El artículo 50.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (LCE), establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado “sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda”, siendo la primera infracción por la que debería aplicarse una sanción, la de “Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta”.
Hasta la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, se estableció como infracción (artículo 51.1-a) que “No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”.
Tómese en cuenta que el Tribunal de Contrataciones del Estado en diversos pronunciamientos señaló que “a través de la tipificación de las conductas establecidas en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, y evitar así la realización de procesos de selección, en los cuales, los postores luego de haber realizado sus ofertas, se desistan de suministrar a la Entidad los bienes o servicios objeto del proceso de selección o incurran en conductas que frustren la suscripción del contrato, comprometiendo con ello, la realización de los fines públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos previamente establecidos”.
Con la LCE se mejoró dicha regulación pues la idea era sancionar los supuestos de:
- Desistimiento injustificado de la propuesta
- Retiro injustificado de la propuesta
Es decir, a través de esta norma se reconoce que podrían presentarse supuestos justificados en los que el postor se desista de su propuesta o la retire. Con la regulación anterior, el solo hecho de desistirse o retirar la propuesta configuraba la infracción.
En todo caso, lo que quiero enfatizar es que el desistimiento previsto como causal de infracción debería ser aplicable a aquel proveedor que llegó a presentar su propuesta u oferta en el procedimiento de selección.
Sin embargo, los artículos 53.2 y 62.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF, que regulan la presentación de ofertas en acto público, establecen que “El acto público se inicia cuando el comité de selección empieza a llamar a los participantes en el orden en que se registraron en el procedimiento, para que entreguen sus ofertas. Si al momento de ser llamado el participante no se encuentra presente, se le tiene por desistido“.
¿Qué debemos entender por este supuesto de desistimiento?, ¿de qué se desistió el participante?, ¿de presentar su propuesta?, ¿era obligatorio para este participante presentar su propuesta? Si la presentación de ofertas es algo voluntario, ¿por qué hablar de desistimiento? En todo caso, creo que es un error utilizar este término en esos artículos, pues, además, podría entenderse que la infracción prevista en el artículo 51.1-a de la LCE incluiría también el caso en que un participante se desista injustificadamente de presentar su oferta, toda vez que se prevé que también podría sancionarse a los participantes que incurran en tales infracciones. Esto sería realmente absurdo, pero la mala redacción de los textos de los artículos 53.2 y 62.3 del RLCE podría ser leído en ese sentido por una administración y por funcionarios acostumbrados a a interpretaciones literales de la norma.
