Nuevas medidas extraordinarias

octubre 27, 2011
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Ayer, 26 de octubre de 2011, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se publicó el Decreto de Urgencia N° 058-2011, mediante el cual dictan medidas urgentes y extraordinarias en materia económica y financiera para mantener y promover el dinamismo de la economía nacional.

Conforme a la parte considerativa, la referida norma se sustenta en lo siguiente:

1. El Gobierno a través de los Ministerios de la Producción y de la Mujer y Desarrollo Social, consideran necesario que el FONCODES apoye a las Micor y Pequeñas Empresas (MYPE) en el mantenimiento de los niveles de producción y empleabilidad, a través de la gestión de compras de bienes y distribución a nivel nacional.

2. Con la finalidad de proteger el aparato productivo nacional, es necesario mantener el flujo normal de crédito de las entidades del Sistema Financiero Nacional, a fin de atender a las MYPE y a las medianas empresas que realicen actividades comerciales en las cadenas exportadoras de productos no tradicionales.

3. Para alcanzar las metas en materia de inversión pública es necesario contar con proyectos sostenibles y con alta rentabilidad social; para ello se requier contar con los estudios de preinversión que sustenten y dimensiones adecuadamente los proyectos de inversión pública, garantizando su eficiencia y eficacia. Para esta finalidad, se requeriría que el Fondo de Promoción a la Inversión Pública Regional y Local (FONIPREL), creado mediante Ley N° 28939, asigne recursos “sin concurso y únicamente con la aprobación de la Presidencia del Consejo Directivo”, para la elaboración de estudios de preinversión y sus estudios técnicos complementarios.

4. Los Ministerios de Educación, Salud, Interior, Transportes y Comunicaciones, Defensa, de la Mujer y Desarrollo Social, y de Vivienda, Construcción y Saneamiento requieren diferentes medidas de mantenimiento preventivo y/o correctivo de instituciones educativas públicas, establecimientos de salud y equipos, comisarías, vías departamentales y vecinales, etcétera. Para ello habilitan recursos de importancia.

De ese modo, el objeto del DU bajo análisis se establece en el artículo 1 y tiene que ver con las medidas extraordinarias y urgentes que se dictan en materia de:

1.1. Producción y productividad a favor de las MYPE y medianas empresas.
1.2. Estudios de preinversión para fomentar la ejecución de proyectos de inversión pública sostenibles y con alta rentabilidad social.
1.3. Mantenimiento de infraestructura y equipamiento en los sectores de salud, educación, interior, transportes y comunicaciones, agriicultura y vivienda, construcción y saneamiento.
1.4. Crédito suplementario para atender 1.1. y 1.3.
1.5. Credito suplementario para atender proyectos de inversión en los pliegos Gobiernos Regionales y Locales.
1.6. Crédito suplementario para financiar el apoyo a proyectos de inversión en estapa de ejecución en el marco del Programa Trabaja Perú.

Esta norma se divide en cuatro capítulos que es importante reseñar.

Capítulo 1, en el que se regulas las Medidas en materia de producción y productividad a favor de las micro, pequeñas ymedianas empresas. En este caso, el Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social (FONCODES), como unidad ejecutora del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, es autorizado para gestionar hasta el 30 de junio de 2012 las adquisiciones a las MYPE de unfiormes y su distribució en las zon as de pobreza y pobreza extrema en el Perú; además, se le autoriza a adquirir y distribuir los uniformes para el Ministerio del Interior de vestuario para el Ministerio de Defensa. Para ello se da un crédito Suplemantario a FONCODES de S/. 381 500 000,00 8artículo 4 y 27). Estos recursos se administran a través d ela modalidad de Núcleos Ejecutores, los que tendrán a su cargo las adquisiciones de bienes a las MYPE (artículo 6). Esta norma tendría que haber estado más en consonancia con la existencia cierta ya del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social; esto se nota en la discordancia entre los artículo 2 (que da por sentado que FONCODES es unidad ejecutora del Ministerio de la Mujer y desarrollo Social) y el artículo 14, en el que se que se dice que el pliego que tenfa a su cargo FONCODES es el responsbale de coordinar con el MEF (quizá porque ya se preveía, al momento de estar elaborando la norma, la pronta creación del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social).

