Resultados positivos en un arbitraje

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Reproduzco el artículo publicado hoy en el diario La República por Humberto Campodónico. Los interesados en acceder al propio artículo dar click sobre el mismo. El Laudo en cuestión se puede encontrar en este link.

Lecciones del triunfo de Perupetro en el CIADI

Ha pasado casi desapercibido un hecho fundamental, acaecido la primera semana de mayo. Se trata del triunfo de Perupetro contra el Consorcio Camisea (CC) en el Tribunal del Banco Mundial por la reexportación de Gas Natural Licuado en el 2010. Por ello el Perú va a recibir US$ 62 millones no pagados por el CC.
La cosa es así. Repsol era la empresa encargada de vender el Gas Natural Licuado (GNL) que se produce en Pampa Melchorita, Cañete, de propiedad de Peru LNG. La cuestión es que el destino final de 10 embarques del GNL en el 2010 no fue el puerto mexicano de Manzanillo –donde el gas se paga a un precio superbarato– sino que fue re-exportado a otros destinos donde el precio del GNL es entre 4 y 5 veces superior al Henry Hub (HH, precio de EEUU y también de México).
Eso se mantenía oculto, pues en el Perú el CC daba como destino el puerto donde se pagaba HH. Como consecuencia, la regalía de 37% que el CC le pagaba a la Sunat no consignaba el precio verdadero sino el ficticio (HH).
Pero funcionarios de Perupetro comenzaron a sospechar. Y se contrató a la empresa Galway para que investigue. A fines del 2011 Galway presentó un lapidario informe: el destino final del gas no fueron los puertos Freeport, Sabine Pass y Cameron de EEUU. No. El gas peruano se había reexportado a otros países.
Perupetro, entonces, notificó al CC esta irregularidad, la misma que podía calificar como “incumplimiento de contrato”. Finalmente, Perupetro le planteó al CC que debía devolver al Perú los montos de la regalía no pagada. El CC decidió acudir al CIADI (Tribunal de Arbitraje del Banco Mundial) en Washington.
Después de 3 años de análisis, esto dijeron los 3 árbitros del CIADI (1): “El Tribunal Arbitral decide por unanimidad que existe una obligación del Contratista de entregar la información a Perupetro respecto del terminal de última descarga, es decir, aquella donde se llevará a cabo el consumo final del gas del Lote 56 y pagar la regalía pactada, basada en el mercado de consumo final” (Art. 216).
Añade: “El TA decide por unanimidad que el Consorcio incumplió con las obligaciones de calcular correctamente la regalía pactada para los 10 cargamentos objeto de la disputa, ya que aplicó el marcador correspondiente al terminal de descarga que no fue aquel en donde se realizaría el consumo final real del gas natural” (Art. 217).
Más claro ni el agua. Perupetro ganó un partido clave en las “grandes ligas”. Felicitaciones a sus funcionarios, en todos los niveles. Y, también, a los estudios de abogados, aquí y en el extranjero, que defendieron los argumentos peruanos.
Por el contrario, nuestras críticas van centradas, sobre todo al CC que, como dice el Tribunal, “sabía o debería saber” que el destino final eran mercados con marcadores de mayor valor, como el Reino Unido, India, Japón, España y Brasil. Dicho de otro modo, nos estaban “haciendo cholitos”. ¿Y la prensa “concentrada” ha sacado algún editorial sobre este tema? Sabemos la respuesta.
Este fallo tiene muchas más vueltas de tuerca. Por ejemplo: si en Perupetro no se hubieran “puesto las pilas”, las pérdidas serían mayores. Desde el 2011 hasta acá han habido 99 embarques más a México y suponemos que se ha pagado el precio barato del HH. Si la mitad de estos embarques se hubiera reexportado, eso habría significado pérdidas cercanas a los US$ 300 millones.
Hay más. Se acaba de saber, a principios de junio, que Shell (que compró a Repsol sus derechos para exportar el gas en el 2013) ha estado haciendo lo mismo que Repsol en el 2011 (2), según un funcionario de Perupetro.
Sin embargo, poco después, el presidente de Perupetro, Luis Ortigas, dijo que lo que había sucedido era que Shell había vendido el gas en México, pero no al precio bajo del Henry Hub, sino a un precio bastante mayor. Agregó Ortigas que eso no significa incumplimiento del contrato y que se está en conversaciones con Shell para que pague la diferencia (ídem).
¿Eso nomás?
El fondo de la cuestión aquí no es solo que Shell no le dijo a Perupetro que vendía en México a mayor precio, sino que el Estado peruano no tiene injerencia en los contratos de exportación del gas, debido a que no es el dueño de la molécula. Esto porque el Art. 10 de la Ley 26221 de 1993 establece que el dueño es el licenciatario, previo pago de la regalía. Allí está la madre del cordero: no tenemos la propiedad de los recursos naturales.
Pero todavía hay más: la Comisión Federal de Electricidad de México tiene el contrato con Shell para comprar el gas al precio HH, como sabemos. Pero también la CFE firmó contratos en el 2013 y el 2015 para comprar gas a precio “spot” a Trafigura y British Gas, pagando US$ 15 a 16 por millón de BTU, mientras que el HH está en US$ 3 por millón de BTU. O sea, la CFE compra a precio “de regalo” al Perú y caro a otros “traders”. Aunque usted no lo crea (3).
Es hora de que esto termine. El triunfo de Perupetro en el CIADI debe significar el primer paso para que Perú recupere la propiedad de la molécula, lo que pasa por la derogatoria del Art. 10 de la Ley 26221. ¿No es cierto?
(1) Ver el fallo completo,
en español, en:
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4284_0.pdf
(2) http://www.reuters.com/article/2015/06/03/peru-shell-lng-idUSL1N0YP02J20150603
(3) Ver www.cristaldemira.com, 30/09/2013.
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