De la “burocracia weberiana” a la “burocracia burocrática”: arbitraje en la contratación pública

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El día 5 de diciembre de 2019 se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia Nº 020-2019, que establece la obligatoriedad de la presentación  de la Declaración Jurada de Intereses (en adelante, DJI) en el sector público.

Ante todo, a manera de advertencia académica debo señalar que soy de la opinión que el arbitraje  constituye parte integrante del sistema de administración de justicia y, por tanto, los árbitros ejercen una función jurisdiccional, cuya naturaleza es eminentemente pública (no confundir este concepto con “estatal”) y no privada. Esta, seguramente, es una opinión minoritaria en el espectro jurídico peruano, pese a que la plantearon antes la Asociación Estadounidense de Arbitraje y el Colegio de Abogados de EE.UU. en el famoso Código de Ética para árbitros comerciales que elaboraron y publicaron; pese a ello, la mayoría de expertos peruanos niegan esa calidad al arbitraje, incluso cuando está de por medio el Estado, lo que me parece obedece más a criterios ideológicos que técnicos.

Dicho lo anterior, lamento que desde el gobierno se siga actuando con criterios regulatorios que se abordan solo desde una perspectiva formal (¿por cumplir requisitos o estándares planteados por la OCDE?) y no ataca la problemática de fondo, real. Una primera pregunta que debe plantearse, frente al Decreto de Urgencia bajo análisis, es si ¿no habría sido mejor potenciar la “Declaración Jurada de ingresos, bienes y rentas” que presentan los funcionarios y servidores ante la Contraloría General de la República?, ¿era necesario “crear” una nueva declaración, que requiere además de una nueva plataforma virtual?, ¿no se generan ineficiencias duplicando esas “declaraciones juradas” o dispersándolas?, ¿no habría sido mejor para el caso del arbitraje en contrataciones del Estado potenciar el SEACE y permitir que la información que ahí se almacena nos arroje data procesada que permita identificar conflictos de interés o causales de recusación o remoción de árbitros?

De la finalidad de la norma

La finalidad de la norma bajo análisis, de acuerdo a los considerandos, está relacionada con el objetivo específico de la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, de “Instalar y consolidar la Gestión de Conflicto [sic] de Intereses [sic] y la Gestión de Intereses en la Administración Pública”, concibiendo la referida Declaración Jurada de Intereses como “mecanismo e instrumento que promueve la integridad pública, para la implementación del control interno y la promoción de acciones de prevención y lucha contra la corrupción”, para lo cual “contiene información respecto a actividades de carácter profesional u ocupacional, actividades comerciales, relaciones de parentesco, entre otras, con la finalidad de hacer público [sic] posibles conflictos de intereses”. Ya para la aplicación de esta norma a todas las personas que prestan servicios (en la modalidad laboral o contractual que fuere) en las diversas Entidades se tendrán que esclarecer muchos temas y aspectos. Sin embargo, para el caso de las personas naturales que “ejerzan” el “cargo” de “árbitro”, la situación es bastante más compleja.

Antes, creo importante destacar que la norma tiene un considerando específico para las entidades que forman parte del sistema de justicia. Desde mi punto de vista, el arbitraje es una “institución” que, lo dije antes, forma parte de dicho sistema. Para el caso de los “jueces”, que sería el caso más parecido al de los árbitros, la norma señala que es importante que las declaraciones juradas “permitan conocer si están o no incursos en situaciones en las cuales sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones del cargo”. La pregunta, para el caso concreto de los árbitros, es ¿qué entidad debiera estar a cargo de esto?, ¿cada una de las Entidades que los designen?, ¿cada una de las Entidades que sean parte en un arbitraje, independientemente de si designaron o no al árbitro respectivo?, ¿el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado?

Hace algún tiempo escribí un artículo sobre una entrevista que se hizo a un abogado experto en arbitraje que afirmaba que “La luz del sol es el mejor desinfectante” (citando al juez estadounidense Louis D. Brandeis); de esa manera, dicho abogado defendía, casi como un descubrimiento, la “transparencia”como un principio necesario en el arbitraje. Aunque los abogados especialistas en Derecho Privado lo aceptan recién, la importancia del principio de transparencia se introdujo en la normativa de contrataciones del Estado el año 2001. Por tanto, la experiencia nos indica que no basta la transparencia por la transparencia. Se requiere que esa información pública nos aporte alguna información ya procesada o, por lo menos, contrastada. Entonces, una primera critica a este Decreto de Urgencia es que, de manera general, apuesta a la transparencia entendida como la publicidad de toda la información posible. ¿Quién gestionará esa información, quién la administrará?, ¿quién relacionará los datos?, ¿cada usuario?, ¿no debería procesarse esa información para poner en evidencia los casos en que existan esos conflictos de interés?, ¿es beneficiosa la sobreabundancia de información?, ¿no satura al usuario?

De los aspectos regulatorios generales

Conforme al artículo 1, la presentación de la DJI es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo”  o “función pública” y es obligatoria para los siguientes sujetos, independientemente del régimen laboral o contractual que los una a determinada Entidad pública:

  1. Servidores civiles
  2. Aquellos que desempeñan función pública
  3. Demás sujetos obligados

El Estado peruano es uno plural y desigual, además. Así que la enorme lista de “sujetos obligados” (artículo 3) no resulta del todo clara. Es más, el cumplimiento de dicha obligación por todos esos sujetos, creo que no es realista. Y me refiero, fundamentalmente, al caso de pequeñas Municipalidades cuyo funcionarios y servidores no tienen siquiera acceso a internet. ¿Conocen esa realidad los autores de esta norma?  Por tanto, se trata de una norma que seguirá la suerte de otras: cumplimiento parcial o incumplimiento pleno. Ahora, incluso en Entidades importantes, deben cumplir con esta DJI los asesores y los consultores que participen en los procedimientos de contratación pública, sea bajo el marco normativo de contrataciones del Estado como de otros regímenes (colaboración público privada, concesiones, etc.). Para complicar más la posibilidad real de cumplimiento efectivo de esta norma, se incluyen a los responsables de las áreas vinculadas con la afiliación o acceso a programas sociales. ¿Cuántos son?, ¿en qué condiciones laboran o prestan sus servicios?

Si la determinación de los sujetos obligados ya es compleja, esto se hace un pandemonio con el contenido de la DJI (artículo 4). Resulta claro que debe informarse sobre participación en empresas y sociedades constituidas en el país o en el extranjero. También respecto a las representaciones, poderes y mandatos que les hayan sido otorgados. Lo mismo en el caso de empleos, asesorías o consultorías. Es importante también la información sobre participación en Comités de Selección, aunque la norma restringe esto a los casos de procedimientos bajo la normativa de contrataciones del Estado, pero no dice nada de otros regímenes de contratación pública en los que los Comités de selección también existen y juegan un rol relevante y donde, por tanto, se requiere conocer de sus conflictos de interés. Es importante la declaración sobre las personas que integran el grupo familiar; sin embargo, esto afecta también el derecho a la privacidad familiar, aunque se excluya a los hijos menores de edad. Una pregunta suelta, ¿no bastaría si lo que se quiere es tener control sobre gestión de intereses, con que determinados sujetos pierdan el derecho al secreto bancario y que sean sujetos de supervisión por la Unidad de Inteligencia Financiera?, ¿por qué complicar tanto las ya complejas funciones a cargo del Estado?, ¿se plantean tantas funciones para que no cumpla ninguna o las cumpla deficientemente?

La oportunidad de presentación de la DJI se da en tres momentos: “de inicio”, “de actualización” y “de cese”.  Estos son los momentos en que se debe presentar, también la “Declaración Jurada  de ingresos, bienes y rentas”. ¿No habría sido mejor ampliar el contenido de esta última?, ¿no es absurdo recargar a los funcionarios y servidores y otros sujetos obligados con el cumplimiento de esta DJI?

En el caso de la DJI, las propias Entidades serán las que “identifiquen” a los “sujetos obligados” (artículo 6). ¿Cómo se hará con los árbitros?, ¿tendrán estos que esperar a ser “reportados” por la Entidad para cumplir con la presentación de la DJI?

La DJI será un documento público (artículo 8)  y constituye además información considerada como “datos abiertos” (artículo 13). Más que sobrecargar de información, el Estado (o la Contraloría) deberían procesar esa información y alertar o detectar, de ser ello posible, conflictos de interés aparentes o manifiestos y enfrentarlos y, eventualmente, sancionarlos.