Conforme al artículo 9, se tendrán que conformar Núcleos Ejecutores de Compra y Núcleos Ejecutores de Distribución, que estarán conformados por representanes de las instituciones públicas involucradas y también por representante gremiales de las MYPE o incluso de laas Asociaciones de Padres de familia (APAFA). Ahora bien, cada Núcleo Ejecutor “gozará de caacidad jurídica y se sujetará a las normas que regulan laas actividades del ámbito del sector privado” (artículo 11.1).

Como medidas de transparencia, el FONCODES publicará trimestralmente en el SEACE las contrataciones llevadas a cabo por los núcleos ejecutores.

En este Decreto de Urgencia se incluye un Anexo I en el que se regula el proceso de compra. Nuevamente, vemos que la fórmula sigue siendo la misma que en el gobierno anterior: generar nuevos pequeños regímenes de contratación especial, dejando de lado la Ley de Contrataciones del Estado y hasta el rol rector del OSCE.

En este caso, el FONCODES, en coordinación con el Ministerio de la Producción, aprobará Bases estándar para la contratación de bienes y servicios que serán de uso obligatorio por parte de los Núcleos Ejecutores.

Es más, la convocatoria debe publicarse en el portal de FONCODES y en los diarios de circulación mayor (artículo 4 del Anexo I). Como puede apreciarse, se deja de lado los criterios de publicidad de la normativa de contrataciones del Estado, pues el SEACE no será utilizado.

Es más, incluso en el caso de presentación de documentación falsa o inexacta en el proceso, no resulta claro que sea un asunto de competencia del Tribunal de contrataciones del Estado.

Se prevé que las MYPE podrán solicitar adelantos de hasta el 50% del monto del contrato, con la presentación de una Carta Fianza (artículo 7).

Lo último, es que el artículo 8 del Anexo I establece un procedimiento de solución de controversias que se aparta también del régimen general: “Cualquier controversia que surja en la ejecución contractual será resuelta de manera definitiva e inapelable mediante un arbitraje de derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley General [sic]de Arbitraje. La controversia será resuelta por un Tribunal Arbitral, cuyos laudos debrán ser publicados en el SEACE previo a su ejecución”. En torno a este asunto, cabe varias interrogantes: ¿no son aplicables las normas sobre arbitraje de la Ley de contrataciones del Estado y su Reglamento?, ¿asumen un rol rector en relación con estos arbitrajes las Cámaras de Comercio, conforme a la Ley de Arbitraje?, ¿no se está dificultando así el acceso efectivo al arbitraje por parte de las MYPE, atendiendo a los costos elevados de los arbitrajes organizados y administrados por Cámaras de Comercio?, ¿cuando hace referencia a Tribunal Arbitral, se refiere a un tribunal colegiado o también al unipersonal?

Cabe destacar, solamente, el hecho de que se decida que los Laudos serán publicados en el SEACE.

Capítulo 2, referido a las medidas para el financiamiento de estudios de preinversión. En este caso se establece que los proyectos de inversión cuyos estudios de preinversión se financiarán con los recursos de este Decreto de Urgencia serán los que prioriza la Ley N° 29125, es decir, servicios de salud básica, desnutrición infantil, servicios de educación básica, infraestructura vial, servicios de saneamiento, electrificación rural, infraestructura agrícola, telecomunicación rural y desarrollo de capacidades para la Gestión Integral de Cuencas, con prioridad de zonas de pobreza y pobreza extrema y a gobiernos regionales o locales que no reciban recursos importantes. En este caso, los recursos que se autorizan son de S/. 100 000 000,00. En este caso, la Secretaría Técnica de FONIPREL evaluará y seleccionará las solicitudes de financiamiento recibidas e informa mensualmente a la Presidencia del Consejo Directivo para su aprobación en un plazo máximo de 3 días hábiles.

