativo y cuantitativo, indagación, conciliación, entrevistas, entre otras que a su criterio resulten necesarias”. La comisión puede contar con la participación de expertos. En este punto, desde mi punto de vista, sería importante que esos expertos hayan tenido “experiencia” no solo en actividades de control, sino fundamentalmente en actividades de gestión pública.
Elaboración y comunicación del Informe de Control Concurrente
De identificarse “situaciones adversas” se emite el Informe de control concurrente, que es el documento resultante por cada hito de control y que contiene las situaciones adversas identificadas. Este Informe debe pasar el control de calidad correspondiente y debe ser suscrito por el Supervisor y el Jefe de la Comisión. Será aprobado, en caso de la CGR por la unidad orgánica a cargo del control concurrente; si se trata de otros órganos del Sistema, es aprobado por el Jefe del OCI o el socio que corresponda de la Sociedad de Auditoría Designada.
Este informe será remitido al Titular de la Entidad, a la Autoridad para la Reconstrucción con cambios, al ente técnico rector o a las instituciones competentes y, tratándose de contrataciones, al OSCE. ¿Cuánto aporta todo esto?, ¿se generará mayor número de documentos y se requerirá a las Entidades auditadas mayor información?, ¿no se estará burocratizando el procedimiento de control concurrente?
Víctor Cortez Zapata, Contador Público especializado en temas de control y auditoría en el sector público, me hizo llegar sus apreciaciones sobre este post y, con su autorización, las transcribo para conocimiento general.
“La Directiva N° 017-2016-CG/DPROCAL que no obra en la página de la CGR […] solo incluye una modalidad más: la ‘Visita preventiva’, la cual no incide para los fines de tu análisis. Existe gran similitud entre la ‘Acción simultánea’ y el ‘Control Concurrente’ propuesto en la reciente Directiva N° 005-2017-CG/DPROCAL ‘Control concurrente para la reconstrucción con cambios’.
Lo que matiza ambos enfoques (Control Concurrente vs Acción Simultánea) es, en esencia, la inclusión en la Directiva reciente de los ‘Hitos de Control’ y, sobretodo, el hecho que bajo este enfoque ya no solo se alerta al Titular de la Entidad respecto a los riesgos que podrían afectar el logro de los objetivos de la entidad sino que se ‘determina si los riesgos previamente identificados se han concretado en situaciones adversas, debiendo en este caso, comunicarlo a la entidad y a las instancias competentes’, esto es, hacer extensivo el control gubernamental hasta la finalización de las tareas o actividades.
Entiendo que por dicho aspecto se ha creado el ‘Control Concurrente’ como una modalidad independiente de la ‘Acción simultánea’ además de, claro, los plazos en los que se desarrolla puesto que bajo esta última hay un plazo finito (20 días hábiles) en tanto que para la Reconstrucción con Cambios se demandará un tiempo mucho mayor, entonces, la CGR esta enfocando este control como un ‘Operativo’, puesto que abarcará diferentes procesos y con
diferentes entidades, gobiernos locales principalmente.
Creo que la reciente Directiva sí podría coadyuvar a la eficiencia y legalidad de la gestión publica en este proceso de reconstrucción, aunque, resultará inevitable, tener mayor información de las entidades, proveedores, consultores y mayor acervo documentario, claro”.
Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.
RIESGO ENTIDAD
Luis Juárez Guerra
A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.
Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.
En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.
Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.
A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.
Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.
Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.
La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.
El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.
En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.
De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.
El OSCE ha entendido de manera reiterada que “la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación”. Por tanto, un adelanto en el ámbito de las contrataciones del Estado no constituye un pago, pues es, más bien, un crédito que brinda (en condiciones absolutamente favorables) la Entidad contratante al contratista para financiar o darle liquidez que permita el adecuado cumplimiento de sus prestaciones. La propia Entidad tiene la potestad de decidir si en determinado contrato otorgará (y hasta qué monto) los adelantos previstos.