Se señala que este Decreto de Urgencia se reglamentará en los 30 días hábiles siguientes a su publicación (hacia el 23 de enero de 2020). En dicho Reglamento se tienen que establecer varios temas necesarios para la aplicación e incluso vigencia de esta norma, tales como:

  1. Criterios para el cumplimiento de la presentación de la DJI por parte de los árbitros (artículo 3-x).
  2. El procedimiento de revisión de las DJI (artículo 9).
  3. Prevención y mitigación de conflictos de interés (artículo 10)
  4. Tipificación de infracciones administrativas (artículo 15, inciso 1 y 2)
  5. Absolución de consultas (Cuarta Disposición Final)
  6. Presentación física de la DJI (Primera Disposición Complementaria Transitoria)

Por tanto, en buena cuenta, salvo para el caso de determinados funcionarios y servidores, en general, para la aplicación de esta norma es indispensable que previamente se emita el Reglamento.

De la regulación específica para el caso de árbitros

Soy de la idea, como lo dije antes, que los árbitros al ejercer jurisdicción cumplen una muy relevante función de naturaleza pública. Dicho esto, no se puede hacer la afirmación automática de que los árbitros sean “funcionarios” o “servidores públicos”. Se trata de jueces “privados” que, sin lugar a dudas, ejercen una función pública, que es la de administrar justicia. Esto, como ya lo dije antes, no es compartido por una mayoría de expertos en Arbitraje, aunque reitero, creo que por cuestiones ideológicas antes que técnicas.

¿Los árbitros deben ser sujetos de control en sus funciones? Creo que sí y, además, considero que el recurso de anulación no resulta un mecanismo que permita efectuar dicho control, al menos no de manera integral. El cómo constituye un problema de dimensiones mayores que no puedo abordar en este post, pero que requiere de una atención de todos los involucrados. Y eso, además, para defender el arbitraje como institución.

Ahora bien, el Decreto de Urgencia muestra, primero, que quienes vincularon esta norma a la labor de los árbitros desconocen cuestiones básicas del arbitraje. ¿Sabían ellos que los árbitros están obligados a formular lo que se denomina el “deber de revelación” a fin de evitar esos conflictos de interés?, ¿no habría sido mejor que el OSCE y los Centros de arbitraje estén obligados a manejar una base de datos de los árbitros y los casos que conocen, vinculando esta información con las partes y tomando en consideración, por ejemplo, designaciones recurrentes o participación en otros arbitrajes con los mismos árbitros o abogados o asesores en general?, ¿no habría sido indispensable que se evalúe documentos internacionales como las “Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional 2014”?

El internet hoy ha generado como problemática la sobreabundancia de información. Dicha información está ante nuestros ojos, pero sin un procesamiento adecuado resulta inocua. Es decir, no basta sacar las cosas y colocarlas bajo la luz del sol; las infecciones de hoy muchas veces se harán más graves. Para combatir esas infecciones necesitamos información procesada, que nos permita combatir los males de manera directa. Y esa información, deberían procesarla los Centros de Arbitraje y, con carácter de ente rector, el OSCE en el caso de arbitraje en contratación pública.

Por tanto, el cumplimiento de la obligación de presentar DJI me suscita dudas en cuanto a la eficacia de sus resultados. En esa línea, cabe plantear algunas interrogantes de la forma en que deberán cumplir los árbitros con la presentación de la DJI:

  • Los árbitros no tienen una relación contractual bilateral con la Entidad. La tienen, en todo caso, con ambas partes. Y la tienen todos los árbitros, no solo los árbitros designados por una Entidad. ¿Todos los árbitros deben cumplir con presentar la DJI?, ¿solamente los árbitros designados por la Entidad?
  • ¿La presentación de la DJI (de inicio) es requisito indispensable para el ejercicio del “cargo” de árbitro?, ¿qué ocurre si no se cumple con presentarla en el plazo establecido?, ¿resultará ineficaz la designación?, ¿procede la remoción del árbitro y, por tanto, corresponderá la designación de un árbitro sustituto? En cuanto a la la DJI de actualización, ¿el incumplimiento será causal de recusación y/o de remoción?, ¿será causal de sanciones administrativas, civiles o penales?, ¿no habría sido mejor que se incluya como obligación una declaración o revelación en web con información que, además de conflictos de interés generales, dé cuenta de conflictos de interés específicos para el arbitraje?
  • ¿Tiene sentido presentar la DJI de inicio, de actualización y de cese?, ¿son aplicables?
  • ¿Qué Entidad “reportará” a los árbitros como sujetos obligados?, ¿la Entidad que los designa?, ¿la Entidad que es parte en el arbitraje?, ¿qué sucede en el caso que el arbitraje sea entre dos Entidades?
  • Los árbitros que formen parte de uno o más Tribunales Arbitrales unipersonales o colegiados y que  tenga a su cargo arbitrajes en los que sea parte una Entidad, deben presentar DJI individuales por cada arbitraje o basta con una DJI que integre los diferentes arbitrajes?

Antes de emitir una norma en que se obligue a los árbitros a que formulen una DJI que ni siquiera en el caso de los funcionarios y servidores resulta muy clara en su eficacia, habría que establecer qué información es necesaria incluir en la revelación que las normas que regulan el arbitraje establecen.

Contratación pública y arbitraje

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Ayer, conversando con un reconocido abogado, docente universitario y ex funcionario público, tomé conocimiento de que la contratación pública y el arbitraje volverán a sufrir modificaciones normativas. Con esto, me queda claro que, como sociedad, seguimos persistiendo en el error: asumir que la solución a los complejos problemas políticos, sociales, económicos, jurídicos, pasa por “iluminadas” modificaciones a las normas. Y, al menos desde mi punto de vista, este es el mayor de los errores de la política gubernamental. Vuelvo a pegar aquí una línea de tiempo en que se aprecian las más gruesas modificaciones en la normativa de contrataciones del Estado y el contraste con el nulo o casi nulo efecto (y sobre todo mejora) en la gestión de las contrataciones del Estado.

Y es que pretender seguir modificando, cada vez con mayor nivel de detalle y rigidez, contrariamente empeora los niveles de gestión de la contratación pública. Desde este blog, vuelvo a plantear lo que creo son las líneas en las que debería trabajarse para mejorar la contratación pública, por un lado, y el arbitraje, por el otro:

Líneas de mejora para la regulación de la contratación pública:

  1. Entender que la contratación pública, como tal, constituye un “problema público” de alta relevancia. Esto implica la necesidad de un profundo análisis de este problema, desde una perspectiva multidisciplinaria, no exclusivamente legal como se hace hoy. Luego, deben evaluarse las soluciones que podrían plantearse para afrontar este problema con un análisis de su factibilidad. Finalmente, se tendrá que optar por determinada propuesta de solución y su implementación como política pública en materia de contratación pública.
  2. A nivel regulatorio, uno de los problemas más serios que se presentan en la contratación pública es la dispersión a nivel de la regulación de los diferentes tipos contractuales, además del establecimiento de regímenes diversos y también dispersos. Si el gobierno central no cree en el sistema de contratación que plantea, de inicio se está indicando que no sirve. De ese modo, cuando en la Ley de contrataciones del Estado se abre como supuesto de inaplicación las “contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional”, el mensaje que queda es que esa norma no sirve para las cosas más importantes. Por tanto, corresponde que se unifique los regímenes de contratación del Estado y, además, que incluyan en en ese régimen unificado los diferentes tipos de contratos. Esto permitirá una simplificación en la gestión de las contrataciones, pero también en el control y supervisión de las mismas.
  3. A nivel de gestión, la descentralización extrema que se ha desarrollado hace que las Administraciones Públicas pierdan la perspectiva de sus fines institucionales  y se concentren —lo que ha llegado a ser perverso— en la actividad logística, modificando los incentivos del acceso a la función pública. Debería apuntarse como Estado a promover la creación de una sola Entidad, con presencia efectiva en las 24 regiones del país, con funcionarios de primer nivel profesional, adecuadamente remunerados, cuyas actividades estén bajo supervisión permanente  de la Unidad de Inteligencia Financiera, que tenga como función la atención oportuna de los requerimientos de contratación de bienes, servicios y obras de todas las Entidades a nivel nacional. Esta forma de gestión permitiría focalizar mejor el control de las contrataciones y los funcionarios.
  4. El enfoque unitario de la contratación pública permitiría, además, una defensa más clara y sólida en los arbitrajes.
  5. La regulación de la contratación pública debe tener orientación real hacia los resultados; deben reducirse al mínimo los criterios legalistas y formalistas. El sistema nacional de control y los criterios de control deben modificarse radicalmente; no puede seguir centrados en aspectos formales y sin relevancia, que premian muchas veces la ineficiencia, en desmedro de la gestión eficiente y de resultados.