No se dice nada en relación con el proceso a través del cual se efectuarán estas contrataciones, por lo que sería de aplicación la normativa general de contrataciones del Estado.

Capítulo 3, relativo a las medidas en materia de mantenimiento en infraestructura y equipos. Este capítulo se subdivide en los diferentes puntos en los que se invertirán los recursos: medidas en materia de educación (S/. 129 296 209,00), medidas en materia de salud (S/. 203 674 775,00), medidas en materia de seguridad ciudadana (S/. 20 600 000,00), medidas en materia de transportes (S/. 331 523 125,00), medidas en materia de agricultura (S/. 35 100 0000,00), medidas en materia de saneamiento y agua potable (S/. 15 656 000,00).

No se dice nada en relación con el proceso a través del cual se efectuarán las contrataciones de los servicios de mantenimiento de la infraestructura ni de los equipos, por lo que sería de aplicación la normativa general de contrataciones del Estado.

Por último, a través de la Cuarta Disposición Complementaria Final se amplía hasta el 30 de noviembre de 2011 las medidas dispuestas por el artículo 6 del Decreto de Urgencia N° 054-2011 (ver post sobre el particular).

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Procedimiento para Concurso Público de evaluación y selección de Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado

octubre 21, 2011
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Mediante Decreto Supremo N° 189-2011-EF, publicado el día de hoy en las Normas Legales de El Peruano, se aprobó el Procedimiento para el Concurso Público de evaluación y selección de los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado. Para tal fin se constituyó, en primer lugar, la “Comisión Multisectorial de evaluación y selección de los Vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado”, integrada por un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quien la presidirá, un representante del Ministerio de Economía y Finanzas y un representante del Ministerio de Justicia. El OSCE actuará como Secretaría Técnica. Esta Comisión debe instalarse a más tardar el día 28 de octubre de 2011.

El Concurso Público a realizarse tendrá las siguientes etapas:

a. Convocatoria
b. Evaluación curricular.
c. Evaluación de conocimientos.
d. Evaluación psicológica, psicométrica y de competencias.
e. Entrevista personal.

Estas etapas son eliminatorias y los puntajes obtenidos no son acumulativos.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir los postulantes, cabe destacar que deben acreditar estudios de especialización en materias afines a la contratación pública a nivel de maestría (estudios concluídos), pudiendo ser homologados o no si se trata de estudios realizados en el extranjero.

En cuanto a la evaluación de conocimientos, la misma comprenderá las materias concernientes a contratación pública, gestión pública y derecho administrativo general. En esta evaluación el puntaje máximo es de 100 y el puntaje mínimo para seguir en carrera es de 70.

El mismo puntaje máximo y mínimo será aplicable a la evaluación psicológica, psicométrica y de competencias, así como a la entrevista personal.

La Comisión alcanzará al Ministro de Economía y Finanzas la relación de postulantes seleccionados y este la elevará al Presidente de la República para la designación de los Vocales vía Resolución Suprema

Desde una perspectiva estrictamente teórica, el procedimiento y las reglas de este Concurso Público son adecuados y objetivos. Por tanto, el éxito o el fracaso de la selección de los nuevos Vocales del Tribunal descansa en la actuación de la Comisión, para lo cual, lo primero, es que se designe como representantes para integrar esa Comisión a personas realmente calificadas para tal misión. Estamos en un momento crucial, toda vez que si se desarrolla adecuadamente el referido Concurso Público se estará designando personas altamente calificadas para ocupar el cargo de Vocal en el Tribunal de Contrataciones del Estado. Y eso sería una muestra de que, por fin, se entiende la importancia de la contratación pública para el país, además de que dada esa importancia se elige como miembros del Tribunal a profesionales que se encuentren en la capacidad de atender los servicios que el sistema de contratación pública demanda.

