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Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública 2

diciembre 31, 2015
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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

Aquí publico el segundo post.

Arbitraje

El artículo 194 del Reglamento establece que “una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral”, estableciento para ello un plazo de 20 días (¿hábiles?). Además, “las Entidades, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o de quien este haya delegado tal función, deben registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros (incluyendo a los eventuales árbitros sustitutos) que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral” dentro del plazo de 10 días (¿hábiles?) de realizada la instalación, se trate de un arbitraje ad hoc o institucional.

En el artículo 195, el Reglamento aborda lo correspondiente a la función subsidiaria del OSCE de organizar y administrar arbitrajes, según lo establecido en el artículo 45.11 de la Ley. Lo primero es la naturaleza subsidiaria de esta actividad, cuestión que fue argumento central de las instituciones arbitrales que vieron en el OSCE un actor de “competencia desleal”; no comparto esta idea y tampoco que se haya cedido a esas presiones, relegando la actividad del SNA-OSCE a “las regiones donde haya carencia de instituciones arbitrales acreditadas”. Este asunto se va a regular con mayor detalle en la Directiva que el OSCE apruebe sobre el particular y aplicaría a arbitrajes únicamente de una cuantía menor (por determinar), salvo que se trate de regiones donde no existen instituciones arbitrales acreditadas. La problemática que se pretende atender, entiendo, es la del importante universo de controversias de menor cuantía o derivadas de contratos de montos muy pequeños que quedaban al margen y, por tanto, irresueltas, por inaccesibilidad al arbitraje por sus costos altos. Creo que este rol debió cumplirlo, más bien, el Ministerio de Justicia, a través de su centro de arbitraje; para ello, sería suficiente la suscripción de Convenios Interinstitucionales entre el OSCE y dicho Ministerio. Atento a su rol rector en materia de contratación pública, creo que el OSCE debió abrir la posibilidad de arbitrajes institucionales ante el SNA de cuantía mayor, pues ello habría permitido monitorear directamente esos casos y, por qué no, sentar criterios para la resolución de controversias.

Se ha llegado, incluso, a establecer en el artículo 195-4 que si las partes pactaran un arbitraje institucional ante el SNA-OSCE en un contrato de una cuantía que exceda los límites que establezca dicha institución en la Directiva que apruebe, el arbitraje debe ser iniciado por la parte interesada ante cualquier otra institución arbitral acreditada. Es decir, la subsidiariedad planteada es absoluta.

En el artículo 196 se regula el tema de los gastos arbitrales. Esta norma es muy relevante para las partes, y se establece que para el caso de arbitrajes institucionales ante el SNA-OSCE o arbitrajes ad hoc, se aprobará una tabla de gastos arbitrales de aplicación obligatoria en esos casos; esto cambia el criterio referencial que hasta hoy tiene la actual tabla de aranceles. Esto es correcto, pues permitirá ordenar los aspectos económicos de los arbitrajes ad hoc especialmente. Además, si una parte estuviera en desacuerdo con la liquidación o reliquidación efectuada por los árbitros, puede solicitar al OSCE que se pronuncie, de manera definitiva e inimpugnable, por ello. También está previsto para el caso de renuncia, remoción o recusación de los árbitros y la necesidad de designar árbitros sustitutos, cuando surjan discrepancias respecto a la devolución de honorarios, estas serán resueltas por el OSCE. En este caso, creo que la mejor solución habría sido establecer porcentajes de pago por tramos desarrollados en el arbitraje. Eso simplificaría las cosas y ayudaría a prevenir que surjan esas discrepancias.

El artículo 199 es también importante, pues establece que  el presidente del Tribunal Arbitral o árbitro único, así como la respectiva institución arbitral “pueden encargar al OSCE, o a otra institución que ésta autorice, la custodia del expediente luego de transcurrido el plazo mínimo de un (1) año desde la fecha de culminación de las actuaciones arbitrales. Para estos efectos, el expediente debe ser micrograbado […]”. Esto dará mayor seguridad a los expedientes, pues permitirá que se conserven en un formato cuyo proceso técnico permite  obtener microformas, a partir de documentos originales en papel o material similar, o bien directamente de los medios en que se almacena la información producida por computadora, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 681. Ahora bien, este proceso de micrograbado no resulta sencillo y tiene toda una regulación que debe tomarse en cuenta.