Líneas de mejora para la regulación del arbitraje:

  1. En el caso del arbitraje en su regulación general, si la idea es que se desarrollen arbitrajes fundamentalmente en su modalidad “institucional” y, por tanto, se vaya dejando de lado la modalidad “independiente”, deberían fortalecerse las ventajas de lo institucional. De ese modo, las instituciones arbitrales debería tener responsabilidad en cuanto a que los Tribunales Arbitrales se ciñan a parámetros de legalidad mínimos. En esos caso, las instituciones arbitrales no deben seguir abdicando a la responsabilidad de verificar si los árbitros adscritos a las mismas actúan con sujeción a estándares mínimos de transparencia e incluso justicia. Este tema resulta muy delicado, pero fundamental que se aborde y se regule.
  2. Deberían equilibrarse los criterios de regulación en cuanto al tratamiento del arbitraje internacional y el nacional. ¿Por qué, si en el arbitraje internacional es causal de anulación del Laudo el que se haya emitido vulnerando normas de orden público internacional, no existe una causal similar para el arbitraje nacional? Debería, por otro lado, regularse de alguna manera una causal de anulación, con plazos más amplios, para los casos en que se verifique fraude o corrupción debidamente acreditados.
  3. En el caso específico del arbitraje en contratación pública, debería suprimirse la posibilidad de que las partes designen árbitros y debería establecerse que sean las instituciones arbitrales las que asuman esta obligación con las responsabilidades del caso. El esquema de designación de árbitros por cada parte puede generar incentivos perversos tanto en caso de las Entidades Públicas como de los contratistas.
  4. En contra de la opinión mayoritaria, creo que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado debería asumir un rol más activo en relación con el arbitraje. Así, debería desprenderse de todos los arbitrajes menudos cuya organización y administración están bajo su cargo y debería cargarse estos a los Centros de Arbitraje, para que asuman también el rol de atender arbitraje de cuantías menores y lograr la administración de justicia en esos casos. Ahora bien, ya con esa descarga, el OSCE debería asumir la organización y administración de arbitrajes emblemáticos que, además, constituyan referentes para la solución de controversias en materia de contratación pública; esto implicaría que en esos casos actúen árbitros de capacidades y cualidades reconocidas, siempre bajo el escrutinio del órgano rector en materia de contrataciones del Estado, que emitan decisiones sustentadas. Esto podría dar lugar a una suerte de “jurisprudencia vinculante” en materia de arbitraje en contratación pública. Excluir al OSCE (pese a los errores y cargas que afronta dicha Entidad) resultaría contraproducente.
  5. Persistir en que la defensa de las Entidades se canalice a través de las procuradurías muestra que no se conoce las dificultades del sector público en la defensa de sus intereses. Sin estabilidad en materia de recursos humanos cualquier solución será frágil; lo ideal es que las Entidades contaran con oficinas de asesoría jurídica sólidas y que puedan coordinar con mucha facilidad con las áreas encargadas de la Administración de los contratos. Esa sería la mejor forma de ejercer la defensa de las Entidades.

¿Panamericanos en la reconstrucción con cambios?

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La experiencia que se vivió con el desarrollo de los Juegos Panamericanos fue reconfortante para el Perú y los peruanos. Nos mostró que somos capaces, a pesar de todas nuestras limitaciones, de llevar a cabo eventos de esa dimensión con niveles de éxito y de eficiencia realmente sorprendentes. Y resulta claro, además, que esas experiencias deberían ser replicadas en otros ámbitos.

A partir de esa experiencia, resulta muy interesante la entrevista que le hacen a Amalia Moreno, abogada designada en octubre como Directora Ejecutiva de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, en el diario Gestión, en la que señala expresamente que “se tomará el modelo de los Panamericanos para acelerar las obras”, razón por la que se “apostará por la suscripción de un acuerdo gobierno a gobierno (a más tarde en quincena de abril del 2020) para el desarrollo de las grandes obras de infraestructura entre las que ubican 76 colegios y 20 hospitales”.

La misma Moreno afirma que la estrategia diseñada implica “convenios gobierno a gobierno; acuerdos con organismos internacionales; procesos por encargo; Obras por Impuestos; así como aplicar la Ley de Contrataciones del Estado”. Precisa, además, que en el caso de los convenios gobierno a gobierno, “Lo que viene el país a brindarnos –a través de este convenio gobierno a gobierno– es la asistencia técnica, pero quien lo ejecuta son los peruanos”.

Ahora bien, además de desearle a Amalia Moreno y su equipo, éxitos en la gestión compleja que ha asumido, creo conveniente, a partir de sus reflexiones, formular algunas interrogantes que entiendo son de interés para la gestión integral de la contratación pública:

  1. ¿El sistema de contratación pública debe seguir siendo tanto disperso tanto en lo normativo, en lo económico como en su gestión?
  2. ¿Es adecuado, eficiente, que se desarrollen en paralelo contratos con toda esa dispersión, usando los regímenes de “gobierno a gobierno”, de “organismos internacionales”, de “obras por impuestos”, de “contrataciones del Estado”?, ¿de qué depende que se opte por uno u otro régimen?, ¿quién decide cuándo es conveniente y posible aplicar uno u otro régimen?
  3. Si la gestión de la contratación pública eficiente y transparente muestra beneficios con esa “diversificación” de regímenes, ¿debería abrirse todas esas opciones a las Entidades públicas contratantes?
  4. ¿Puede seguirse sosteniendo que el régimen general de contrataciones del Estado es eficiente y constituye una herramienta válida para la eficiente gestión estatal? Si fuera afirmativa la respuesta a esta interrogante, ¿por qué el Poder Ejecutivo opta por regímenes “innovadores” cuando se trata de contrataciones que entiende de “interés nacional”?, ¿no cree en su Ley de contrataciones del Estado?
  5. ¿No debería trabajarse por fin una norma que regule adecuadamente la contratación pública de manera unitaria comprendiendo en esa norma los tipos contractuales diversos a los que puede acudir el Estado de manera específica?
  6. ¿Resulta conveniente mantener el sistema actual de “descentralización esquizofrénica” de la gestión de la contratación pública por las diferentes Entidades a nivel nacional o resultaría mejor una centralización por criterios de especialización a cargo de una Entidad nacional con presencia en las 24 regiones del país?

Transcribo a continuación la entrevista efectuada por Gestión a Amalia Moreno.

 

La fórmula de los Panamericanos se aplicará para acelerar la reconstrucción del norte

Amalia Moreno, nueva directora de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios, reconoció que este año no se va a llegar a la meta de S/ 9,000 millones de ejecución prometida. Pese a ello, ¿qué se alista para acelerar las obras?

Han pasado tres años desde la creación de la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios (ARCC) –con el propósito de implementar el plan integral de reconstrucción de las 13 regiones que fueron afectadas por el fulminante Niño Costero del 2017– y hasta el momento la ejecución de los S/ 25,000 millones (presupuestado para la reconstrucción) no llega ni al 50% e incluso tampoco se logrará los S/ 9,000 millones anunciado para este año.

Ante ello, Amalia Moreno –la nueva directora ejecutiva de la ARCC– en diálogo con Gestión.pe aseguró que se tomará el modelo de los Panamericanos para acelerar las obras. En concreto, se apostará por la suscripción de un acuerdo gobierno a gobierno (a más tarde en quincena de abril del 2020) para el desarrollo de las grandes obras de infraestructura entre las que ubican 76 colegios y 20 hospitales.

La funcionaria, que laboró hasta octubre como directora en los Juegos Panamericanos, precisó que se ha invitado a nueve países para participar del proceso, pero este no es el único camino que se utilizará. También se esboza la suscripción de acuerdos con organismos internacionales como Naciones Unidas; obras por impuestos y la Ley de Contrataciones con el Estado. Para el 2020 se tiene previsto la ejecución de S/ 4,500 millones.

–¿Cómo encontró la ARCC a un mes de asumir la dirección, convirtiéndose en la cuarta directora de esta entidad?–

En la reconstrucción (del norte) no se ha avanzado como se había planificado, pero hay resultados importantes. Por ejemplo, tenemos 1,800 obras culminadas a nivel de las 13 regiones afectadas por el Niño Costero; poco más de 2,000 obras que están en ejecución y 600 adicionales que están en proceso.

–¿Cuánto se avanzado en la ejecución del presupuesto de la reconstrucción a la fecha?–

De los S/ 25,000 millones ya hemos hecho transferencias de aproximadamente de S/ 10,861 millones (desde el 2017 a octubre) en los tres niveles de gobierno, eso significa que en ejecución financiera estamos en 42% (de avance) a octubre. De esos S/ 10,861 millones transferidos, cerca de S/ 4,931 millones que ya han sido ejecutados.