Le Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, LCE) establece en su artículo 38 que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado”. Puede apreciarse, nuevamente, que la finalidad de estos adelantos (créditos) es otorgar financiamiento y liquidez al contratista; pero queda claro que se trata de un crédito que la Entidad puede otorgar al contratista, pues este tiene que amortizarse, es decir, devolverse.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF (en adelante, RLCE) en su artículo 155 establece que los adelantos pueden ser únicamente los siguientes:
Ahora bien, el artículo 129 del RLCE establece que la Entidad “solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Resulta totalmente claro e indiscutible que la garantía justamente busca asegurar la amortización (devolución) total del adelanto por parte del contratista que recibió ese crédito a la Entidad que lo proporcionó. Sea que se trate de un contrato que se ejecuta y culmina con normalidad o de un contrato que concluye de manera anómala (resolución o nulidad del contrato).
Y esto se ratifica cuando en el artículo 131 del mismo RLCE se establece que la garantía por adelanto se ejecuta cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento y no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización. Asimismo, se ha previsto en el inciso 4 de ese artículo que esta garantía se ejecuta “cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto”. Es decir, el adelanto es un crédito que la Entidad otorga al contratista para ayudar con el financiamiento y la liquidez para la ejecución de las prestaciones a su cargo, pero corresponde que se tomen todas las previsiones del caso para que este crédito (absolutamente blando) sea devuelto íntegramente por el contratista, incluso en los casos en que el contrato se resuelva o se declare nulo.
Ahora bien, pese a que un Adelanto no es un pago (y por ello, justamente, tiene que devolverse a través de las “amortizaciones”), el OSCE ha formalizado a través de sus opiniones (ver por ejemplo la Opinión Nº 018-2017/DTN) que es requisito para que se entregue el adelanto el que el contratista presente el correspondiente “comprobante de pago”. Esto genera una confusión, pues este “pago” tendría finalmente que devolverse, lo que es no solo incorrecto sino además incongruente.
El propio RLCE en su artículo 148 establece que “La amortización del adelanto se realiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se toma en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación”. Por tanto, la normativa ha cuidado de precisar que el adelanto puede preverse en las Bases u otros documentos del procedimiento y se entregará previo cumplimiento de los requisitos por el contratista (solicitud, entrega de la garantía) y debe devolverse en su totalidad con cargo a descuentos de los pagos que se efectúen al contratista.
¿Un pago adelantado tiene la misma naturaleza de un adelanto?
No. Son conceptos totalmente diferentes. El pago por adelantado es la contraprestación que corresponde a una de las partes (quien prestará el servicio o entregará los bienes que corresponda) y que por determinadas circunstancias de mercado se requiere que se cumplan antes de la prestación por la que se genera esta obligación. Es el caso de, por ejemplo, la contratación de servicios de transporte (sea vía aérea o terrestre) o de licenciamiento de software. En esos casos, el pago (contraprestación) se tiene que efectuar antes del cumplimiento de la prestación propiamente.
Veamos cómo se ha generado incluso mayor confusión de conceptos con la normativa vigente. El artículo 39.1 de la LCE prescribe que “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el reglamento“. En este caso, sí se trata de pagos, aunque no se consideren “pagos finales”, razón por la que el contratista “sigue siendo responsable hasta el cumplimiento total de la prestación objeto del contrato”.
Por su parte, el RLCE establece en su artículo 149.3 que “excepcionalmente el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la correspondiente garantía por el mismo monto del pago”.
Con las modificatorias recientes se quiso dar mayor seguridad al “pago adelantado” condicionándolo a la presentación de una garantía. Sin embargo, ni la LCE ni el RLCE establecen las características de esa garantía, pues no pueden ser las mismas que la garantía por adelantos, pues aunque el pago por adelantado no sea un pago final, sí constituye un pago y no debe amortizarse o devolverse este.
Queda en el aire, entonces, este supuesto de garantía, toda vez que afectará a las partes de un contrato, pues no se ha previsto una garantía específica que se aplique en estos casos.
En un contexto de constantes cambios normativos en el régimen de contrataciones del Estado, además de considerar el contexto político, social y económico que atraviesa nuestro país, resulta de mucha relevancia analizar las diversas modificaciones que dieron lugar a lo que es hoy la normativa vigente de contrataciones del Estado.
Con ese fin, la firma de la que soy socio, Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, llevará a cabo un seminario que se desarrollará los días 24 y 26 de agosto de 2017, contando con la participación de los siguientes profesionales:
Las vacantes son limitadas. Serán bienvenid@s.