La acreditación de instituciones arbitrales está regulada en el artículo 204 y precisa que entre los requisitos que deben cumplirse se consideran el respaldo de una institución académica universitaria (esperemos que las medidas que la SUNEDU está tomando para una fiscalización adecuada de la calidad universitaria en el país surta efectos), cámara de comercio o colegio profesional. Esto sin perjuicio de las facultades de supervisión y monitoreo del OSCE.

En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, el artículo 45.2 de la Ley señala que para los casos específicos “en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles […]”. En el Reglamento, se ha recogido esta disposición del plazo de caducidad de 30 días en los siguientes casos:

  • Nulidad del contrato (artículo 122)
  • Resolución contractual (artículo 137)
  • Ampliación del plazo contractual (artículo 140). Evidentemente, en este caso estas controversias están vinculadas con los gastos generales.
  • Recepción y conformidad de bienes y servicios (artículo 143)
  • Obligaciones posteriores al pago final del contrato (artículo 147). Estamos frente a supuestos contractuales en los que el pago final se produce antes de la ejecución total de las prestaciones. Son ejemplo, el caso de pólizas de seguros, por ejemplo. El plazo de 30 días se computará desde la fecha en que estas obligaciones debían ejecutarse.
  • Resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento de la Entidad respecto a las condiciones necesarias para el inicio del plazo de ejecución de obra (artículo 152).
  • Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, que superen el 5% del contrato actualizado (artículo 168). En este caso, además de conciliación y/o arbitraje, se puede recurrir a la Junta de Resolución de Disputas.
  • Cuando en la recepción de la obra se produjeran discrepancias entre el contratista y el comité de recepción de la obra, estas pueden ser sometidas a Junta de Resolución de Disputas, conciliación y/o arbitraje (artículo 178).
  • Vicios ocultos (artículos 146 y 180). En este caso se aclara que el plazo es de 30 días hábiles computados desde el vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato.

El propio artículo 45.2 de la Ley señala que en supuestos diferentes a los mencionados antes, las controversias deben someterse a los medios de solución de controversias previstos (iniciarse) “en cualquier momento anterior a la fecha del pago final”. Este es el criterio para el inicio de la conciliación y/o arbitraje respecto a:

  • Controversias que puedan surgir respecto a la liquidación del contrato en el caso de consultoría (artículo 144) y ejecución (artículo 179) de obras. En estos casos no procede la Junta de Resolución de Disputas.
  • Controversias relacionadas con los pagos a cuenta o el pago final.

Conforme al artículo 215, el Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado “recoge los deberes éticos que deben observar los árbitros, los supuestos de infracción aplicables a los mismos y, de ser el caso, las sanciones respectivas”.

Ese mismo artículo dispone que toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones debe contar con un Código de Ética.

Por último, se establece que todas las denuncias declaradas fundadas serán registradas y publicadas en el Registro Nacional de Árbitros.

El artículo 216 es uno de los más complejos y establece los diversos supuestos de infracción. Trato de resumir los mismos:

  • Respecto al principio de independencia. Incluye los siguientes supuestos con alcance hasta 5 años antes:
    • Identidad o relación de representación entre una parte y un árbitro.
    • Vinculación presente o pasada del árbitro con una parte.
    • Interés económico del árbitro (o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo por afinidad, cónyuge o concubino) en una parte o resultado de arbitraje.
    • Relación directa o indirecta, con regularidad, del árbitro como asesor de una parte.
    • Árbitro ha emitido opinión sobre controversia.
    • Árbitro socio de una parte (filial, dependencia, sucursal o similar).
    • Árbitro intervino en controversia.
    • Árbitro y abogado o representante de parte prestaron servicios en un mismo lugar.
    • Árbitro directa o indirectamente representa o asesora a representante o abogado de una parte.
    • Árbitro, cónyuge o concubino tiene o tuvo relación de parentesco con una de las partes.
    • Estudio o empresa donde presta o prestó servicios el árbitro tiene o tuvo relación comercial con una de las partes.
    • En caso de consorcios, estos supuestos se extienden a todos los consorciados.
  • Respecto al principio de imparcialidad. Entiendo que el período al que alcanza también es el de 5 años, conforme al artículo 192.
    • Incumplimiento del deber de revelación
  • Respecto al principio de transparencia
    • Incumplir el registro de Laudos en el SEACE. Este registro debe ser íntegro y fidedigno.
    • Incumplir con la remisión de información requerida por el OSCE respecto a arbitrajkes concluidos.
  • Respecto al principio de debida conducta procedimental.
    • Utilizar en beneficio propio información que haya conocido en el arbitraje.
    • Agredir física o verbalmente a las partes o sus representantes.
    • Reunirse con una de las partes o sus representantes; mayor gravedad si se informa sobre deliberaciones o decisiones a emitirse.
    • Incumplir con la custodia y la necesidad de garantizar la integridad del Expediente.
    • Paralizar injustificadamente el arbitraje.
    • No verificar si secretario arbitral cuenta con inscripción vigente en el RNSA.

