Los contratos sujetos a la Ley de Contrataciones y del Estado (LCE), aprobada por D. Leg. N° 1017, y su Reglamento, sin mayores cambios, siguen regulando el arbitraje como medio de solución de controversias surgidas durante la ejecución de los contratos.

Con relación al Convenio Arbitral lo que se ha establecido es, en primer lugar, que, de conformidad con el artículo 40 de la LCE, una de las cláusulas que debe incluirse en los contratos “bajo responsabilidad” (¿de quién?) es la denominada cláusula de solución de controversias.

En el Reglamento, el artículo 216 establece que en el convenio arbitral “las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato”. Es más, se ha precisado en ese mismo artículo que “Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc”.

En el mismo RLCE, su artículo 217, bajo el título de “Estipulaciones adicionales al Convenio Arbitral”, establece que “Las partes podrán establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones”.

Las normas hasta aquí glosadas pueden ser interpretadas, en términos generales, en el sentido de que la cláusula de solución de controversias, es una cláusula de libre negociación entre las partes y que, por tanto, no puede en ella imponerse la voluntad de una de las partes sobre la de la otra. Esto encontraba sustento más que suficiente en el artículo 14, segundo párrafo, de la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, que establecía que “Es nula la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento”. Y esto, a pesar de que también se regulaba la validez de los Convenios Arbitrales incluidos en contratos con cláusulas generales de contratación o en contrato de adhesión.

No obstante ello, debe tomarse en cuenta que, desde un análisis inicial del artículo 40 de la Ley, tenemos que es posible sostener también que la contratación con el Estado es una contratación sujeta a cláusulas generales de contratación, toda vez que sería mucho más complicado sostener que se trate de contratos por adhesión. Creo que sí, sin embargo, es perfectamente posible sostener que estamos ante contratos sujetos a cláusulas generales de contratación. Y una de esas cláusulas es, justamente, la de solución de controversias que, constituye, normalmente el denominado Convenio Arbitral. Debemos, además, evaluar el artículo 26 (que es el equivalente al artículo 14 de la norma anterior) que señala que “Si el convenio arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula”; como puede apreciarse, se han reducido los supuestos que generarían nulidad de la estipulación, restringiéndolos solo al de nombramiento de árbitros.

Otro tema importante a considerar es que el arbitraje en contrataciones del Estado es, justamente, un arbitraje de carácter voluntario, tomando en cuenta el artículo 15-1 que establece que “En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. Esta exigencia se verifica plenamente cumplida en la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, si se acepta esta posibilidad, ¿cabe la posibilidad de que una Entidad diseñe una cláusula de solución de controversias que tenga que incluirse necesariamente en el contrato a ser suscrito con el eventual contratista?, ¿podría una cláusula de ese tipo ser objeto de observaciones durante el proceso de selección? A la luz de la Ley General de Arbitraje derogada, específicamente el artículo 14 antes señalado, existían, desde mi punto de vista, puntos de apoyo para hacer una interpretación favorable, prioritariamente, a la libertad de regulación de esa cláusula. Con la normativa actual, es decir, el actual artículo 26 de la LGA, esos supuestos se han reducido drásticamente.

¿Cómo se relaciona esta posibilidad con la norma que señala que es posible que las partes estipulen su propio Convenio Arbitral?

La discusión está abierta y creo que hay que enfrentarla desde ya. Leer más »

Anteriormente hice un breve comentario sobre la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1017. Hoy me avoco a algunos otros temas que suscitan mi interés:

1. En el artículo 2.2 se establece que “Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral”. Este criterio para evitar la sustracción de materias arbitrables por prerrogativas propias de la soberanía de los Estados resulta claro en su aplicación y hoy resulta de un consenso mayoritario.

Ahora bien, habrá que estar atento a la aplicación de este criterio frente al surgimiento de foros que, en todo caso, podrían ser alternativos a los que hoy rigen para el desarrollo de los arbitrajes, por ejemplo, en materia de inversiones extranjeras. Es así que, lo “natural” y común es que, en materia de inversiones extranjeras, el foro de solución de controversias sea el CIADI; no obstante, habrá que ver cuáles serán las reglas de competencia cuando se instaure en la región suramericana, para este mismo tema, el mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones en el marco de UNASUR. En este sentido, debe tomarse en cuenta que se establecieron los “Lineamientos para el plan de acción 2008 – 2009 de UNASUR” en que se establece como uno de los lineamientos el “Continuar el trabajo destinado a identificar y construir opciones que permitan avanzar hacia un futuro Mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones de UNASUR, poniendo énfasis en la conclusión de una propuesta para el establecimiento de un Centro de Asesoría Legal para nuestros países y en la elaboración de un reglamento/procedimiento para la solución de controversias sobre esta materia”. En otras palabras, lo que los países del sur de América están buscando es crear un foro “propio” de solución de controversias que, con la debida asesoría, dé resultados para los países más justos que los obtenidos en otros foros.

