La normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepción para la elección del contratista por parte de la Administración Pública, algunas causales que permiten que se exonere a la Entidad del desarrollo de un proceso de selección.
Para esos casos, el Titular de la Entidad aprobará, cuando corresponda, la exoneración de procesos de selección para la contratación de bienes, servicios u obras, por las causales previstas en la normativa de contrataciones del Estado o en normas con rango de Ley que aprueben expresamente exoneraciones específicas (verbigracia, el Decreto de Urgencia N° 004-2009, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 10 de enero de 2009, con la finalidad de implementar el Programa Nacional de Recuperación de las Instituciones Educativas Públicas Emblemáticas y Centenarias). La resolución mediante la cual el Titular de la Entidad apruebe la exoneración del proceso de selección requiere obligatoriamente de un Informe Técnico y un Informe Legal, que sustenten la procedencia y necesidad de la exoneración, y, además, debe precisar el tipo y descripción básica de los bienes, servicios u obras objeto de la exoneración, el valor referencial, la fuente de financiamiento, la cantidad o el tiempo que se requiere contratar o adquirir mediante exoneración (este Informe no sería necesario cuando la exoneración se ha dispuesto por norma con rango de Ley).
Esta Resolución y los Informes serán publicados en el SEACE y comunicados a la Contraloría General de la República y al Órgano de Control Institucional del ENTIDAD, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la emisión de la Resolución.
Lo que debe quedar absolutamente claro es que la exoneración se circunscribe a la facultad de omitir la obligación de realizar un proceso de selección, pero la fase de actos preparatorios y planificación y la fase de ejecución contractual se deben desarrollar conforme a la normativa de contrataciones del Estado.
El Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya delegado tal función] deberá determinar, de manera expresa, el órgano encargado de desarrollar la contratación objeto de la exoneración, función que puede recaer en la Unidad de Logística u otro órgano designado de manera específica para cumplir con tal función. Previamente a tal determinación, deberá aprobarse el Expediente de Contratación; este asunto es particularmente relevante, pues suele confundirse el “Expediente de Contratación” con el “Expediente Técnico” en el caso de obras.
Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya propuesta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases. En tal sentido, las Bases debieran contener en el caso de contrataciones exoneradas de proceso de selección lo siguiente:
• El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico.
• Las garantías que corresponda.
• La definición del sistema y/o modalidad a seguir.
• La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda sólo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el Cronograma General de Ejecución de la obra, el Cronograma de los Desembolsos previstos presupuestalmente y el Expediente Técnico.
• El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que corresponda.
La adjudicación de contratos exonerados no puede hacerse sin contar con las Bases debidamente aprobadas por el Titular de la Entidad [o funcionario en quien este haya delegado tal función]. En el caso de procesos exonerados por la causal de emergencia, se debe contar de manera previa a la adjudicación del contrato con las Bases debidamente aprobadas y con el Expediente Técnico, Especificaciones Técnicas o Términos de Referencia también debidamente aprobados y, de ningún modo, dichos instrumentos podrán adecuarse a los requerimientos del proveedor elegido. Esto conculcaría la norma.
Toda contratación realizada para enfrentar una situación de emergencia debe regularizarse dentro de los 10 días hábiles siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el Plan Anual de Contrataciones de la Entidad, publicando la resolución o acuerdo correspondientes y los informes técnico y legal sustentatorios en el SEACE, debiendo remitir dicha información a la Contraloría General de la República, así como emitiendo los demás documentos contractuales que correspondan según el estado de ejecución de las prestaciones.
En caso que se requiera de la aprobación de adicionales, el Titular de la Entidad debe emitir una nueva Resolución exoneratoria que apruebe la procedencia de los mismos.
En todo caso, adjunto el esquema de lo que creo debiera ser el desarrollo de un proceso de contratación clásico, en el que lo que puede apreciarse es que, cuando se trate de una exoneración, se prescindirá del proceso de selección, simplemente.
Ahora bien, la realidad nos muestra que muchas veces las Entidades optan por una exoneración, pero desarrollan, de manera “interna” un pequeño proceso de selección, con lo que quedaría claro que, en puridad, no se requería de esa exoneración, salvo por las facilidades que se tienen para contratar (especialmente la inexistencia de riesgo de impugnaciones). Sin embargo, este proceder muestra más una voluntad de no aplicación de la normativa, antes que un criterio de necesidad real de la exoneración.
Así, el OSCE, en cumplimiento de su función de supervisión de la contratación pública, ha planteado diversos criterios que deben regir las exoneraciones, de los que quiero destacar en este caso que las Bases no deben hacer referencia a actos propios de los procesos de selección, tales como “convocatoria” u “otorgamiento de la buena pro”. Tampoco correspondería establecer metodologías de evaluación ni asignar puntaje a las propuestas que se presenten, toda vez que las contrataciones exoneradas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento, deben realizarse de forma directa mediante acciones inmediatas, debiendo verificarse únicamente el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.
Asimismo, el propio OSCE ha observado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del Reglamento, las contrataciones exoneradas deben realizarse de forma directa mediante acciones inmediatas, por lo que no corresponde realizar un proceso de selección para determinar, entre varios competidores, a aquél que llevará a cabo la prestación exonerada, toda vez que tal procedimiento no concuerda con la naturaleza de una exoneración y podría desvirtuar el carácter urgente de la exoneración invocada.
Los procedimientos seguidos de esta manera podrían graficarse del siguiente modo:
En todo caso, creo que el desempeño contractual de la Administración Pública peruana debiera sincerarse, pues no resulta idóneo proceder a disponer exoneraciones cuando las mismas no corresponden. Y lo que se aprecia en las cifras del SEACE es que las exoneraciones de han incrementado, en número, pero por sobre todo en montos contractuales. Y en el caso de las exoneraciones lo que tenemos es que se deja de lado principios tan importante como el de libre concurrencia y competencia.