–¿Lo que implica que todavía la ejecución no llega ni al 50% a tres años de creada la Autoridad para la Reconstrucción?–

La reconstrucción propiamente dicha tiene un presupuesto de S/ 18,000 millones de los S/ 25,000 millones, por lo que el presupuesto restante está pensado para acciones de prevención, fortalecimiento de capacidades y otros componentes. De los S/ 18,000 millones, ya hemos transferido S/ 10,861 millones. De este monto, este año se transfirió S/ 7,790 millones pero lo que se va a ejecutar –según nuestro estimado realista– es de aproximadamente S/ 3,200 millones. Nuestra meta –para el 2020– es que la ejecución sea superior en unos S/ 1,500 millones al de este año con los nuevos mecanismos que vamos a implementar.

–¿Quiere decir que este año no se va a llegar a la meta de S/ 9,000 millones de obras ejecutadas tal como lo prometió a inicios de año el exdirector Edgar Quispe?–

No tengo conocimiento de los indicadores que habrá manejado en su momento el señor Quispe, lo que sí puedo asegurarte es que tras asumir el cargo (en octubre) diseñamos nuestra estrategia que implica: convenios gobierno a gobierno; acuerdos con organismos internacionales; procesos por encargo; Obras por Impuestos; así como aplicar la Ley de Contrataciones del Estado. Otro componente será la asistencia técnica itinerante, lo que implica que los especialistas de la reconstrucción van a tener la obligación de viajar región por región para solucionar problemas de control, de inversiones, de contrataciones públicas, de presupuesto, de lo que fuese. Probablemente no vamos a llegar a esos S/ 9,000 millones porque solo hemos ejecutado S/ 3,200 millones, pero si tenemos una experiencia ganada que la tenemos que aprovechar.

–¿Los convenios gobiernos a gobiernos cuándo se suscribirán? ¿quiénes son los países interesados?–

Hemos invitado a nueve países para iniciar la negociación de los convenios gobierno a gobierno para las obras de reconstrucción Estos países han sido seleccionados por su experiencia y conocimiento en manejo de grandes masas de agua y en la construcción de infraestructura, pero también ha sido un criterio de selección –además del conocimiento técnico– aquellos que estén en el ranking de transparencia e integridad. Estamos invitando a los Países Bajos, Nueva Zelanda, Reino Unido, Alemania; Suecia, Australia, Austria, Canadá y Estados Unidos. La presentación técnica de las obras que se ejecutarán bajo el acuerdo gobierno a gobierno –que son 76 colegios de envergadura; 20 hospitales emblemáticos (que no habían sido ejecutados) y soluciones integrales, que está compuesta del tratamiento de 19 ríos, 5 quebradas y 7 drenajes pluviales– se efectuará el próximo 6 de diciembre.

–En concreto, ¿qué se presentará el 6 de diciembre a los países invitados?–

Le vamos a entregar toda la información técnica del primer paquete de S/ 6,000 millones de obras de reconstrucción que se hará bajo convenio gobierno a gobierno y recién con esa información (ellos) van a ir trabajando. Seguramente vamos a tener reuniones uno a uno, con cada equipo de los nueve países para que –posteriormente– nos hagan una propuesta. Está previsto para abril, específicamente para la primera quincena, la suscripción del convenio gobierno a gobierno.

–A raíz del acuerdo gobierno a gobierno con el Reino Unido en los Panamericanos se estableció el uso del contrato NEC para el desarrollo de las obras deportivas, ¿este tipo de contrato se espera introducir en la reconstrucción?–

El país con la que el Perú suscriba el acuerdo gobierno a gobierno, nos va traerá mecanismos innovadores. El contrato NEC opción F el que aplicamos en los Panamericanos, no es el único ya que hay muchas opciones dentro del contrato NEC y estoy segura que cualquier país tiene el conocimiento de trabajar este tipo de contratos. Estamos –además– abiertos a explorar alguna otra modalidad que no conozcamos. Al inicio de los Panamericanos, no conocíamos como Estado la gran experiencia que había en el mundo con los contratos NEC, entonces siempre hay que estar abiertos a que nos digan podemos aplicar NEC para algunas obras y para las otras bajo otro esquema que aseguren la eficiencia.

–¿Cual será el impacto o aporte a la reconstrucción la suscripción del convenio gobierno a gobierno?–

Lo que vamos asegurar son obras de calidad y que cuando empiecen las obras, no se van a paralizar. Cabe aclarar que eso no depende del país que nos asesore, por el contrario siempre va a depender de los peruanos, especialmente de las autoridades directamente involucradas. Lo que viene el país a brindarnos –a través de este convenio gobierno a gobierno– es la asistencia técnica, pero quien lo ejecuta son los peruanos. Así, lo hemos hecho en los Panamericanos y así debe funcionar en la reconstrucción. Estoy segura que muchísimas obras que se van a inaugurar el 2020 serán producto del convenio a gobierno a gobierno o por los acuerdos con organismo internacionales.

–¿Ya están en conversaciones con organismo internacionales para su apoyo en la reconstrucción del norte?–

La ARCC tiene en la mira –como unidad ejecutora– suscribir convenios de administración de recursos con organismos internacionales para algunos encargos que estamos recibiendo. Estoy segura que Naciones Unidas nos apoyará en este camino, por ejemplo. Básicamente este tipo de convenios es para obras de infraestructura.

-Ley de Contrataciones con el Estado-

El convenio gobierno a gobierno y los acuerdos con organismos internacionales no son el único camino para avanzar las obras de la reconstrucción. Moreno agregó que también se hará uso intensivo de las herramientas otorgadas por el propio Estado a través de su Ley de Contrataciones y de las Obras por Impuestos (OxI).

“En los Panamericanos aplicamos la Ley de Contrataciones con el Estado y si bien es cierto, hemos tenido algunos inconvenientes, son más los aciertos que los desaciertos. Por lo tanto, queremos aplicar en la reconstrucción esta ley de una manera transparente e interpretarlo correctamente. Esta norma incluso nos generó ahorros por S/ 400 millones en los Panamericanos, entonces queremos replicar esta experiencia en la reconstrucción”, precisó.

Sobre OxI, la funcionaria considero que “no importa” si son pocos los proyectos que se hagan bajo este mecanismo, “pero tenemos que pensar en como ir sembrando gestión de manera clara y transparente”. “Con lo que está, vamos a trabajar. Estos mecanismos van a estar al servicio de las regiones, para que si ellos quieren implementarlo, nosotros los podamos asistir”, anotó.

 

Arbitrariedad y justicia

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Es verdad que en este tiempo estamos asistiendo en nuestra sociedad a una lucha encarnizada contra la corrupción, entre un sector, por un lado, que quiere que el statu quo y la lógica de la chacra y la corrupción no se afecten, por sus propios beneficios; y, por otro lado, un sector de nuestra sociedad o, quizá, diversos sectores, que buscan que se impongan criterios republicanos de convivencia, que permitan el imperio de la Ley y la transparencia. En esa lucha no cabe mantenerse al margen; hay que tomar partido de manera clara y apoyar la lucha contra la corrupción y por el establecimiento real del Estado de Derecho en el Perú, dando el respaldo que corresponde a los magistrados y miembros del Ministerio Público que están dando esa batalla.

Sin embargo, se están viviendo también excesos que muestran un rostro absolutamente contrario al de la justicia, que es el de la arbitrariedad. Y que afecta derechos fundamentales de las personas que, por uno u otro motivo, se han visto implicadas en las investigaciones, pues la presunción de inocencia, por ejemplo, se ha dejado de lado.

En esos casos, corresponde, que el Poder Judicial, de manera exclusiva, resuelva esas causas y determine la inocencia o la culpabilidad de esas personas. Eso es lo que debe suceder. Y lo que se espera del sistema de administración de justicia es que, al cumplir tan delicada y compleja función, sea justo, imparcial y autónomo.

Dicho lo anterior, me permito hacer una reflexión (lo que implica emitir mi opinión) sobre lo que se viene suscitando este tiempo.

Prisión preventiva

Un primer supuesto es el de la recurrencia de una medida excepcional como es la prisión preventiva. Los entendidos en temas penales señalan que esta medida es de carácter absolutamente excepcional y que su procedencia será de ultima ratio, pudiendo aplicarse solo cuando otras medidas no resulten efectivas.