Las sanciones están previstas en el artículo 217 y pueden ser las siguientes:

  • Amonestación.
  • Suspensión temporal (hasta 5 años).
  • Inhabilitación permanente.

En cuanto al Consejo de Ética en un post anterior señalé que el hecho de que este órano tenga un carácter “honorífico” complica la posibilidad de que funcione de manera eficaz. El artículo 218 del Reglamento establece que los integrantes de este Consejo “deberán ser abogados y tener una experiencia no menor a veinte (20) años en el ejercicio profesional, de los cuales no menos de diez (10) deberán ser en materia arbitral o en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias”, con lo que el universo de personas honorables entre las que se puedan elegir a los miembros del Consejo se reduce de manera importante.

En relación con el punto anterior, cabe preguntarse si los miembros del Consejo de Ética podrán actuar como árbitros. La pregunta cobra mayor relevancia si de manera específica se refiere a arbitraje en materia de contrataciones del Estado, pero abarcando también a todos los regímenes de contratación pública. Si la respuesta fuera positiva, estaríamos frente a un eventual pero delicado conflicto de intereses.

Finalmente, un tema relevante desde la perspectiva de los proveedores es el contenido en el artículo 223 del Reglamento, referido a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. Dicha suspensión se puede dar, primero, cuando exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE. Segundo, a solicitud de parte, siempre que se presente el acta de instalación del Tribunal Arbitral, sea unipersonal o colegiado y cuando la materia controvertida se refiera a resolución o nulidad de contrato efectuada por la Entidad, vicios ocultos. Esto no es correcto, toda vez que solamente asume la posibilidad de suspender el procedimiento sancionador con la instalación del arbitraje y no con la conciliación o con la Junta de Resolución de Disputas. No resulta coherente.

Termino este post y haré otro referido a la Junta de Resolución de Disputas

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Administrativizando el arbitraje: ¿sangrías al enfermo?

agosto 27, 2012
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Juan Manuel Trayter publicó, en la Revista de Administración Pública N° 143 (Mayo-Agosto, 1997, Madrid), un artículo que creo que es fundamental para entender el arbitraje en materia de contrataciones del Estado. El título de aquel artículo era “El arbitraje de Derecho Administrativo”; en el mismo, Trayter plantea una idea que me parece central: “la introducción del arbitraje en el Derecho administrativo, así como otras figuras de corte convencional o negocial, inaugura un nuevo sistema de relaciones entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos […], en un intento de legitimación democrática de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clásica”.

Creo que ese concepto es indesligable de la implementación del arbitraje en el ámbito de la contratación pública. Creo, lamentablemente, que este objetivo fundamental se ha perdido de vista y ha primado, más bien, una tendencia a la “administrativización” del arbitraje.

Resulta de público conocimiento mi permanente afán crítico con los excesos que se han cometido en el desarrollo del arbitraje, atendiendo a que ha sido un terreno especialmente atractivo para la corrupción originada en una suerte de “colaboración” público-privada; sin embargo, no pocas veces la cura resulta siendo peor que la enfermedad.