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Crean el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social

octubre 20, 2011
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Hoy en la Normas Legales del diario oficial El Peruano han publicado la Ley N° 29792, mediante la cual se crea el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, así como el Sistema de Desarrollo e Inclusión Social (SINADIS). También el día de hoy se habría confirmado a la economista e investigadora del Instituto de Estudios Peruanos, Carolina Trivelli, como la primera Ministra de Desarrollo e Inclusión Social.

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Este Ministerio tendrán competencia en relación con a) el desarrollo social, superación de la pobreza y promoción de la inclusión y equidad social, y b) protección social de poblaciones en situación de riesgo, vulnerabilidad y abandono (artículo 4).

Este Ministerio tendrá dos Viceministerios: el Viceministerio de Políticas y Evaluación Social y el Viceministerio de Prestaciones Sociales.

Por su parte, el SINADIS tiene a su cargo asegurar el cumplimiento de las políticas públicas que orientan la intervención del Estado, destinada a reducir la pobreza, las desigualdades, las vulnerabilidades y los riesgos sociales.

Este Ministerio debería tener en cuenta que una de las herramientas más idóneas de inclusión social es la incorporación de criterios sociales en la contratación pública.

Con la finalidad de facilitar la implementación y funcionamiento del referido Ministerio, se le autoriza para que hasta el 31 de diciembre de 2011, proceda a la contratación de bienes y servicios necesario en aplicación del procedimiento regulado en el anexo que incluye dicha Ley.

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Cuestiones pertinentes a la garantía a presentarse ante el Tribunal de Contrataciones

octubre 19, 2011
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Hoy se ha publicado en las Normas Legales de El Peruano el Comunicado N° 011-2011.OSCE/PRE, en relación con las condiciones que deben cumplir las garantías que se adjunten cuando se presenten recursos impugnativos ante ese órgano de resolución de conflictos. Este comunicado ayuda, a pesar de que incluye una condición sumamente subjetiva como aquella de “Debe mostrar perfecta asociación entre la garantía otorgada y el recurso que interpone el administrado”.

Por otro lado, hubiera sido muy relevante que se establezca, con claridad, si en el caso de las solicitudes de indemnización por lucro cesante que presenten los postores ganadores, conforme al artículo 148, corresponde o no la presentación de esta garantía. Desde mi punto de vista no sería aplicable ese requisito, pero el Tribunal, hasta la fecha, y sin mayor basamento, ha interpretado de manera extensiva ese requisito también para estos casos.

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¿Inclusión social privada?

octubre 7, 2011
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Por sugerencia de mi amigo Giovani Hospinal (quien presumo discrepará de varios de los puntos que aquí planteo), acabo de leer el post Exclusión social, de Alfredo Bullard.
Hoy ha publicado un nuevo post sobre el particular, titulado La falacia de la inclusión social.

Bullard fue mi profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y fue uno de los pocos que me dejó una impresión intelectualmente cautivante. Aun recuerdo su curso de Análisis económico del Derecho, en el que nos planteaba ideas que me parecieron provocadoras y las complementaba con lecturas muy interesante también, como las de Gary Becker. Una de las lecturas recomendadas, casi como libro de cabecera, fue el libro Análisis económico del derecho, de Juan Torres López, un economista español que, a partir de un riguroso análisis económico, llega a conclusiones diametralmente distintas a las que Bullard nos presenta normalmente. Sugiero le den una mirada a su web y a los libros digitales y gratuitos que tiene publicados.

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Un primer trabajo de Bullard con el que discrepé profundamente fue uno que nos hizo leer respecto al problema del transporte público y, en buena cuenta, mostraba como una solución lo que hoy ya no es posible sostener, al menos por quienes usan diariamente esos servicios: los “beneficios” de la liberalización. Hoy somos victimas todos de esa caótica “solución de mercado”.