Conforme al Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116, “la libertad representa un papel nuclear en el sistema del Estado Constitucional,  por lo que su limitación debe decidirse con las garantías constitucionales y legales correspondientes”; en ese sentido, los requisitos para que proceda la aplicación de esta medida sumamente gravosa son dos: que exista sospecha fuerte de que se ha cometido un “delito grave” (que implique una pena mayor a cuatro años) y que se presente una situación de “peligrosismo procesal” (peligro de fuga o de obstaculización).

Resulta relevante, a manera de digresión, señalar que, en el ámbito político, cuando se ordenó la prisión preventiva del ex Presidente Ollanta Humala y su esposa, la mayoría de medios e incluso la mayoría de miembros del Congreso disuelto, justificaron esa medida. En ese caso, se apreciaba la concreción en el Perú de lo que se ha denominado en el ámbito internacional como Lawfare, que es el uso político de la justicia. Con un criterio diferente, la aplicación de esta medida tan gravosa se empezó a cuestionar cuando la prisión preventiva afectó a la señora Keiko Fujimori, pues los mismos sectores que antes aplaudieron la medida, empezaron a criticar el trabajo de los Fiscales y del Poder Judicial. La denominada “opinión pública” también se manifestaba favorable a esa medida. Lo que corresponde en un Estado de Derecho es que no se construyan decisiones de la justicia según la persona de quien se trate; los principios de imparcialidad e igualdad debe regir escrupulosamente en todos los casos.

Ahora bien, resulta poco razonable que las prisiones preventivas se apliquen de manera tan amplia y hasta indiscriminada, pues eso derruye pilares básicos de un Estado de Derecho como la libertad y la presunción de inocencia,  y, muchas veces, parece ser más bien que busca saciar una suerte de “sed de sangre” del público, indignado con razón por la impunidad reinante. ¿Quién repara los daños ocasionados a las personas afectadas y a sus familias en caso que, en el proceso judicial, se las exculpara de los delitos que se les imputan? Las decisiones judiciales respecto a los pedidos de prisión preventiva deberían ajustarse a los hechos y dictarse al margen de la opinión pública y/o política vigente.

En las redes sociales se leen puntos de vista y opiniones diferentes; entre especialistas y  entendidos, la opinión unánime es que la prisión preventiva es una herramienta jurídica que se utiliza (de antiguo) de manera excesiva; leí que serían miles las personas que actualmente están afectadas por la disposición judicial de prisión preventiva, afectando fundamentalmente a personas jóvenes, de ingresos bajos y con educación primaria o secundaria, que no cuentan con abogado que ejerza su defensa; en síntesis, a personas de posición económica y social baja. Es cierto que esta situación ha cobrado visibilidad cuando los afectados fueron políticos, empresarios y/o profesionales de renombre y, por tanto, es una evidencia más de la inequidad de nuestra sociedad, pues el mal servicio estatal de justicia afecta fundamentalmente a personas de los sectores desfavorecidos. No obstante, no puede soslayarse el carácter injusto y arbitrario del uso desmedido de esta medida restrictiva de derechos, hoy colocada bajo reflectores.

Colaboración eficaz o el premio al culpable

Un segundo supuesto es el de los alcances de la colaboración eficaz o denominada también “delación premiada”. Las consecuencias (no pocas veces nefastas) de este tipo de figuras deberían ser evaluadas con mucha rigurosidad. En el caso de los árbitros es paradójico y absurdo que el colaborador eficaz sea justamente el abogado respecto a quien se han comprobado pagos ilícitos y que su información, según puede apreciarse, no verificada en todos los casos, sea la “prueba” fundamental para dictar esas prisiones preventivas. No solo contradictorio e irónico que sea, además, el único respecto al cual ni siquiera han evaluado la prisión preventiva.

Volcándonos a la historia, habría que recordar un caso en el que se aplicó estas medidas, que es el de la denominada Ley de arrepentimiento, aprobada por Decreto Ley Nº 25499, norma por la cual se establecieron “los términos dentro de los cuales se concederán los beneficios de reducción, exención, remisión o atenuación de la pena, a incursos en la comisión de delitos de terrorismo”; en este caso, se concedía estos beneficios “a quienes se arrepintieran de cometer actos terroristas, depusieran definitivamente las armas y proporcionaran información valiosa y oportuna para la lucha contrasubversiva”. El resultado de la aplicación de esta norma y las complementarias fue que se dejara en libertad a confesos miembros de las organizaciones subversivas y que se condene, arbitrariamente, a muchas personas inocentes sobre la base de los dichos de los primeros; esa situación de clamorosa injusticia y arbitrariedad dio lugar a que durante la misma autocracia de Fujimori se aprobara otra Ley para que una Comisión Ad Hoc recomendara la liberación de personas inocentes condenadas. La sociedad peruana enfrentaba la lucha contra la subversión en un tiempo de cruenta guerra, pero eso no justifica las medidas lesivas que afectaron a personas inocentes. ¿Qué se hizo con las personas que sufrieron prisión de manera injusta?, ¿se reparó de alguna manera los daños que el Estado les ocasionó?, ¿cuántos de quienes hoy cuestionan las consecuencias de la colaboración eficaz aplaudieron la ley de arrepentimiento?

Actualmente estamos viviendo una nueva causa social histórica que es la de la Lucha contra la corrupción. La mayor parte de la sociedad peruana respalda estos esfuerzos, por supuesto. Sin embargo, se le ha dado un peso especial a una figura similar a la de los “terroristas arrepentidos”. Esta es la del “colaborador eficaz” que, en términos del propio Ministerio Público, “es la persona sometida o no a una investigación o proceso penal, o que ha sido condenada, que se ha disociado de la actividad criminal y se presenta ante el Fiscal o acepta la propuesta de este para proporcionar información útil, procurando obtener beneficios premiales”.

Epílogo

En el caso de los árbitros, lo primero que puede advertirse es que no se distinguen los casos de las 16 personas a las que se investiga; se generaliza y solo eso ya es un atentado contra la justicia, pues la generalización es el primer paso hacia la impunidad.

En segundo lugar, las investigaciones del Ministerio Público deberían sustentarse con mayor cuidado en un conocimiento razonable del Derecho de Arbitraje.

Por último, se valora como verdad plena, sin mayor filtro, las delaciones de un aspirante a colaborador eficaz, que habría sustentado algunas de sus declaraciones, pero otras habrían quedado en el simple dicho. ¿Son esas declaraciones suficiente fundamento para ordenar la prisión preventiva de los investigados?, ¿se habrá tomado esa decisión con las garantías constitucionales y legales correspondientes?, ¿quien reparará los daños que han sufrido o sufrirán esas personas si en el proceso se demuestra su inocencia?, ¿habrá que constituir una nueva Comisión de Indultos para inocentes?

Complejidades y excesos de la lucha anticorrupción

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Los momentos que vivimos ahora como país son, de verdad, críticos, decisivos tal vez. Tiempos de una dialéctica entre dos sectores antagónicos que pugnan, uno, por instaurar los valores republicanos en nuestra sociedad; el otro, por mantener el statu quo. La mayor parte de la sociedad expectante, titubeante. Con esta suerte de “primavera de Praga” que vivimos por los aciertos y el valor de un puñado de fiscales y jueces decididos (verbigracia, la Fiscal Sánchez, el Fiscal Pérez y el Juez Concepción Carhuancho), que muestran que es posible avanzar, como no se ha visto antes, en investigaciones a poderosos personajes que disfrutan con cinismo de su impunidad, avizoro optimista que predominan socialmente los primeros.

Citando a Julio Cortázar, en su última entrevista, puedo decir que “creo que es la última oportunidad que tenemos, y que si la perdemos —dado el estado de quiebra tanto económica como ética en que ha caído el país— los resultados pueden ser catastróficos”. Sin embargo, ya no sé si existe un fondo en esta caída sempiterna del Perú; como dice Alfonso Quiroz “No ha habido ningún periodo o ciclo histórico de poca o baja corrupción: todos los ciclos examinados estuvieron caracterizados por indicadores de corrupción moderadamente altos y hasta muy altos” (Historia de la corrupción en el Perú, p. 532). Y claro, “Los intereses corruptos siguen cabildeando en pos de la impunidad y reformas cosméticas que puedan ocultar las ganancias ilegales de unos cuantos escogidos”. En ese sentido, el valor de las instituciones es fundamental y eso deberíamos tenerlo en claro como sociedad, pues la fragilidad institucional genera corrupción (Quiroz, Op. Cit., pp. 530, 531)

Un ámbito particularmente importante en un Estado de Derecho es el de la administración de justicia. La crisis institucional que afecta estructural y transversalmente a nuestro país tiene como una de las esferas más golpeadas precisamente la de la justicia; el Poder Judicial ha sido un centro privilegiado de corrupción y de informalidad e ineficiencia burocrático-estatal. Incluso, ha sido el espacio predilecto de los regímenes más turbios para implementar lo que hoy se conoce como “Lawfare”. El descrédito de este poder del Estado en el Perú ha sido y es total. Y la primavera que se vive hoy no cambia la situación clamorosa del sistema de justicia, permanentemente en crisis de legitimidad y penetrada por redes corruptas, sin dejar de mencionar la incompetencia profesional de muchos de sus funcionarios. Este fenómenos es antiguo.