Con motivo de la promulgación de la Ley N° 29873, que modificó la Ley de Contrataciones del Estado (con mayor precisión, en relación con el Dictamen que emitió la Comisión de Economía del Congreso), opiné también, contra lo que es la mayoritaria opinión de los expertos, a favor de la incorporación de una nueva causal de anulación, en los casos en los que se alterara el orden de prelación en la aplicación del derecho (artículo 52.3). Esto me ha valido no pocas críticas, las mismas que, en todo caso, no me amilanaron para seguir manteniendo mi punto de vista favorable en relación con esa modificación. Es más, creo que con la aprobación de las modificaciones del reglamento se perdió una oportunidad importante para poder efectuar algunas precisiones en relación con este tema.

Ahora bien, con la publicación del Decreto Supremo N° 138-2012-EF, con el que se modifica el Reglamento de la ley de contrataciones del Estado, cobran realidad lamentables temores de una administrativización del arbitraje, lo que le quita la naturaleza propia que tiene esta figura.

Hace ya varios años, publiqué un artículo titulado “El arbitraje en las contrataciones públicas”. En dicho artículo entendía la incorporación y difusión del arbitraje en materia de contrataciones del Estado como que “la concepción de un Estado paternalista, centralizado y autoritario cede frente a la necesidad de legitimar un Estado promotor, descentralizado y democrático”. Lamentablemente, el paternalismo amenaza con volver nuevamente, con todas sus consecuencias. Escribía, además, que el arbitraje de derecho administrativo era una figura construida para un ámbito especial, que requería que su tratamiento normativo se haga “de modo completamente independiente de mecanismos estrictamente administrativos o consensuales, pues constituye un campo híbrido, en el que convergen características que se han entendido, hasta ahora, muchas veces incompatibles unas con otras”. Es decir, el arbitraje en contrataciones del Estado no es el arbitraje común (como muchos pretenden hasta hoy), pero tampoco es una extensión del procedimiento administrativo (como pretenden otros).

De facto, algunos árbitros pretendieron dejar de lado estas especificidades e hicieron de sus prerrogativas verdadera “patente de corso”, generando en el sector público una sensación de omnipotencia y, además, de la más absoluta impunidad. Eso llevó, primero, a que se planteen ciertas restricciones en la regulación del arbitraje y, luego, que se excluyeran ciertas materias (adicionales de obra, por ejemplo). Pese a ello, se encontraron figuras que se constituyeron en resquicios por los que seguían filtrándose esos temas. Con la Ley N° 29873 se perdió la oportunidad de precisar de manera más clara el ámbito objetivo de materias arbitrables.

Por el otro lado, desde el ámbito del sector público, ante los excesos de algunos árbitros, se encontró la coartada perfecta para responsabilizar al arbitraje de todos los males del Estado. En ese sentido, si bien desde la otra perspectiva el Estado pierde los arbitrajes por su ineficiencia, desde esta perspectiva se plentea una hipótesis igualmente parcial: el Estado pierde los arbitrajes porque el arbitraje no tiene controles. Esta última palabra parece haber dejado un eco de mucha gravedad al momento de aprobar lasa modificaciones. Desde mi punto de vista, la participación del Estado en los arbitrajes es un tema de alta complejidad: diversidad de intereses en juego (corrupción incluida), la organización burocrática de la Administración, la alta rotación de funcionarios, las deficiencias en la defensa arbitral del Estado que carece de órganos especializados, el formalismo y la no prevención de conflictos, etc.

Añadido a ello, la tendencia, desde mi punto de vista equívoca, en la regulación del Derecho de la Contratación Pública, tiene desde hace años un marcado acento barroco, es decir, un horror al vacío que hace que se incurra en una “SOBRERREGULACIÓN”. Esta sobrerregulación genera mayores costos en las transacciones y, lo peor de todo, incentiva que los mejores proveedores renuncien a la posibilidad de hacer negocios con el Estado, dejando ese campo abierto a los proveedores con mayor experiencia en los “procedimientos”, antes que en las prácticas comerciales. De ese modo, el terreno de la contratación pública seguirá siendo un campo de acción de abogados antes que de expertos en mercado. Si los abogados ocupamos un sitial central, entonces la solución de controversias seguirá siendo también un campo de acción fundamental para los abogados. Los proveedores del Estado y sus contraparte, los especialistas en logística del Estado, ven supeditadas sus actividades al cumplimiento de procedimientos legales y formales.