Ya fuera de la Universidad leí en la desaparecida revista Debate, un intercambio de opiniones entre Bullard y una académica feminista sobre el aborto. En ella, el profesor liberal al que creí en sus lecturas y clases, reculaba y se mostraba como un conservador en esa materia. El tema es difícil, por supuesto, pero los puntos de vista planteados por Bullard no dejaron de sorprenderme. Por esos día empezaba a entender la diferencia que, académicos diversos, hacían entre el “pensamiento liberal” y el “pensamiento neoliberal”, este último solamente liberal en los aspectos económicos, pero conservador en los demás ámbitos, pues rinde un culto ciego a los “mercados”, o mejor aun, al “MERCADO”, como una entidad omnipotente.

Quiero destacar una frase del último post de Bullard con la que estoy de acuerdo: “La inclusión social esta [sic] de moda, y lo malo de los términos de moda es que se usan para justificar casi cualquier cosa. Varios conceptos hermanos como ‘justicia social’, ‘democracia social’ o ‘propiedad social’ sirvieron de base para crear verdaderos esperpentos que destruyeron las bases de nuestra sociedad”. Es cierto, el concepto de “inclusión social” que permitió que se demonizara al candidato Humala, ahora que es Presidente, es repetido por todos los actores políticos y económicos, de una forma que muestra un consenso que, en lo personal, a mí me despierta más bien dudas y temores. Ahora, Bullard se refiere a conceptos políticos usados por la izquierda política, pero guarda absoluto silencio respecto a conceptos que, estando de moda, son políticamente más bien de derecha y que generaron toda esta situación de caos irreversible, tales como: “los mercados se autoregulan” o la “soberanía del consumidor” (cuando llevé el curso creí fervientemente en este último concepto, del que poco a poco me fui desencantando). El primer cliché, uno de los varios que conforman el “pensamiento único” que nos gobierna aún en materia de política económica, sustenta una frase como la siguiente: “el mercado es un juego win-win, donde ambas partes ganan de la interacción sin necesidad que uno se haga más pobre para que otro se haga más rico, sino por el contrario para que ambos se enriquezcan”. En este punto, quisiera contrastar el punto de vista de Bullard, con el que plantea Juan Torres López, quien, tratando de explicar el negocio financiero por excelencia (crear dinero) y su rol central en la crisis actual, señala que en el ámbito productivo se genera “un régimen de salarios reducidos y de trabajo precario que efectivamente ha permitido recuperar las rentas del capital”; por tanto, un círculo vicioso en el que pocos obtienen inmensas utilidades (que pueden dirigir al ahorro), mientras la mayoría trabajadora se ve perjudicada, pues sus ingresos tienen que dirigirse exclusivamente a la satisfacción de necesidades (La crisis finaciera. Guía para entenderla y explicarla, editado por ATTAC). Quizá es esa la realidad que Bullard entiende por “justicia”, es decir, que cada quien tenga lo que es suyo y, por ello mismo, equipara la justicia con el ejercicio de los derechos subjetivos, como si, en la realidad, un sujeto cualquiera tuviera posibilidades de, por ejemplo, ejercer sus derechos frente a una megacorporación.

El mercado, al igual que las utopías comunistas, puede ser un juego win-win solamente en el mundo ideal (óptimo de Pareto). En el mundo real, el mercado sin regulación genera desastres humanos, ecológicos, climáticos, sociales, medioambientales, porque simplemente lo único que interesa en ese ámbito es maximizar las ganancias, no importando los medios para ello. Vuelvo a Torres López quien en el mismo libro antes mencionado nos informa que para que haya “una economía diferente es necesario que los ciudadanos tengan el suficiente poder para asegurar que sus preferencias democráticamente expresadas se conviertan en decisiones”, pues la crisis “está mostrando el lado inmoral y criminal de muchas actividades financieras y económicas. Por la ganancia se permite todo”. Y, por lo tanto, no es solamente a los mecanismos económicos “a lo que hay que mirar sino a los principios éticos, a los impulsos que guían la actuación de los poderosos, de los gobernantes y del conjunto de los ciudadanos. Y al poder tan desigual que hay detrás de cada uno”. La realidad es desigual y, sobre esa base, sin un agente tuitivo, el ejercicio de los derechos por desiguales no será nunca igual.