La Constitución Política del Estado (desde 1979) considera, como parte del sistema de justicia, al arbitraje. Eso tiene gran relevancia para esta institución.  Con el advenimiento del neoliberalismo como credo político y económico en el país de la autocracia de los noventa, que postuló la privatización de todas las esferas de la vida social, se planteó como solución para una “recta solución de controversias” el “privatizarla”, el volver a los “orígenes” en que todo era “privado”. Se fortaleció la idea del arbitraje y se presentó como una alternativa de solución cuasi divina e incluso aparecieron los sacerdotes de esta nueva religión que lo presentaban como la panacea para todos nuestros males, denostando, sobre la base de generalizaciones y una clara orientación política, todo el sistema judicial. Entonces, frente al Poder Judicial, la solución plena y absoluta era el arbitraje. Ese fue el dogma que nos presentaron y que muchos, con ingenuidad o con malicia, aceptaron con pasividad. Fueron pocos los iconoclastas o siquiera heterodoxos.

El escándalo de corrupción destapado con el caso Lava Jato mostró lo que, al menos en este blog, se planteó desde un inicio: la necesidad de establecer mecanismos de control para que el arbitraje no fuera tomado por ella. Parafraseando al viejo Cortázar, “siempre sospeché que el paraíso está lleno de defectos”. Los sacerdotes decían que no era necesario, que el mercado (otro tótem) se encargaría de todo. Desde 2016 estallaron los casos más sonados. Y recién empezó a mirarse esta realidad como un problema. Los sacerdotes se mostraron, entonces, como entusiastas promotores de reformas para lograr mayor transparencia. Sin lugar a dudas, el arbitraje es parte crucial del sistema de administración de justicia y resulta más idóneo en muchos aspectos que los engorrosos procesos judiciales para la resolución de controversias en el ámbito de la contratación pública, razón por la que no resulta responsable condenar a una institución que muestra muchas ventajas; de lo que se trata es de establecer los mecanismos de control razonables que se requieren, sin que esto signifique, tampoco, burocratizar esta institución y convertirla en un procedimiento administrativo plagado de formalidades superfluas.

Hoy el arbitraje está bajo la lupa de la lucha contra la corrupción. Y es bueno que sea así para focalizar los casos en los que se haya quebrado la Ley o se haya incurrido en prácticas corruptas. Pero en estos días hemos asistido a evidentes desaciertos o excesos en esa lucha y que podrían resultar contraproducentes, pues en gran medida la impunidad se fortalece cuando se persigue indiscriminadamente a todos los actores, sin distinguir los casos o las evidencias existentes; la impunidad gana cuando se asume que todos son culpables o, por lo menos, sospechosos. Como sociedad retrocedemos cuando el trabajo de investigación, en principio reservado, es expuesto a la luz pública por los medios de comunicación que no temen dañar reputaciones ni afectar el nombre o imagen de las personas, con el objetivo de una “transparencia” solo de espectáculo.

Creo que algo de eso se ha visto con la divulgación poco rigurosa de las investigaciones que se siguen a diversos profesionales que han participado de arbitrajes en los que una de las partes fue Odebrecht. Corresponde que se investigue, pero no es respetuoso de los derechos fundamentales de las personas divulgar informaciones proporcionadas por un colaborador eficaz que, probablemente, no han sido contrastadas plenamente. E incluso se ha llegado a desarrollar diligencias más invasivas en el caso de algunos de ellos, lo que extiende el daño hacia sus familias.

Si las autoridades han decidido investigarlos, deben hacerlo con prolijidad, conforme a los principios jurídicos y con la reserva necesaria. Esa es la garantía del debido proceso, un principio republicano y democrático esencial.

Si estos problemas o excesos los hemos apreciado ahora que entre los investigados hay algunos profesionales reconocidos, ¿podemos imaginar qué sucede en el caso de profesionales no tan visibles pero correctos y que se ven inmersos en alguna investigación?, ¿cuánta arbitrariedad se presentará en las investigaciones que se les siguen?, ¿cómo garantiza el sistema de justicia el derecho a un debido proceso (en la mayor amplitud del término) para todos los ciudadanos?, ¿la arbitrariedad será inversamente proporcional con el poder relativo que tenga el ciudadano investigado?, ¿cuántos abusos se han cometido en contra de personas anónimas y que efectuaban  su trabajo de manera correcta en un entorno tan complejo como el de la Administración Pública, pero que no tienen las posibilidades de defenderse adecuadamente, sea por falta de recursos económicos o simplemente por falta de relaciones en medios de comunicación u otros espacios que les permitan una mejor defensa?

Al Estado corresponde garantizar que la administración de justicia sea “justa” con los ciudadanos, más allá de sus capacidades adquisitivas o las cuotas de poder que tengan, pues no debe permitirse que haya una justicia especial para ricos y poderosos y otra para los demás; ese es el interés público que subyace al concepto de justicia y que, hoy, debe tomarse en cuenta también en la lucha contra la corrupción.

¿Es el Derecho de la Contratación Pública un macro Derecho Administrativo Sancionador?

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El Derecho de la Contratación Pública, en tanto rama jurídica que regula una actividad económica de gran importancia, debe lograr que las actividades contractuales del Estado se desarrollen cumpliendo “los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada” (José Antonio Moreno). La normativa de contrataciones del Estado en el Perú, por tanto, debería buscar que las contrataciones del Estado peruano, en sus distintos niveles, se efectúen de manera no solo transparente, sino eficiente; es decir, logrando que la asignación de riesgos y ventajas sea beneficiosa tanto para el Estado como para el proveedor privado.

¿Nuestra normativa tiene esta orientación en su regulación? Claramente, no. Un diseño de una regulación adecuada implica, primero, que se elabore y proponga una política pública sobre contrataciones públicas con la participación de todos los actores, pero con una decisión estatal y gubernamental firme en los objetivos que deben alcanzarse. Y debería constituirse en un marco de incentivos para que los actores se desenvuelvan de manera adecuada y alineada con esos objetivos. Sin embargo, nuestra normativa parece cada vez más el gran código de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que, contrariamente a lo que quizá con buenas intenciones se busca, logra ahuyentar a los mejores proveedores y atrae a los peores, que son los expertos en la trama de reglas formales que deben cumplirse. Al mismo tiempo, la orientación punitiva de nuestra regulación ahuyenta también a funcionarios y servidores públicos competentes y, a los que se quedan, los desalienta respecto a la toma de decisiones relevantes, pues con la presunción de responsabilidades que rige la realidad de este sistema, es menos peligroso seguir haciendo las cosas como se hacen desde siempre, aunque eso sea por demás ineficiente.

El capítulo de infracciones y sanciones es quizá el que mayores modificaciones y más rígidas ha sufrido en los 20 años de la normativa de contrataciones del Estado. ¿Ha mejorado en algo la performance de los proveedores del Estado con estas normas? Creo que no, pues los inescrupulosos siguen participado de la contratación pública activamente, como peces en el agua. ¿La orientación “punitiva” de la regulación ha afectado la contratación pública en general? Sí, eso resulta claro; quizá esto se hace en línea con lo que podríamos denominar como “populismo” jurídico, que pretende calmar las demandas ciudadanas de transparencia y ética, con normas que, formalmente, exigen perfiles o estándares de “santos” o “santas” para puestos que son ejercidos por seres humanos de carne y hueso.

Vale recordar lo que Alejandro Nieto afirma en la introducción a su Derecho Administrativo Sancionador (DAS): los dos cabos del hilo del DAS son “la inevitabilidad de las infracciones y la arbitrariedad de la persecución […] el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los Poderes Públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutándola con toda clase de garantías” (p. 27). Afirma, en cuanto a los ciudadanos, que la inmensa mayoría “son, pura y simplemente, víctimas que soportan resignadamente el peso de una ley que sólo oscuramente conocen. El ciudadano […] sabe perfectamente que está en falta y que su castigo depende exclusivamente del azar y del capricho de la Administración”; y, claro, el ciudadano medio “no puede defenderse: en parte porque se sabe infractor y en parte porque los gastos de la defensa son de ordinario más elevados que la multa. Por ello únicamente se defienden los acosados, los desesperados y los pleitistas vocacionales” (pp. 28, 29). Y en ese escenario, la Administración siempre gana la lotería, pues los que cuestionan sus decisiones son los menos, mientras los que las aceptan con resignación son los más.