2. La regla de interpretación establecida en el artículo 6-e es redundante, pues lo básico al elaborar una norma es que se tenga en cuenta el sentido semántico de las palabras. De ese modo, esta regla se construye sin tener en cuenta que el Diccionario de la Real Academia Española establece como segunda acepción de la palabra “Tribunal” que se trata del “Ministro o ministros que ejercen la justicia y pronuncian la sentencia”. Asimismo, hace la precisión semántica, insisto, de lo que es un “tribunal colegiado”, que es el que “se forma con tres o más individuos, por contraposición al tribunal unipersonal”. Pero en esta norma, otra vez, ha preferido seguirse utilizando el concepto cacófono de “árbitro único” y “árbitros” para distinguir entre un ente colegiado o uno unipersonal. Como se hizo en la anterior normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, lo mejor habría sido referirse simplemente al Tribunal arbitral, pudiendo este ser colegiado o unipersonal. Era muy simple, pero la elucubración excesiva y carente de sustento lleva a mantener este uso disonante del lenguaje.

3. En el artículo 9-3, sin dejar de reconocer el hecho de que se haya establecido de manera coherente las reglas del “Idioma del arbitraje” en el artículo 36, para el caso de la colaboración y control judicial, se establece que si el documento no estuviera redactado en español “deberá acompañarse traducción simple a este idioma, salvo que la autoridad judicial considere, en razón de las circunstancias, que debe presentarse una traducción oficial en un plazo razonable”. Acá, la Ley debió fijar un criterio definitivo que no de opción a presentar un documento “simple” para que luego la autoridad judicial pueda solicitar uno “oficial”. Hubiera sido recomendable que se opte por precisar que lo que se requiere, en todos los casos, es traducción a cargo de traductor oficial, con lo que se conseguí un nivel de formalización mayor, sin llegar al extremos de la “traducción oficial”.

4. En el artículo 13-4, se ha incluido como medios de comunicación electrónica al telegrama, el télex y el telefax, entre otros. Dudo que, salvo el “telefax”, estos medios sigan utilizándose.

5. En cuanto a la obligación de las Cámaras de Comercio de cumplir con la designación de árbitros cuando les corresponda, el artículo 25-4 establece que esta obligación debe ser cumplida “bajo responsabilidad”. Sin embargo, no se establece qué tipo de responsabilidad y, aparentemente, lo que ha sucedido es que se ha confundido a estos gremios empresariales con entidades administrativas. De este modo, no es clara la obligación de las Cámaras de Comercio y menos aun la responsabilidad en que incurrirían en caso de incumplimiento de esa obligación.

6. El artículo 25-6 ha establecido que las Cámaras de Comercio efectuarán la designación de árbitros “siguiendo un procedimiento de asignación aleatoria por medios tecnológicos, respetando los criterios de especialidad”. Esto es muy importante y esperemos que se cumpla, superando la designación subjetiva que hasta hoy rige esos procedimientos, privilegiando aspectos distintos a los parámetros objetivos señalados en este artículo. Leer más »

El arbitraje en materia de contratación pública dejó sentado hacia el año 2002 que el mito o dogma de la privacidad del arbitraje eran solo eso: un mito o un dogma. Desde CONSUCODE, en aquella época se instituyó que los Laudos Arbitrales, al menos los que resolvieran controversias relativas a contratos sujetos a la normativa de contratación pública, serían de conocimiento público, mediante la publicación del mismo en la página web de dicha institución. Desde entonces, empezaron a publicarse Laudos, aunque, en realidad, solamente se publican una muy pequeña parte de ellos. Por tanto, es importante que se haya incluido en la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, la obligación de publicar estos Laudos y, por tanto, la obligación de los árbitros de remitir estos al OSCE.

Lamentablemente, la Ley General de Arbitraje sigue siendo un terreno de eminente y despótico dominio neoliberal y privatista y solamente (a regañadientes) se ha limitado a reconocer la posibilidad de publicar el Laudo en los casos de arbitrajes del Estado. Así, es importante analizar el numeral 3 del artículo 51, titulado Confidencialidad:

“3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones“.