A partir de la cita de Torres López, quiero remitirme al primer post de Bullard, en el que nos insinúa casi de manera expresa, que más importante que hablar del hincha muerto por esas trifulcas primitivas y gregarias, es hablar de los tres niños muertos a manos del Estado y, por qué no, debe lograrse responsabilizar a la Ministra de la Mujer por tal hecho. Es decir, justamente lo que quieren los medios de prensa a los que se refiere Carlín en la caricatura que incluyo arriba.

Pues bien, es cierto que la vida de esos niños es tan importante como la del barrista; es cierto que los culpables y los responsables de esas muertes debieran ser sancionado con rigurosidad, porque es un crimen contra personas por demás indefensas. Sin embargo, algo que olvida Bullard es que la agenda comunicacional no la pone el gobierno en este caso, salvo que se trate de una “cortina de humo”, sino los medios de comunicación que representan diversos intereses, especialmente intereses de carácter corporativo. Y, en efecto, para esos medios no importan las vidas de esos niños como tampoco importaron las vidas de los niños muertos en circunstancias similares (solo que en mucho mayor número, pues fueron 24) en Tauccamarca, en el Distrito de Cay-Cay en el Cusco, salvo que les sea útiles para algún otro fin. ¿Recordará eso el profesor Bullard? Fue en la época del fujimorismo que instauró este sistema económico, que para él, es un juego win-win. Hoy el médico Aguinaga es uno de los principales “preocupados” por las vidas de esos pequeños, ¿qué hizo en aquel tiempo?, ¿crear los mecanismos para jugar el juego de ganar ganar?, ¿es sustentable éticamente escuchar a esa persona?

En ese juego win-win, en el que todo se compra y todo se vende, el principal sospechoso del asesinato del barrista ofreció a uno de sus “amigos” autoinculparse a cambio de una jugosa retribución; claro, asegurándole además que a sus hijos no les faltaría nada. Recordando a Gary Becker, quiza la “libertad” también es una mercancía que podemos valorar más o menos, dependiendo de nuestra propia subjetividad y nuestras circunstancias. Por tanto, quizá a esa persona, sobre la base de una “decisión racional” (luego del análisis costo-beneficio) le convendría más autoinculparse y así obtener las ganancias que no podrá obtener en el mercado win-win de la libertad. Peor aún, un conocido directivo de un diario ultraconservador, a través de su esposa, tendría vínculos comerciales con el “pobre muchacho” involucrado en el crimen; ahora se entiende, por qué ese diario no le dio mayor cobertura al asunto, ¿o pensará que es por asepsia informativa? Lo mínimo que debiéramos esperar es que en este caso la justicia haga su trabajo y condene con todo el peso de la Ley a los verdaderos culpables, independientemente de su poder adquisitivo o su pertenencia a determinado grupo social.

Por otro lado, en el caso de los niños envenenados con la comida del PRONAA correspondería que se sancione a los responsables directos y también a los indirectos. Pero resulta risible leer que “Se limitan a despedir a unos cuantos chivos expiatorios no solo para que olvidemos más rápido quién es el verdadero responsable, sino para no llamar la atención sobre el tremendo engaño y el desperdicio que hay tras esos programas sociales, llenos de ineficiencia, irresponsabilidad y corrupción”. El Jefe del PRONAA no es un simple chivo expiatorio, es el responsable de todo ese programa, su Titular. ¿Quién es para Bullard el verdadero responsable?, ¿el Estado?, ¿la Ministra que en un tema como el del aborto quizá lo horrorice con sus posiciones?