La normativa de contrataciones del Estado tiene un total de 15 supuestos de infracción tipificados en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1444. Sin embargo, no se ha clasificado estos supuestos por su mayor o menor gravedad (como sí lo planteaba la Ley Nº 30225 original), sino que directamente se han establecido las sanciones que corresponden a cada uno de estos supuestos; estas sanciones pueden variar entre las multas, la inhabilitación temporal y la inhabilitación definitiva. (En esa modificación permanente del enjambre normativo se dejó en el aire la sanción que correspondería a la infracción de presentación de recursos maliciosos o manifiestamente infundados. No se ha previsto sanción para esta infracción, con lo que no podría aplicarse sanción efectiva).

La clasificación de las infracciones por su gravedad es una determinación política clara de que se quiere desincentivar, con mecanismos adecuados, esas conductas nocivas para la sociedad. De ese modo, las sanciones deberían estar directamente relacionadas con la gravedad de las infracciones. Las multas podrían estar previstas para las infracciones de menor lesividad o, en todo caso, de las que menos consecuencias dañosas tienen o cuya reparación es posible fundamentalmente a nivel material y económico. Por tanto, deberían ser las que aplicara con mayor frecuencia el Tribunal de Contrataciones del Estado.

La inhabilitación debería también vincular el tiempo por el que se aplica con la mayor gravedad de la conducta cuya comisión se busca proscribir. De ese modo, la inhabilitación debería ser por mayor tiempo para el caso de quienes cometan las infracciones de mayor gravedad. No obstante, la normativa de contrataciones establece sanciones de inhabilitación desde los 3 meses hasta 36 meses, en un primer caso, sin distinguir entre las diferentes infracciones según su gravedad; y entre 36 y  60 meses, en el caso de presentación de documentación falsa. Entonces, solo se distinguiría por su gravedad, en función a la sanción, la infracción de presentar documentación falsa.

Por otro lado, se establece que la responsabilidad en general es de carácter “objetivo”, pero se regulan también supuestos y/o criterios de graduación de la sanción de alcance más bien subjetivo, aunque la norma está orientada a una mayor sanción, sin consideración alguna de la gravedad de las infracciones. Esto puede leerse como un incentivo para los funcionarios en el sentido de que “cuanto más sanciones, mejor”.

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones nos informan que la mayoría son de inhabilitación temporal, seguidas por la inhabilitación definitiva y, finalmente, las de multa. En la página web del OSCE se tiene un listado, a la fecha, de los proveedores sancionados (564 proveedores con inhabilitación definitiva; 2107 proveedores con inhabilitación temporal; 63 proveedores con multas). ¿Qué explicaría este escenario y realidad perversos?, ¿será que se está contemplando como infracciones conductas que son sumamente comunes?, ¿será que los incentivos de la normativa son errados y que orientan  a los proveedores a infringir, sin tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias?, ¿cómo se puede explicar que la imposición de multas, que debería entenderse como la sanción vinculada a las infracciones más leves (y comunes) sea cuantitativamente la menos significativa?, ¿qué tipo de proveedores atrae la contratación pública?, ¿qué estamos haciendo mal como sociedad para que, de ser esto cierto, los proveedores del Estado sean en su mayoría “deplorables”?

Estas interrogantes deberían dar lugar a una investigación a mayor profundidad. Sin embargo, solamente el plantearlas denota una problemática que reclama urgentes respuestas.

Por otro lado, hasta donde puede apreciarse, la mayoría de los proveedores sancionados son personas naturales, empresas individuales de responsabilidad limitada. ¿Qué tantos proveedores pequeños, medianos y/o grandes conforman el universo de proveedores sancionados?, ¿qué tanto nos permiten medir esas sanciones la calidad mayor o menor de esos proveedores en el mercado?, ¿en todos los casos había mérito para inhabilitación temporal, no habría bastado con la aplicación de un multa?

Vuelvo a Alejandro Nieto, quien afirma que “Para los ‘poderosos’, para los grandes empresarios el Derecho Administrativo Sancionador no existe. Salvo excepciones muy raras —y que, por supuesto, nada tienen que ver con el Derecho— sus enormes infracciones son sancionadas con multas proporcionalmente reducidas, que no llegan a frustrar la rentabilidad del negocio fraudulento. Y en todo caso tienen a su servicio profesionales inteligentes que saben colarse entre las grietas y remiendos de esa red imperfecta que se denomina legislación sancionadora, máxime si está manejada, como es lo común, por funcionarios incompetentes y desestimulados, que saben de sobra que sólo pueden tener éxito con los ‘pequeños'” (p. 29). La realidad de esta afirmación en nuestro país se puede apreciar claramente en diversos ámbitos, como por ejemplo el tributario, en el que importantes empresas recurren a figuras diversas para no cumplir con sus obligaciones tributarias.

Ahora bien, regresando al terreno de las contrataciones públicas, como ex funcionario público, en general, y ex funcionario del Tribunal de Contrataciones del Estado, en particular, me consta que las funciones que toca atender a la administración pública son muchas y muy complejas y que, para ello, cuentan con escasos recursos, humanos y materiales. Por tanto, no estoy de acuerdo con afirmaciones que generalizan o equiparan burocracia con corrupción; en ese sentido, sé que resulta absolutamente estrecha esa mirada simplista de que los problemas del Estado se explican en una burocracia no competente y además sin mística de trabajo. En el caso de las contrataciones del Estado, los servidores y funcionarios, a fin de no incurrir en responsabilidades, deben cumplir con sus tareas en tiempos reducidos, pese a la abultada carga de labores. Es decir, hay muchas tareas que deben cumplirse con muy pocos recursos y esto es posible, muchas veces, por la voluntad y vocación de los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, creo también que no resulta saludable para el sistema de contrataciones del Estado que se instaure una mentalidad punitiva en la administración pública (como viene sucediendo), porque de lo contrario, tanto funcionarios a cargo de esas tareas como los proveedores en general se verán ahuyentados de estas esferas funcionales; y todo vacío debe ser llenado y en esas tétricas circunstancias, quienes llenan ese vacío no son precisamente garantes ni de calidad ni de eficiencia en los roles que les corresponden, sea en la función pública o en el ejercicio de la actividad privada, si no todo lo contrario.

De los impedimentos

No puede evaluarse todo este alcance punitivo, si no se se analiza también el capítulo de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas (artículo 11 de la Ley). En total se trata de 20 supuestos de impedimentos, cada uno ya complejo por sí mismo. Sin embargo, este artículo es el que muestra esa tendencia “populista” de regulación. Vale preguntarse, por ejemplo, si a la luz del acuerdo que el Estado peruano está a puertas de lograr con las autoridades brasileras y la empresa Odebrecht en el marco del caso “Lava Jato”, dicha empresa podrá contratar con el Estado; conforme a los literales m y n, la respuesta sería negativa. ¿Deberían modificarse estas normas recientemente modificadas?, ¿le hacemos el juego con nuestro “puritanismo” a los “peces gordos” que no quieren verse procesados a partir de delaciones que ya se anuncian?

Los medios de comunicación informan permanentemente de que las reparaciones civiles que las personas que fueron condenadas por algún delito adeudan al Estado no se cumplen, no se pagan. Este incumplimiento no obsta para su “reinserción” social y, por tanto, no existe norma que impida que estas personas participen de la contratación estatal; sin embargo, si es deudor incluido en el REDERECI está impedido. ¿No sería mejor que se le permita contratar con cargo a que el Estado se haga cobro de esa reparación con retenciones de los pagos que se le deba efectuar?, ¿o el objetivo real de esta norma es la “muerte civil” de las personas que hayan sido condenadas penalmente y que tengan una reparación civil impaga?

El impedimento regulado en el literal t consistente en que no podrán participar de la contratación pública en el Perú, las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, resulta novedoso. ¿Se ha evaluado con seriedad su alcance? En principio, a la luz de la “contratación pública global” esta norma es importante; sin embargo, las sanciones impuestas en el ámbito de esos organismos multilaterales son variadas y debieran ser analizadas conforme a ese contexto, pues existen sanciones diversas y que permiten incluso que sigan contratando “bajo supervisión” y de manera condicionada.

Además, existen impedimentos que se regulan respecto a la función arbitral en el artículo 231 del Reglamento. Respecto a estos impedimentos la regulación debiera ser precisa y, sobre todo susceptible de ser cumplida; no debería quedar en “letra muerta” o constituirse en bombas de tiempo para la arbitrariedad.