Bueno, se me podrá cuestionar el hecho de que en el caso de los arbitrajes privados, la confidencialidad es sacrosanta por naturaleza. Pues bien, frente a ello debo insistir en que una de las instituciones de arbitraje más importantes del mundo, como es la Asociación Americana de Arbitraje, tiene un Código de Ética que rige los arbitrajes que se desarrollan en su ámbito, en cuyo prólogo se hace mención directa al arbitraje como parte importante del sistema de administración de justicia, con gran relevancia para la sociedad en su conjunto. Entre nosotros, Fernando de Trazegnies, hacia el año 2005, “descubría” que “en el medio arbitral peruano, la idea de la confidencialidad absoluta no ha sido objeto de controversia, a pesar de que no consta en ley alguna”. Y concluye que “tal confidencialidad es un obstáculo para el desarrollo conceptual de esas ramas del Derecho que acuden más frecuentemente al arbitraje. El conocimiento de los laudos anteriores permitiría desarrollar una reflexión doctrinal sobre la base de la jurisprudencia, que daría una mayor luz para los casos futuros. El enorme esfuerzo intelectual de los árbitros para solucionar un caso tendría así una repercusión teórica importante”.

Ante todo, habría que informar a de Trazegnies que ya en el año 2001, en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 013-2001-PCM, se reguló en su artículo 200 que “los laudos arbitrales serán remitidos por las Entidades al CONSUCODE, dentro del plazo de tres (3) días contados desde la fecha de notificación, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa, según corresponda”. De ese modo, el Órgano rector de contratación pública en el Perú buscaba quebrar aquel dogma, para verificar el desarrollo del arbitraje especializado en el Perú. Claro, dicha norma no se cumplió, debido a la falta de controles para ello. Pero es claro que, desde esa perspectiva, ya se controvertía la idea de la confidencialidad del arbitraje.

Ahora bien, esto tampoco es patrimonio nacional, sino que en el ámbito de los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras, este tema se ha venido trabajando con rigurosidad, desvelando también, lenta pero certeramente, ese telón de misterio y de pecado que se ha construido desde la vertiente privatista del arbitraje.

En ese sentido, un trabajo de mucho interés es el ensayo titulado “¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participacion de terceros en los procedimientos arbitrales Inversor-Estado” de Enrique Fernández Masia, profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Castilla-La Mancha. En dicho trabajo, él nos dice que:

“Este viejo dogma de la confidencialidad del arbitraje, sin embargo, no parece ser en la actualidad una característica consustancial del mismo a juzgar por los últimos pronunciamientos de los tribunales estatales cuando han de enfrentarse a esta cuestión. O dicho de otro modo, el deber de confidencialidad parece constituirse hoy más como un derecho contractual de las partes que como una característica inherente del procedimiento arbitral, e incluso en determinados casos excepcionales, sujeto a límites” (página 1).

Además, nos dice que “el proceso arbitral en inversiones extranjeras presenta unas características propias que convierten en imprescindible la necesidad de lograr que tal proceso sea transparente y permita la participación de terceros como amicus curiae. Así, en primer lugar, las exigencias sobre transparencia se plasman en un acceso público a la documentación procesal del procedimiento arbitral, o como mínimo al contenido de los laudos arbitrales, y por otra parte, a una mayor permisividad en abrir las audiencias al público o, por lo menos, a los terceros interesados. En segundo lugar, junto con lo anterior, los intereses públicos presentes en estos casos permiten estudiar la incorporación al proceso de presentaciones escritas del tipo “amicus curiae”. Ha de señalarse que este “amigo del tribunal” no es una parte en el procedimiento. Su papel tradicional en un proceso consiste en ofrecer al tribunal argumentos y conocimientos especializados sobre el objeto del mismo con el fin de ayudar a aquel a tomar una decisión. El objeto de este trabajo consiste precisamente en analizar el cambio experimentado en relación con la percepción sobre estas nuevas demandas en el ámbito del arbitraje internacional en inversiones extranjeras” (página 2).

Resulta claro entonces que, el solo hecho de la intervención de un Estado como parte en un arbitraje ya le da un cariz especial. Y esto es lo que se intentó desarrollar desde el año 2001 hasta por lo menos el año 2004 en la normativa de contratación pública. Sin embargo, no se ha avanzado, desde entonces, en dicho rumbo y se ha producido un estancamiento. La nueva normativa de contratación pública ha tenido exiguamente dos diferencias con relación a las normas anteriores en ese sentido, al incorporar la exigencia de la especialidad de los árbitros en materia de contratación pública y derecho administrativo y su obligación, bajo sanción de multa, de remitir los Laudos Arbitrales al OSCE. El reto que tiene que cumplir esta nueva institución es bastante exigente y no puede doblegarse frente a las mismas exigencias despóticas del pensamiento único que rige el arbitraje, al menos en su vertiente más ortodoxamente privatista.

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