El mercado real, sobre la base del ánimo de lucro desmedido y sin una regulación adecuada, es el ámbito en el que la corrupción es incorporada como parte de los costos de transacción para los negocios que quiere desarrollarse y de eso pueden apreciarse ejemplos diversos como los de Enron o el del fraude de Madoff. Es más, los grandes íconos del liberalismo, como Hayek o Friedman estuvieron envueltos en una relación poco clara con la dictadura de Pinochet en Chile. Sugiero sobre este particular, la lectura de la entrevista a Mario Vargas Llosa en el diario argentino Página 12. En esa entrevista, nuestro premio nobel, acorralado por las incisivas preguntas de los periodistas, dijo lo siguiente: “Si Friedman y Von Hayek lo hicieron [apoyar a Pinochet], se equivocaron. Cometieron una gravísima equivocación y hay que criticarlos por eso, porque ningún liberal debe apoyar una dictadura política. Y si lo hace se equivoca, y hay que criticarlo. Yo soy un liberal y nunca he apoyado una dictadura”. ¿Equivocaciones? Lo mismo se dice de la gente que apoyó activamente la política instaurada en los 90’s, aunque quiere diseccionarse lo económico (bueno) de lo malo.

Las ineficiencias del Estado, su burocratización extrema, su corrupción, son temas que requieren una atención prioritaria y necesaria a través de una reforma real; comparto también con Bullard, la idea de que el Estado debe reducirse, lo que no significa dejar de lado actividades estratégicas o las tareas que le conciernen como primera forma de redistribución económica (educación, salud, por ejemplo). Lo que sí no creo es que el mercado sea el mundo de hadas que quieren vendernos, pues no menos monstruoso es el escenario que se teje con las denominadas burocracias privadas que hoy controlan el mundo; el problema del agua en el sur del país es terrible y aqueja a una mayoría de pobladores en Moquegua; ¿el mercado asignará las titularidades sobre el agua de la manera más eficiente?, ¿será un juego win-win?

Como señala Ignacio Ramonet “El poder financiero (los ‘mercados’) se ha impuesto al poder político, y eso desconcierta a los ciudadanos. La democracia no funciona. Nadie entiende la inercia de los gobiernos frente a la crisis económica. La gente exige que la política asuma su función e intervenga para enderezar los entuertos. No resulta fácil; la velocidad de la economía es hoy la del relámpago, mientras que la velocidad de la política es la del caracol. Resulta cada vez más dificil conciliar tiempo económico y tiempo político. Y también crisis globales y gobiernos nacionales”. ¿Es ese el juego win-win al que se refiere Bullard como el de los “verdaderos mercados libres”?, ¿dónde encontramos esos “verdaderos mercados”?, ¿en el Chile de Pinochet o en el de Piñera “acosado” por esos “demagogos” y “populistas” estudiantes y sus familiares que no entienden que, en esta viña del señor, todo cuesta?

La gran falacia a la que nos enfrentamos es la dicotomía entre “Estado” y “sector privado”. Ambos espacios constituyen ámbitos en los que el ciudadano común no está incluido y, por tanto, se requiere construir el espacio en el que la ciudadanía se encuentre realmente representada e incluida. Algunos hablan de este espacio como el de la “sociedad civil”. Y no se trata de esperar, de la filantropía del sector privado, las soluciones que la sociedad tiene la obligación de construir. Leer más »

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¿Perdemos una vez más la oportunidad de desfacer entuertos?

octubre 5, 2011
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Con fecha 30 de setiembre de 2011, mediante Oficio N° 217-2011-PR, el Presidente de la República y el Presidente del Consejo de Ministros remitieron el proyecto de ley que modifica la Ley de contrataciones del Estado, a fin de que se tramite con carácter de urgencia. En el Congreso de la República se le ha asignado el N° 274-2011-PE.

