El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogado (aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, estableció en su artículo 209 que, salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”, precisando, además, que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de posición contractual, salvo que exista norma legal que lo permita expresamente”. Asimismo, establecía expresamente en su artículo 139 que no procedían ni la cesión de posición contractual ni la cesión de derechos en el caso de contratos derivados de la causal de exoneración que permitía la contratación entre Entidades.

La normativa actual, esto es la Ley de Contrataciones del Estado (aprobada por D. Leg. Nº 1017) y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, han regulado de mejor manera estos supuestos de cesión. Así, el artículo 147 del Reglamento establece que salvo disposición legal o reglamentaria en contrario, “el contratista puede ceder sus derechos a favor de terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de los límites establecidos en la cesión”. Sobre este particular, el criterio se mantiene y, por tanto, el documento mandatorio será el que celebren el contratista (cedente) y el tercero al que se ceda el derecho (cesionario) de conformidad con lo regulado en los artículos 1206 al 1207).

Del mismo modo, se ratifica que en el ámbito de la contratación pública “no procede la cesión de
posición contractual del contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente”. Aquí se han incluido supuestos claros en los que sí procede la cesión de posición contractual

De conformidad con el artículo 132, que regula la exoneración para la contratación de servicios personalísimos, se ha establecido que los contratos que se celbren al amparo de tal causal, “no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición contractual”. Entonces sí será factible la cesión de derechos.

En el caso de cesión de derechos es interesante señalar que, de acuerdo con el artículo 1210 del Código Civil, la cesión de derechos no se puede efectuar, “cuando se opone a la ley, a la naturaleza de la obligación o al pacto con el deudor”; es decir, para el ámbito de contratación pública, la cesión de derechos podrá prohibirse en el contrato e, incluso, desde las Bases que rijan el proceso de selección correspondiente.

Asimismo, de conformidad con el artículo 1208 del mismo Código Civil pueden cederse derechos “que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa”. En otras palabras, la Entidad no podrá negarse a cumplir con lo dispuesto en una cesión de derechos así se encuentre en discusión el derecho objeto de la cesión en un arbitraje.

Es importante señalar que debiera efectuarse un análisis mayor sobre las consecuencias operativas de una cesión de derecho a nivel operativo. Así, por ejemplo, sería interesante responder de manera sustentada quién tiene la obligación de emitir el comprobante de pago (creo que el cesionario) y, además, cómo se superan las normas de tesorería que rigen la actividad estatal para efectuar el pago no a favor de quien fue receptor de la Orden de Compra o de Servicio sino de un tercero. Leer más »

Esta pregunta podría parecer de obvia y hasta inútil respuesta, pero resulta de mucha importancia para establecer los criterios con los que se podrá participar en los procesos de selección y, eventualmente, contratar con el Estado.

El artículo 256 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estad, establece que no requieren inscribirse como proveedores en el RNP (es decir, están exceptuados de esta obligación):
1. Las Entidades del Estado (de acuerdo a la clasificación que se hace en el artículo 3.1 de la propia Ley).
2. Las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas.

Estos sujetos, es decir, tanto las Entidades como las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, no requieren inscribirse en el RNP, pero ello no significan que no puedan participar de procesos de selección ni contratar con el Estado, dentro del ámbito de aplicación del D. Leg. 1017 y su Reglamento. Sí pueden ser postores y eventualmente contratistas, pero son los únicos sujetos que no deben cumplir con un requisito de la importancia.

El caso de las Entidades es claro, me parece, pues no tiene mayor sentido que el propio Estado tenga que registrarse ante un registro de proveedores de él mismo. Esto ratifica la teoría unitaria del Estado que rige nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de las sociedades conyugales y las sucesiones indivisas, nos encontramos frente a un caso bastante diferente. Se trata de “entes” económicos distintos a las personas que los conforman. No se trata de personas naturales o jurídicas. Es “algo” distinto. Pero, a pesar de su compleja “naturaleza” jurídica, dichos “entes” pueden actuar como proveedores del Estado y, además, sin la necesidad de contar con inscripción ante el RNP; eso me parece claro.

Sin perjuicio de ello, seguramente el OSCE tendrá que desarrollar la regulación específica para la participación de sociedades conyugales o sucesiones indivisas en los procesos de selección y en la suscripción y ejecución de contratos inclusive, supuestos que deben tener múltiples aristas que requieren de un análisis serio y profundo. Leer más »

Por una conversación con Marco Montoya, se generó una nueva duda respecto a las competencias administrativas.

Y es que, de conformidad con el artículo 104 del Reglamento de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, “Con independencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal“. Es decir, en estos casos la regla general sustentada en el umbral de 600 UIT, no funciona, locual, además, es lógico, pues, para que una apelación tenga sentido y se resuelva, esta debe ser conocida por el órgano administrativo jerárquicamente superior. Y si la cancelación o la nulidad son dictadas por el Titular de la Entidad, no existe ningún órgano superior. Por tanto, se tendrá que recurrir al órgano administrativo que ocupa la cúspide en la pirámide administrativa de contratación pública: el Tribunal.