Un primer tema que debiera haberse modificado en el reglamento es que el OSCE, en tanto institución arbitral, evite la sobrecarga de arbitrajes, centrándose quizá en los de mayor envergadura. Lamentablemente, con el artículo 216 se mantendrá esta tendencia a “acumular” arbitrajes de una manera puramente cuantitativa, lo que afectará sus reales posibilidades de administrar de manera idónea los arbitrajes a su cargo. En todo caso, un tema al que debiera dársele importancia y prioridades altas es a la implementación de los tribunales arbitrales permanente (artículo 233-3); esta tarea sigue pendiente desde hace varios años atrás y, a través de ella, se lograría permitir el acceso al arbitraje de proveedores y Entidades en controversias relacionadas con contratos de montos poco significativos.

Hay que saludar el que se recurra al SEACE como medio de notificación de designaciones y recusaciones.

Además, hay que saludar que se promueva la aprobación de un nuevo Código de Ética para árbitros; sin embargo, este Código debería tener como documentos referentes en el ámbito internacional a Códigos verdaderamente trascendentes en materia arbitral como el Código de ética para árbitros comerciales elaborado por la American Arbitration Association y el International Centre for Dispute Resolution o las Directrices sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional publicado por la International Bar Association. Sin embargo, cuando se asume que los árbitros son “funcionarios” que están resolviendo “procedimientos administrativos” se llega al extremo de someter a estos representantes de una jurisdicción reconocida constitucionalmente a un Tribunal de carácter eminentemente administrativo e, incluso, de calificar sus decisiones de acertadas o no, con lo que se quiebra, administrativamente, el principio de la cosa juzgada que protege el Laudo Arbitral. Sobre este particular, en un post anterior escribía que “Resulta, por otro lado, muy preocupante el que se haya regulado una posible sanción administrativa a los árbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que, en el pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politización, que afectó su imagen de manera grave. En tal sentido, debería conformarse para esa finalidad, si es que se cree que es una solución realmente, un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura, pero especializado en arbitraje, considerando, además, que los árbitros son jueces (recuérdese que la Constitución le reconoce rango constitucional al arbitraje). Bajo los alcances de la propuesta, estos jueces estarían siendo sancionados por un Tribunal Administrativo que, además, no tiene, por su ámbito de competencia, mayor conocimiento del tema arbitral”.

Entonces, se retrocede en la concepción del arbitraje. Antes, las Entidades públicas para designar a sus árbitros desarrollaban procesos de selección; se tuvo que precisar que no estamos frente a “proveedores” del Estado sino ante jueces privados propiamente. Hoy, volviendo a esa concepción de “proveedores” se sujeta a estos árbitros al control de un Tribunal administrativo. Esto resulta francamente cuestionable y peligroso.

Las sanciones que pueden imponerse a los árbitros, cual proveedores, son las de inahbilitación temporal o definitiva. En este punto, las buenas intenciones de combatir los vicios que se han generado en relación con el arbitraje, han generado una solución que, a la larga, ahuyentará a los mejores profesionales del arbitraje en contratación pública y atraerá únicamente a los profesionales con tendencia a la litigiosidad pero de menores capacidades o calidades para el desarrollo del arbitraje. En otras palabras, el arbitraje ha sido reducido, de esta manera, a la condición de un procedimiento administrativo.

Sugiero ver el artículo de Ricardo Gandolfo sobre el particular. Con Gandolfo, aunque con sustantivas diferencias en algunos temas como el de la causal de anulación, coincido en la preocupación por estas medidas. Leer más »

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¿Se ha laudado sobre materias no arbitrables?

julio 18, 2012
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Publico a continuación un extracto del Laudo Arbitral que rsolvió las controversias suscitadas entre Consorcio RMG Ingenieros con Provías Descentralizado. Dicho Laudo está colgado en la página web del OSCE. El mismo versa sobre mayores prestaciones de supervisión. El tema de las mayores prestaciones de supervisión fue objeto de un post anterior.

Laudo

El Tribunal Arbitral declara fundada la excepción de incompetencia en relación con la primera pretensión (validez y eficacia de la mayor prestación de supervisión N° 1) de la demanda e infundada con respecto a la segunda (validez y eficacia de la mayor prestación de supervisión N° 2) y tercera (validez y eficacia de la mayor prestación de supervisión N° 3) pretensiones.

Por tales razones, declara improcedente la primera pretensión, fundada la segunda e infundada la tercera.

