El convenio arbitral en las contrataciones públicas

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Los contratos sujetos a la Ley de Contrataciones y del Estado (LCE), aprobada por D. Leg. N° 1017, y su Reglamento, sin mayores cambios, siguen regulando el arbitraje como medio de solución de controversias surgidas durante la ejecución de los contratos.

Con relación al Convenio Arbitral lo que se ha establecido es, en primer lugar, que, de conformidad con el artículo 40 de la LCE, una de las cláusulas que debe incluirse en los contratos “bajo responsabilidad” (¿de quién?) es la denominada cláusula de solución de controversias.

En el Reglamento, el artículo 216 establece que en el convenio arbitral “las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato”. Es más, se ha precisado en ese mismo artículo que “Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc”.

En el mismo RLCE, su artículo 217, bajo el título de “Estipulaciones adicionales al Convenio Arbitral”, establece que “Las partes podrán establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones”.

Las normas hasta aquí glosadas pueden ser interpretadas, en términos generales, en el sentido de que la cláusula de solución de controversias, es una cláusula de libre negociación entre las partes y que, por tanto, no puede en ella imponerse la voluntad de una de las partes sobre la de la otra. Esto encontraba sustento más que suficiente en el artículo 14, segundo párrafo, de la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, que establecía que “Es nula la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento”. Y esto, a pesar de que también se regulaba la validez de los Convenios Arbitrales incluidos en contratos con cláusulas generales de contratación o en contrato de adhesión.

No obstante ello, debe tomarse en cuenta que, desde un análisis inicial del artículo 40 de la Ley, tenemos que es posible sostener también que la contratación con el Estado es una contratación sujeta a cláusulas generales de contratación, toda vez que sería mucho más complicado sostener que se trate de contratos por adhesión. Creo que sí, sin embargo, es perfectamente posible sostener que estamos ante contratos sujetos a cláusulas generales de contratación. Y una de esas cláusulas es, justamente, la de solución de controversias que, constituye, normalmente el denominado Convenio Arbitral. Debemos, además, evaluar el artículo 26 (que es el equivalente al artículo 14 de la norma anterior) que señala que “Si el convenio arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula”; como puede apreciarse, se han reducido los supuestos que generarían nulidad de la estipulación, restringiéndolos solo al de nombramiento de árbitros.

Otro tema importante a considerar es que el arbitraje en contrataciones del Estado es, justamente, un arbitraje de carácter voluntario, tomando en cuenta el artículo 15-1 que establece que “En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. Esta exigencia se verifica plenamente cumplida en la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, si se acepta esta posibilidad, ¿cabe la posibilidad de que una Entidad diseñe una cláusula de solución de controversias que tenga que incluirse necesariamente en el contrato a ser suscrito con el eventual contratista?, ¿podría una cláusula de ese tipo ser objeto de observaciones durante el proceso de selección? A la luz de la Ley General de Arbitraje derogada, específicamente el artículo 14 antes señalado, existían, desde mi punto de vista, puntos de apoyo para hacer una interpretación favorable, prioritariamente, a la libertad de regulación de esa cláusula. Con la normativa actual, es decir, el actual artículo 26 de la LGA, esos supuestos se han reducido drásticamente.

¿Cómo se relaciona esta posibilidad con la norma que señala que es posible que las partes estipulen su propio Convenio Arbitral?

La discusión está abierta y creo que hay que enfrentarla desde ya.

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