Con fecha 30 de setiembre de 2011, mediante Oficio N° 217-2011-PR, el Presidente de la República y el Presidente del Consejo de Ministros remitieron el proyecto de ley que modifica la Ley de contrataciones del Estado, a fin de que se tramite con carácter de urgencia. En el Congreso de la República se le ha asignado el N° 274-2011-PE.
En el presente post, quiero comentar únicamente la modificatoria propuesta del artículo 52, referido a la solución de controversias en la etapa de ejecución contractual. Ante todo, manifestar mi preocupación por el llamado que habría hecho el Premier para que la Comisión de descentralización discuta el proyecto referido: “revísenlo y si consideran que se debe eliminar el arbitraje, adelante” (Gestión 5-oct-2011, p. 27). Una decisión de ese tipo sería inadecuada en un contexto económico y social, en el que se reconoce en los diferentes niveles de gobierno, la necesidad de buscar atraer inversiones.
Por otro lado, quiero destacar la muy pertinente incorporación, como requisito de validez del Laudo (debería haberse precisado que si no se cumple esto, el Laudo será ineficaz), de su notificación a través del SEACE. Solo con esta disposición se va a cumplir con la necesaria publicidad de los Laudos y así se tendrá cifras sobre el real alcance del arbitraje. A partir de esta modificación, el OSCE tendrá las herramientas necesarias para tener la información necesaria y poder trabajar las estadísticas que permitan hacer un control de calidad de los Laudos Arbitrales.
Lamentablemente, más allá de dicho punto, la propuesta muestra que el artículo 52 original no ha merecido una lectura atenta, ya que se dejan de lado cuestiones de alta relevancia que podrían haber sido abordadas, siempre en la idea de mejorar, primero, el sistema de contratación pública, y, segundo, la transparencia al momento de resolver los conflictos que enfrentan a entidades y contratistas.
Una primera critica va por la falta de visión al mantener restringida la relación de mecanismos a través de los cuales pueden resolverse las controversias, esto es, mantener esa lista cerrada de dos mecanismos: conciliación y arbitraje. En ese sentido, no solo se mantiene la conciliación, sino que se le da carácter obligatorio; esto va contra la experiencia real que muestra que el Estado, por regla general, no concilia, razón por la que, salvo que se dote a las procuradurías públicas y a otros funcionarios de las competencias necesarias, esta “conciliación obligatoria” se constituirá en un requisito de admisibilidad o de procedibilidad para el arbitraje. Más formalismos en un ámbito ya saturado de ellos.
Hoy, el ámbito de los mecanismos de solución de controversias es dinámico y amplio; por ello, correspondería que esa lista no sea cerrada ni obligatoria. Así, podría incluirse mecanismos como la denominada “conciliación decisoria”, figura utilizada de manera frecuente en contrataciones públicas bajo convenios internacionales o con financiamiento externo. Del mismo modo, podría recurrirse a una figura propia del derecho internacional de ingeniería, como es el “dispute boards”, práctica reconocida de manera oficial por la Cámara de Comercio Internacional. La incorporación de esas figuras podría mejorar mucho la calidad en la gestión de conflictos en la contratación pública.
Un segundo problema que debería haberse afrontado es el del plazo de caducidad establecido en la Ley en contraposición con los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento. O es que quienes elaboraron esta propuesta desconocen dicha problemática, a pesar de su gravedad, o simplemente no se la quiere resolver. La Ley establece un plazo de caducidad general, mientras que el reglamento, en clara contravención de la Ley, establece plazos de caducidad más breves. Eso genera incertidumbre, por un lado, pero también da lugar a que se abran múltiples arbitrajes. En todo caso, si la idea es mantener los plazos específicos de caducidad para la nulidad o resolución de contrato, así como para ampliaciones de plazo, valorizaciones, liquidaciones, conformidad, etcétera, habría sido mejor y arreglado a derecho (la caducidad se establece solamente por normas con rango de Ley) que se señalen estos plazos en la propia Ley, como en el caso de vicios ocultos. Sin embargo, la fórmula por la que se ha optado es una de poca claridad y derivando al reglamento la determinación de esos plazos. Lo mismo que sucede hoy. Desde ya, se sigue atizando el fuego de los conflictos.
Tampoco se ha tenido en cuenta el embalsamiento de temas arbitrales en el OSCE, fundamentalmente en lo que refiere a sus labores de organización y administración de arbitrajes, pues se mantiene el criterio supletorio de la competencia institucional del SNA. La idea sería permitir que las funciones del SNA sean selectivas (que se avoque a temas de cierta relevancia económica) y, de ese modo, permitir que cumpla con eficiencia sus tareas que, además, podrían servir de referente en el ámbito del desarrollo institucional del arbitraje. Y si el SNA va a tener que asumir una carga demasiado pesada, su rol rector quedará en el limbo.
Por último, esta propuesta legislativa tampoco tomó en cuenta que el Tribunal Constitucional emitió recientemente la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señala que el recurso de anulación cumple un rol equivalente al del amparo en materia de protección de derechos fundamentales con relación al arbitraje. Dicho de otro modo, la forma de garantizar el respeto de los derechos constitucionales en los arbitrajes se restringe, en lo esencial, al recurso de anulación de Laudo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las causales de anulación de Laudo son las expresamente previstas en la Ley de Arbitraje y que tienen que ver, en lo fundamental, con aspectos formales. Es más, el debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de anulación. ¿No habría sido importante que vía esta modificatoria se introdujera como causal de nulidad del Laudo una que proteja el debido proceso? Leer más