El Tribunal Arbitral concluye que, sobre la base del Convenio Arbitral, solamente la mayores prestaciones de supervisión que requieran de la aprobación previa de la Contraloría General de la República, serán no arbitrables. Ahora bien, en el laudo materia de análisis el Tribunal Arbitral evalúa, de manera independiente, si cada una de las solicitud de mayores prestaciones de supervisión supera o no el 15% que marca la competencia de la Contraloría. Esto, desde mi punto de vista, soslaya el criterio del análisis de la incidencia de los adiciones como un todo integral, pues se toma como perfectos compartimentos estancos a cada una de estas solicitudes. ¿Cómo es posible que el Tribunal se declare incompetente solo por la solicitud 1 y no por las N° 2 y 3?

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Algunos temas pendientes de modificación en la normativa de contrataciones del Estado

abril 1, 2010
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En esta oportunidad quiero destacar, simplemente, algunos temas que, desde mi punto de vista, requieren una modificación en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado:

1. Un primer tema es el de la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento (GFC) y, de ser el caso, de la garantía por el monto diferencial de la propuesta (GMDP). El artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), a probado por D.S. Nº 184-2008-EF, establece que la GFC debe estar vigente “hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras”. Para el caso de bienes y servicios, basta que se otorgue la conformidad para que la GFC ya no sea necesaria. Sin embargo, en el caso de ejecución de obras y consultoría de obras, el asunto es diferente.

Así, la conformidad de la obra puede haberse dado, pero aun existe la necesidad de efectuar la liquidación del contrato. Es más, puede haberse desarrollado ya la liquidación y hay acuerdo entre la Entidad y el Contratista respecto a que esa liquidación es favorable al Contratista; es decir, que existe un saldo a favor de este, presentándose una discrepancia respecto al monto que la Entidad adeuda al Contratista. ¿Tiene sentido aun mantener la GFC vigente hasta que la Liquidación quede consentida? Probablemente, la discrepancia genere un arbitraje, cuya duración no será menor a 6 meses, ¿es razonable castigar al Contratista con los costos que implica mantener una garantía vigente?

En ese sentido, mi opinión es de que para el caso de ejecución y consultoría de obras, debiera efectuarse una modificación, precisando que “la vigencia de la GFC será hasta el consentimiento de la liquidación final, salvo que el saldo de esta última sea a favor del contratista y la controversia surgida se refiera solo al monto de dicho saldo. En dicho supuesto, procederá la devolución de la referida garantía”.

2. Un segundo tema es el de la Garantía se Seriedad de Oferta (GSO), la misma que, según el artículo 157 del RLCE, “tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato”. Además, precisa el mismo artículo que, luego de consentida la Buena Pro, “la Entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato”.

Un primer alcance es que la GSO debe mantenerse vigente, entonces, hasta por lo menos el consentimiento de la Buena Pro y, si se es ganador o segundo lugar, hasta la suscripción del contrato. Sobre este particular, en ese artículo se establece que el plazo de vigencia de la garantía de seriedad de oferta “no podrá ser menor a dos (2) meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas. Estas garantías pueden ser renovadas”.

Sin embargo, en el caso de Adjudicaciones de Menor Cuantía o en los procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem corresponda a una Adjudicación de Menor Cuantía, “bastará que el postor presente en su propuesta técnica una declaración jurada donde se comprometa a mantener vigente su oferta hasta la suscripción del contrato”.

Luego, el mismo artículo establece que “La falta de renovación de la garantía genera la descalificación de la oferta económica o, en su caso, que se deje sin efecto la Buena Pro otorgada”. Es decir que la falta e renovación de esta garantía daría lugar a la descalificación de la propuesta o, de haberse otorgado la Buena Pro, implicaría que se descalifique al postor que fue adjudicado con ella y, por tanto, se deje sin efecto la misma. No obstante, unos párrafos más adelante, la misma norma establece que si, una vez otorgada la Buena Pro, el postor adjudicado no cumple con renovar su garantía “ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato el monto de la garantía será devuelto al postor, sin dar lugar al pago de intereses”. Entonces, la pregunta que cabe hacer es ¿qué sucede en el caso de que el postor ganador no renueve la garantía?, ¿se le descalifica y se deja sin efecto la Buena Pro o, contrariamente, se ejecuta la garantía y se retiene dicho monto hasta que no se suscriba el contrato?