Destaco para el presente post el impedimento regulado en el literal n: “Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones”. ¿Hay forma de conocer qué profesionales están sancionados por sus respectivos colegios profesionales?, ¿esta información es pública?, ¿las partes de un arbitraje deben solicitar esta información para evaluar la designación de un árbitro?, ¿qué debe entenderse por Entes administrativos?, ¿el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es uno?, ¿la multa impuesta por exceso de velocidad y no pagada es una sanción vigente?, ¿impide que alguien sea designado como árbitro?, ¿sería sustento suficiente para que lo recusen? ¿Cuántas sanciones de ese tipo persiguen a los ciudadanos en general?, ¿cuántos entes administrativos existen que pueden imponer sanciones?, ¿se ha previsto las consecuencias de esto?, ¿es relevante para el arbitraje?

Los literales r y s plantean que están impedidos, entre otros, de ser árbitros los deudores del REDERECI y del REDAM (Registro de Deudores Alimentarios Morosos). Nuevamente, es necesario preguntarse ¿qué interesa al Estado respecto de los beneficiarios de estas deudas (el Estado y los niños y niñas que tienen el derecho de alimentos)?, ¿se quiere que esas deudas se paguen efectivamente a esos beneficiarios o, más bien, se quiere “matar civilmente” a los deudores sin importar que los beneficiarios logren hacer efectivas sus acreencias? Si lo que interesa de verdad es que esos acreedores puedan recibir los pagos que se les adeudan, debería más bien establecerse otras medidas como la retención de los pagos que se les efectúen, al menos de manera parcial.

Como colofón, no debemos desarrollar, como país, la regulación de la contratación pública y del arbitraje en ese ámbito en el Perú, como si se tratara de un marco general de derecho administrativo sancionador. Cada una de esas ramas debe regular de manera específica lo que corresponde a sus esferas. Que los criterios punitivos se expandan sin límite genera perjuicios para la contratación pública y el arbitraje, dejando en lo puramente formal los “beneficios” que no se concretan. Sería fundamental entender que “la corrupción a gran escala o ‘sistemática’ se da cuando las normas favorables al desarrollo, tanto formales como informales —las reglas que protegen los derechos de propiedad, reducen los costos de transacción, desalientan la manipulación rentista extraeconómica (rent seeking) y garantizan los pesos y contrapesos políticos—, son inexistentes, están distorsionadas o se muestran inestables. En consecuencia, la falta de disuasivos adecuados impide contener comportamientos oportunistas (free rider behavior) y despóticos, las costumbres rentistas o las ventajas monopólicas de aquellos que tienen acceso al poder político, la Administración Pública y los privilegios económicos. Esto tiene como resultado mayores costos de transacción, la obstaculización del crecimiento y un imperio de la ley vacilante, debido a la carencia de competencia abierta en lo económico y lo político” (Alfonso Quiroz, Historia de la corrupción en el Perú, p. 45).

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

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El día de hoy, 31 de diciembre de 2018, se publica el Decreto Supremo
Nº 344-2018-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Este nuevo Reglamento consta de 270 artículos, 22 Disposiciones Complementarias Finales, 13 Disposiciones Complementarias Transitorias, además de que cuenta con dos anexos, el primero referido a definiciones y el segundo a procedimientos. Esta norma (y la Ley) entrará en vigencia el día 30 de enero de 2019.

Aprovecho para desear a todos los lectores de este blog un 2019 lleno de aprendizajes y emociones; que en lo personal y profesional este nuevo año sea mejor que este 2018 que, para el Perú, está dando algunas señales de que se puede vencer la impunidad. ¡Feliz 2019 y gracias 2018 por lo bueno que nos dejas!

Adjunto el archivo PDF del Reglamento.

Reglamento nuevo

Repensar la gestión de la contratación pública

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La competencia electoral para gobiernos locales, como ejemplo, encierra en sí misma una paradoja que, además, muestra que los objetivos reales de los candidatos no tienen que ver, generalmente, con el buen gobierno o el servicio público, sino con fines egoístas y lucrativos, a expensas de los recursos públicos. ¿Cómo explicar si no las cuantiosas campañas electorales con las que muchos candidatos intentan persuadir al electorado para llegar a un cargo cuya remuneración no permite, ni remotamente a lo largo del periodo, recuperar esas inversiones?

El sentido común, pero también la evidencia jurídica, muestran que la corrupción en los diferentes niveles de gobierno y del Estado tiene uno de sus terrenos más fértiles en la adjudicación de contratos (especialmente de obras públicas) a determinados proveedores, burlando la competencia que debe darse entre proveedores. La propia OCDE ha señalado que “la contratación pública es un ámbito clave de la actividad económica de las administraciones públicas, que está particularmente expuesto a la mala gestión, el fraude y la corrupción”. ¿Hay un control adecuado de estos procedimientos por parte del OSCE o de la Contraloría General de la República? Lamentablemente, la respuesta es negativa, por varios aspectos. Primero, por los criterios puramente formales que siguen estas instituciones en sus procedimientos de supervisión y/o control, privilegiando el cumplimiento de formas, sin atender a los elementos sustantivos. Segundo, la regulación peruana de contratación pública está orientada al cumplimiento de aspectos legales, no a la eficiencia de la contratación conforme a criterios logísticos. Tercero, la dispersión de los sujetos de supervisión y control es tal, que el brazo escuálido de estas instituciones no permite que se cumplan las tareas de supervisión y control de manera eficaz, porque muchas veces ni siquiera llegaron geográficamente.

Tengamos en cuenta que, conforme al Registro Nacional de Municipalidades 2017 elaborado por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), existen en el Perú un total de 4 385 municipalidades (196 provinciales, 1 655 distritales y 2 534 de centros poblados). La capacidad económica de esas entidades es diferente, pero tenemos contradicciones (cfr. diario Gestión) como el caso del distrito de Megantoni (Cusco) en que el alcalde gana S/ 2 340, pero administra el mayor presupuesto distrital del país (264 millones de soles). ¿Se habrá hecho controles adecuados a esa gestión?

Más allá del control, el diseño de la gestión pública en nuestro país, ha llevado la descentralización a un nivel disparatado, que permite que esa municipalidad adjudique obras por millones de soles. La gestión de las contrataciones públicas es compleja y debe promover la mayor concurrencia de proveedores, lo que permitiría que se adjudique el contrato a la mejor propuesta. ¿Se tendrá las capacidades y cualificaciones necesarias para ello?, ¿tendrán los recursos humanos técnicos y especializados para una gestión adecuada?, ¿tienen los equipos técnicos y legales para afrontar eventuales controversias?

La adjudicación nacional de obras públicas debe ser excluida de la esfera política y, para ello, debe crearse una entidad con nivel de organismo constitucionalmente autónomo que, con presencia orgánica administrativa y decisoria en las 24 regiones del país, se encargue de la gestión contractual técnica e integral de las obras públicas, esto es, desde la etapa de planificación y actuaciones preparatorias, pasando por la etapa de selección y culminando con la ejecución misma del contrato, que garantice que la adjudicación de los contratos será a la propuesta más ventajosa en un proceso de competencia real. Alfonso Quiroz afirma en su Historia de la corrupción en el Perú que “Los sobornos y favores políticos desplazaban a la competencia abierta en la puja por los contratos oficiales e inyectaba un serio sesgo a la toma de decisiones trascendentales para el desarrollo económico e institucional del país” (p. 195).

La centralización regional de la gestión contractual de las obras públicas tendría ventajas desde la perspectiva técnica y legal, pues debería convocarse a profesionales de primer nivel para conformar esa Entidad y, además, permitiría que las tareas de supervisión y control sean focalizadas y, por tanto, se pueda prevenir y, de ser el caso, combatir las prácticas corruptas de manera más efectiva; esta Entidad, sus actividades y funcionarios deberían estar considerados como obligados a informar a la Unidad de Inteligencia Financiera, lo que permitiría una supervisión material mayor.

Por último, el rol del OSCE y la CGR deben ser más activos, menos formales, orientándose a una supervisión o control concurrentes e in loco de las contrataciones en cada una de sus etapas.

Evolución de la normativa de contrataciones del Estado en el tiempo

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Esta línea de tiempo puede ser útil para que nos demos cuenta de las múltiples reformas en la regulación de la contratación pública y, ahora, el arbitraje en ella. En esta línea de tiempo se incluyen las modificaciones mayores. ¿Podremos darnos cuenta que los cambios normativos no son la solución por sí mismos?

 

El eterno retorno en las contrataciones del Estado

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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.