Por su parte, el artículo 114 del mismo Reglamento, establece que al ejercer su potestad resolutiva, la Entidad deberá resolver de distintas maneras, entre ellas, declarando eventualmente la nulidad. En su numeral 3 precisa que “Cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso”.

¿Qué sucederá, para los fines prácticos de esta norma, en el caso de Entidades en que la competencia para resolver apelaciones ha sido delegada por el Titular de la Entidad en un funcionario distinto?, ¿dicho funcionario manifestará que, atendiendo a que se habría generado causales de nulidad del proceso, prescinde de su obligación de resolver el recurso de apelación y deriva el conocimiento (no del recurso, sino del proceso) al Titular de la Entidad, a fin de que evalúe la declaratoria de nulidad de oficio del proceso?, ¿qué sucederá si el Titular no declara la nulidad pues no considera que se haya presentado las razones para ello y, en todo caso, opta por la conservación del Acto?, ¿todos los actuados vuelven ante el funcionario delegado para que resuelva la apelación?, ¿y el plazo?

Ahora bien, en cualquier caso que el Titular de la Entidad resuelva y declare la nulidad, la misma se está dando con motivo de un recurso de apelación, aunque no sea necesario que la Entidad se pronuncie sobre el mismo; en otras palabras, dicha decisión estaría resolviendo, aunque sea indirectamente, un recurso de apelación. ¿Se aplicará a ella el artículo 104 en la parte destacada en el segundo párrafo de este post? En otras palabras, ¿será “apelable” ante el Tribunal la nulidad de oficio dictada por el Titular de la Entidad?, ¿no estaremos más bien, y en los hechos, frente a la resurrección del recurso de revisión?

Creo que este tema merece mayor discusión. Leer más »

Un tema que hay que mirar con atención es que, sin perjuicio de los umbrales que hoy delimitan la competencia administrativa del Tribunal solo para casos en que se trate de procesos de selección con un valor que supere las 600 UIT (hoy S/. 2 100 000,00), existen algunos temas en que esta regla general no se aplicará. Así, se puede citar el caso de las impugnaciones que se susciten en el caso de procesos de selección cuyo objeto sea la un Convenio Marco; también los casos en que el Titular de la Entidad declare una nulidad o cancele un proceso. Está también la competencia exclusiva para imponer sanciones a proveedores, a Entidades (cuestión aun incierta y que requeriría reglamentación) y, como novedad, a árbitros (por incumplimiento en la remisión de Laudos Arbitrales).

Sin embargo, hoy quiero referirme a la competencia del Tribunal respecto de la no suscripción del contrato. Esto está regulado en los artículos 137 y 148 del nuevo Reglamento, aprobado por D.S. Nº 183-2008-EF.

Primero, en el artículo 137 se ha regulado la “obligación de contratar” tanto para proveedores como para Entidades, una vez consentida la Buena Pro. Dicha obligación, sin embargo, admite excepciones en caso que exista justificación, así por ejemplo, en el caso que el postor ganador se vea en la “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible”; dicha circunstancia deberá ser “declarada por el Tribunal”. La pregunta que surge, inmediatamente, es si dicha declaración se dará dentro de un recurso de apelación o, más bien, ya en un procedimiento administrativo sancionador, iniciado por la negativa a suscribir el contrato. Lo idóneo sería que fuera lo primero, pero existe un problema procedimental que es el de la prohibición de que el ganador de la Buena Pro impugne (artículo 111-8 del mismo Reglamento); admitir que se de dentro de un procedimiento administrativo sancionador, sería errado y, además, ineficiente, pues siendo una causal justificante, esta debiera declararse oportunamente y sin el peso de dar lugar a un procedimiento sancionador que afectará tanto al proveedor como a la Administración, implicando mayores costos y, evidentemente, externalidades. Será necesario, de todas formas, desarrollar algo más este supuesto.

En el caso del artículo 148, este regula el procedimiento a seguirse para la suscripción de un contrato (aunque esto sea aplicable también al supuesto de emisión de órdenes de compra o de servicios) una vez consentida o administrativamente firme la Buena Pro. En síntesis, el procedimiento es el siguiente: dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad debe citar al adjudicatario, otorgándole un plazo no menor de 5 ni mayor de 10 días hábiles; en otras palabras, el contrato debiera suscribirse en un plazo no mayor de 12 días hábiles. Sin embargo, en los numerales 3 y 4 de ese artículo, se ha previsto las consecuencias para el supuesto en que la Entidad no cumpla con citar al postor Ganador para la suscripción del contrato:

“3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de diez (10) días hábiles.