Este es un tema que requiere urgente modificación, pues este punto muestra con claridad la opción legislativa y reglamentaria por priorizar aspectos formales (cumplimiento de procedimientos) antes que los aspectos sustanciales (de naturaleza económica). Desde mi punto de vista, esta norma muestra la mayor utilidad de optar por una regulación atenta con la necesidades económicas y contractuales; es decir, importa más que se llegue a suscribir el contrato, independientemente de si se incumplió con renovar la garantía (para ello se puede ejecutar la misma y ese será un castigo más eficiente al incumplimiento de una obligación). Sobre este particular, me parece importante destacar la Resolución Nº 2118-2009-TC-S2 del Tribunal de Contrataciones del Estado, en la que se discutió justamente los límites entre el formalismo y lo sustantivo en materia de contratación pública.

3. En el artículo 215 del RLCE resulta innecesaria la precisión hecha en el cuarto párrafo, pues ella tenía sentido con el ordenamiento anterior, pero ya no con esta norma que ha precisado que el contrato concluye, en estricto, con el último pago.

Por otro lado, no resulta conveniente, ni para el Sistema Nacional de Arbitraje ni para los usuarios del arbitraje en general, que la cláusula que se entenderá incorporada en caso de defecto del contrato, sea la cláusula tipo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Eso generará una recarga innecesaria e inmanejable de sus labores. Ahora bien, creo que la normativa de contrataciones del Estado debiera propender a la difusión y generalización del arbitraje institucional, antes que del arbitraje independiente o ad hoc.

Estos temas son solamente algunos de los que, desde mi punto de vista, debiera efectuarse modificaciones. Creo, sin embargo, que debiera buscarse efectuar una revisión integral de la normativa. Leer más »

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El arbitraje en la contratación pública

diciembre 14, 2009
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Este es el título del libro que han publicado Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya, que constituye, además, el Volumen 7 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pues bien, como le indiqué a Castillo en un correo de agradecimiento por el libro, este constituye el primer libro que aborda de manera integral un tema de la importancia del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado.

El libro fue presentado hoy 14 de diciembre de 2009 por Alexander Campos, en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Esta obra tiene 276 páginas y está dividido en 5 capítulos.

El primero dedicado a la naturaleza del arbitraje en las contrataciones del Estado (obligatorio y de derecho).

El segundo dedicado a un tema altamente sensible, como es el de la materia arbitrable y, por tanto, también de la no arbitrable (he dado una rápida mirada a este capítulo y me parece que no se ha tomado en cuenta, para el desarrollo del mismo, el punto de vista, por ejemplo, de Julio Martín Wong Abad, Presidente de la Sala Comercial que declaró la nulidad de un caso que exponen los autores y que luego dio lugar a un artículo titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008, pp. 83-101, que comenté en un post anterior; asimismo, no se ha revisado tampoco el Proyecto de Ley Nº 3653-2009-CR, de noviembre de 2009, en el que, entre otros, se modifica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, poniendo punto final a la no arbitrabilidad de los adicionales de obra).

El tercero, está dedicado al estudio del Proceso Arbitral, abordando temas cruciales como el del plazo de caducidad (incongruentemente regulado en la Ley y el Reglamento), la acumulación de procesos y excepciones.

El cuarto está dedicado al análisis de los árbitros, tema también esencial para el desarrollo de un buen arbitraje. En este capítulo se aborda un tema importante y, al mismo tiempo, controversial como es el de los conflictos de interés y la ética en el arbitraje.

El último capítulo está dedicado al Laudo Arbitral.

A este libro le dedicaré varios comentarios. Hoy quiero empezar comentando la introducción de esta obra, en la que los autores plantean desde el inicio algunos puntos de vista interesantes, aunque no por ello menos polémicos. Uno primero es que se analiza el carácter “obligatorio” del arbitraje en contrataciones del Estado, aunque, en otra línea, se sostiene que se trata de un arbitraje originado en relaciones contractuales standar. Ahora bien, Castillo y Sabroso nos informan que el 70% del total de arbitrajes tiene como una de las partes, por lo menos, al Estado. Esto es muy importante y sería interesante conocer si esta estadística tiene una fuente oficial.

