La Oficina de Asesoría Jurídica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) emitió el año 2009 el Informe N° 200-2009-ANSC/OAJ en el que concluye que “los empleados públicos no podrían participar como árbitro [sic] en la solución de controversias en la cual, una de las partes sea una Entidad o Empresa del Estado; siempre que dicho pago se realice como contraprestación por su participación en el proceso arbitral ad hoc”.
Esta conclusión es, desde mi punto de vista, temeraria y, al mismo tiempo, paradójica. Y es que en dicho Informe se llega a esa conclusión, sobre la base de un argumento bastante endeble: “debe considerarse que para que se configure la [sic] prohibición de recibir doble percepción del Estado, los gastos que correspondan ser asumidos por el Estado (Entidad o Empresa Pública) deben estar relacionados con el servicio directamente brindado como persona natural, sin intermediarios”. Esta parece ser hasta una invitación a establecer, en el Convenio Arbitral, que los pagos de las partes hacia los árbitros se realizará por intermedio de alguien y no directamente. Y es que, la Autoridad Nacional del Servicio Civil confunde los alcances de un arbitraje independiente (ad hoc) y los de un arbitraje institucional (administrado) con el rol de “intermediario” que cumpliría una institución arbitral. Así, tenemos que esa no es una característica que distinga una modalidad de arbitraje de la otra. Es más, en los casos de arbitraje institucional, no todas las instituciones cumplen ese rol de intermediación para los pagos; es más, el SNA del OSCE no cumple esa función y son las partes las que, a través del Centros, pagan directamente los honorarios a los árbitros.
Ahora, en un arbitraje ad hoc, bastaría que las partes establezcan que los pagos se harán a través de alguna entidad intermediaria para que el pago deje de ser directo de las partes hacia los árbitros. En ese sentido, resulta bastante pobre ese argumento.
El arbitraje constituye una relación contractual entre las partes (en el caso de arbitrajes con el Estado, el Contratista y la Entidad) y los árbitros. Pero la relación contractual existente no es una de asesoría ni de consultoría y tampoco una de servicios no personales, supuestos previstos en el caso del Decreto de Urgencia N° 007-2007; por ello, los honorarios percibidos por los árbitros no entran en ninguna de esas categorías.
En tal sentido, el principal escollo que se requiere aclarar para determinar si se da o no una doble percepción es la Ley N° 28175, que en su artículo 3 establece que “Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso”. El cajón de sastre de “cualquier tipo de ingreso” podría incluir los honorarios percibidos por un árbitros, pero en este caso no cabe la distinción de con o sin intermediarios. La Constitución Política del Estado prohíbe el desempeño de más de un cargo o empleo público remunerado; el ser árbitro no es ni un cargo ni un empleo público.
Ahora bien, la Ley de Abritraje, aprobado por D.Leg. 1071 establece en su artículo 21 que tienen incompatibilidad para actuar como árbitros “los funcionarios y servidores públicos del Estado peruano dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas”.
El propio Reglamento de las Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 21 establece los casos de impedimentos tanto absolutos como relativos para ser árbitro. Entre los relativos tenemos el previsto en el inciso 7: “Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y dentro de los márgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes” no pueden ser árbitros.
Estas normas debieron ser tomadas en cuenta también para el análisis efectuado por SERVIR. Y, en todo caso, lo importante sería definir normativamente si los funcionarios y servidores públicos en general están prohibidos de ejercer como árbitros. Cuestionable o no, sería importante una definición clara y precisa. Pero lo que sí resulta cuestionable en extremo es el generar diferencias artificiales por la existencia supuesta de un intermediario en caso de arbitrajes institucionales. Eso, contrariamente, va a constituirse en un incentivo para seguir el precepto de “hecha la ley, hecha la trampa”.