4. Vencido el plazo otorgado por el ganador de la Buena Pro sin que la Entidad haya suscrito el contrato, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una única indemnización por lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor en su solicitud y no podrá ser mayor al diez por ciento (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al funcionario competente para la suscripción del contrato. La Entidad tendrá un plazo máximo de diez (10) días hábiles para resolver el pedido de indemnización. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”.

Como puede apreciarse, en esta norma se establece el derecho del postor Ganador de que, una vez que se haya solicitado que se deje sin efecto la Buena Pro, la Entidad debe reconocerle una indemnización, la misma que será solicitada en un procedimiento administrativo especial de dos instancias: la primera, ante la propia Entidad, que debe resolverse en un plazo no mayor de 10 días; y, la segunda instancia, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en una suerte de recurso de revisión. Una primera pregunta es si el Tribunal agota la vía administrativa en este caso; una segunda pregunta es cuál será el procedimiento a seguirse, con qué plazos, pues la normativa simplemente ha previsto que las apelaciones ante el Tribunal se den respecto de actos posteriores al otorgamiento de la buena pro y anteriores a la suscripción del contrato; en principio, este acto caería dentro de ese espacio temporal, pero lo cierto es que iría más allá de la fecha máxima en que debió, formalmente, suscribirse el contrato. Otra pregunta es en qué queda la obligación de contratar que vincula a las partes, ¿no podría hablarse de una configuración fáctica de un contrato? Y si es así, ¿no podría presumirse que estamos frente a una controversia relativa a la inexistencia de un contrato y que, en puridad desde una perspectiva exclusivamente arbitral, resulta de competencia de los árbitros? Son más dudas las que surgen y que tornan en imperativo que el OSCE desarrolle una regulación mayor de este tema.

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La nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, ha establecido en el cuarto párrafo artículo 31, que en las contrataciones que se desarrollen a través de la modalidad de Subasta Inversa “se adjudicará la Buena Pro a la propuesta de menor costo, no siendo aplicable puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta”. Hay que destacar de esta norma que, en primer lugar, da reconocimiento a nivel legal a esta modalidad de selección; en segundo lugar, que corrige una lamentable —y hasta forzada— aplicación positivista de una bonificación que no habría tenido que aplicarse, sensu stricto.

Me refiero a la Ley Nº 27633, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, norma que en su artículo único señalaba que, para la aplicación del artículo 31 de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, “en los procesos de adquisiciones de bienes y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica obtenida por las posturas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme al reglamento de la materia”.

Es claro que esta norma previó la aplicación de esta bonificación a la suma del puntaje que reciba una propuesta técnica y el que reciba una propuesta económica; esta es la premisa, es decir, debe darse una calificación técnica, en primer lugar, y, superada esta, una calificación económica. En el caso de la Subasta Inversa, esta premisa no se cumplía, pues únicamente se buscaba que los postores compitan en precios, asumiendo que, al tratarse de bienes o servicios comunes, la calidad de las distintas ofertas es similar y, por tanto, es factible competir únicamente a nivel precio.

Esta es la idea que subyace al artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado derogada, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM, que señala que la Subasta Inversa “es la modalidad de selección por la cual una Entidad realiza la adquisición de bienes comunes a través de una oferta pública y en la cual, el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio en igualdad de circunstancias comerciales y de servicio. Esta modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica”. La sola redacción de esta norma, en la parte que he resaltado, hace evidente, me parece, que esta modalidad no admitía, per se, la aplicación de puntajes, bonificaciones, promociones u otros beneficios adicionales que impliquen una evaluación distinta. Es más, resulta claro que no había por qué establecer puntajes ni económico y, menos aún, técnico, pues la competencia se da entre los precios distintos que ofrecen los postores; por tanto, tampoco se cumplía la premisa que hace aplicable la bonificación referida.

Sin embargo, en el Reglamento de la modalidad de Subata Inversa se estableció en el artículo 24 que una vez culminado el período de puja, “se asignará cien (100) puntos a la propuesta de
menor precio o costo, y al resto de propuestas válidas, incluidas aquellas que no
clasificaron al período de puja, el puntaje inversamente proporcional, en función al
último precio o costo ofrecido. Seguidamente, se asignará la bonificación especial
establecida por la Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional y normas
complementarias, al puntaje obtenido por los postores que hayan presentado la
declaración jurada a que hacen referencia tales dispositivos”. Como se ve, de esta manera se generó, artificialmente, una “calificación” que se traduce en un puntaje que se otorga incluso a las propuestas que no participaron en la puja. De este modo, se distorisonó a tal punto esta modalidad, que, gracias a la bonificación, podía adjudicarse con la buena pro no solo un mal precio, quizá el peor precio ofrecido, sin haber participado de la puja y solamente por el hecho de estar apto para recibir esa bonificación.

Sin lugar a dudas, hay que saludar la opción normativa de purificar la subasta inversa y de liberarla de las ataduras que la agobiaron

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