Al mismo tiempo, los autores señalan que “tanto las entidades públicas como las empresas contratistas se encuentran satisfechas con la implantación de este mecanismo de solución de controversias” (p. 16). Esta afirmación, me parece, es más un deseo que una realidad, al menos en cuanto refiere al sector público. Y es justamente el descontento en la administración pública con relación al arbitraje (por sus resultados) lo que debe merecer un análisis cuidadoso de quienes creemos en el futuro de este medio de solución de conflictos. Justamente para que no se afecte su legitimidad. Leer más »

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Enriquecimiento sin causa y la vía para su reclamación

julio 19, 2009
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Mediante la Opinión Nº 59-2009/DTN, el OSCE ha concluido lo siguiente:

1. A una Entidad que se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley, sólo la vinculan válidamente los contratos en los que el acuerdo de voluntades se ha formado conforme a los procedimientos establecidos en dicho cuerpo normativo y sus normas complementarias. No obstante, de ser el caso que la Entidad se haya beneficiado con las prestaciones ejecutadas por el proveedor contratado de forma irregular, y en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que ésta reconozca a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado sin incluir la utilidad por no existir título válido; sin perjuicio de la determinación de responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la contratación irregular.

2. Aún cuando sea válido afirmar que los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido obligan a la Entidad, como ya se anotó, a reconocer a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado; este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el mecanismo y/o procedimiento a través del cual se efectuará dicho reconocimiento.

3. No cabe formalizar y/o regularizar actuaciones que, en su debida oportunidad, no se sujetaron al procedimiento previsto en la normativa aplicable; por lo que, en caso se hayan adoptado e implementado decisiones sin observar la normativa de contratación pública, corresponde evaluar la responsabilidad imputable a los funcionarios y/o servidores de la Entidad que dispusieron dichas acciones y, de ser el caso, aplicar las sanciones previstas en el artículo 47° de la Ley.
Este es un típico caso en el que podría tratarse de un supuesto de enriquecimiento sin causa, toda vez que una Entidad se habría “enriquecido” a costa del “empobrecimiento” de un proveedor en una relación contractual irregular, toda vez que la selección del contratista se habría dado sin el correspondiente proceso de selección o procedimiento regulado por la normativa de contratación pública.

Sin embargo, en el punto 2, el organismo rector de la contratación pública elude una necesaria definición respecto a la vía en que corresponde que se reclame una pretensión de este tipo (enriquecimiento sin causa) o, por lo menos, que se concluya en sentido negativo. Me explico. El enriquecimiento sin causa constituye una figura que, en el ámbito civil, está considerada como una fuente de obligaciones específica y, por tanto, distinta al contrato. El el ámbito administrativo, el enriquecimiento sin causa se admite en los casos de ausencia de contrato; por tanto, habría que evaluar, en primer lugar, si las obligaciones derivadas de contratos irregulares suscritos en contravención de la normativa de contratación pública constituyen un supuesto que pueda enmarcarse dentro de lo que se conoce como enriquecimiento sin causa, pues no es que no exista contrato, sino que este no se adecua a lo exigido por la normativa aplicable. Pero de que existe contrato, existe. Por tanto, desde mi punto de vista, es cuestionable que pueda hablarse de enriquecimiento sin causa; lo más adecuado jurídicamente hablando sería que las obligaciones de ese “contrato irregular” se hagan valer, si corresponde, en la vía judicial, toda vez que, al tratarse de un contrato suscrito al margen de la normativa de contratación pública, no puede entederse aplicable el arbitraje de derecho administrativo que rige en la contratación pública.

Ahora bien, si en ese contrato se estableció una cláusula arbitral, está constituirá una cláusula arbitral celebrada por las partes, pero ajena al arbitraje que se regula en la normativa de contrataciones del Estado.

En este sentido y conociendo la realidad del arbitraje en materia de contratación pública, en el cual se están incorporando reclamaciones por enriquecimiento indebido, a pesar de lo cuestionable que resulta esto, con la consecuencia de que muchos árbitros amparan estas pretensiones sin la debida reflexión, sería importante que el organismo rector determine este aspecto para ayudar a lograr definiciones claras, transparentes y debidamente sustentadas.
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