En el presente post, quiero comentar únicamente la modificatoria propuesta del artículo 52, referido a la solución de controversias en la etapa de ejecución contractual. Ante todo, manifestar mi preocupación por el llamado que habría hecho el Premier para que la Comisión de descentralización discuta el proyecto referido: “revísenlo y si consideran que se debe eliminar el arbitraje, adelante” (Gestión 5-oct-2011, p. 27). Una decisión de ese tipo sería inadecuada en un contexto económico y social, en el que se reconoce en los diferentes niveles de gobierno, la necesidad de buscar atraer inversiones.

Atrae inversiones

Por otro lado, quiero destacar la muy pertinente incorporación, como requisito de validez del Laudo (debería haberse precisado que si no se cumple esto, el Laudo será ineficaz), de su notificación a través del SEACE. Solo con esta disposición se va a cumplir con la necesaria publicidad de los Laudos y así se tendrá cifras sobre el real alcance del arbitraje. A partir de esta modificación, el OSCE tendrá las herramientas necesarias para tener la información necesaria y poder trabajar las estadísticas que permitan hacer un control de calidad de los Laudos Arbitrales.

Lamentablemente, más allá de dicho punto, la propuesta muestra que el artículo 52 original no ha merecido una lectura atenta, ya que se dejan de lado cuestiones de alta relevancia que podrían haber sido abordadas, siempre en la idea de mejorar, primero, el sistema de contratación pública, y, segundo, la transparencia al momento de resolver los conflictos que enfrentan a entidades y contratistas.

Una primera critica va por la falta de visión al mantener restringida la relación de mecanismos a través de los cuales pueden resolverse las controversias, esto es, mantener esa lista cerrada de dos mecanismos: conciliación y arbitraje. En ese sentido, no solo se mantiene la conciliación, sino que se le da carácter obligatorio; esto va contra la experiencia real que muestra que el Estado, por regla general, no concilia, razón por la que, salvo que se dote a las procuradurías públicas y a otros funcionarios de las competencias necesarias, esta “conciliación obligatoria” se constituirá en un requisito de admisibilidad o de procedibilidad para el arbitraje. Más formalismos en un ámbito ya saturado de ellos.

Hoy, el ámbito de los mecanismos de solución de controversias es dinámico y amplio; por ello, correspondería que esa lista no sea cerrada ni obligatoria. Así, podría incluirse mecanismos como la denominada “conciliación decisoria”, figura utilizada de manera frecuente en contrataciones públicas bajo convenios internacionales o con financiamiento externo. Del mismo modo, podría recurrirse a una figura propia del derecho internacional de ingeniería, como es el “dispute boards”, práctica reconocida de manera oficial por la Cámara de Comercio Internacional. La incorporación de esas figuras podría mejorar mucho la calidad en la gestión de conflictos en la contratación pública.

Un segundo problema que debería haberse afrontado es el del plazo de caducidad establecido en la Ley en contraposición con los plazos de caducidad establecidos en el Reglamento. O es que quienes elaboraron esta propuesta desconocen dicha problemática, a pesar de su gravedad, o simplemente no se la quiere resolver. La Ley establece un plazo de caducidad general, mientras que el reglamento, en clara contravención de la Ley, establece plazos de caducidad más breves. Eso genera incertidumbre, por un lado, pero también da lugar a que se abran múltiples arbitrajes. En todo caso, si la idea es mantener los plazos específicos de caducidad para la nulidad o resolución de contrato, así como para ampliaciones de plazo, valorizaciones, liquidaciones, conformidad, etcétera, habría sido mejor y arreglado a derecho (la caducidad se establece solamente por normas con rango de Ley) que se señalen estos plazos en la propia Ley, como en el caso de vicios ocultos. Sin embargo, la fórmula por la que se ha optado es una de poca claridad y derivando al reglamento la determinación de esos plazos. Lo mismo que sucede hoy. Desde ya, se sigue atizando el fuego de los conflictos.

Tampoco se ha tenido en cuenta el embalsamiento de temas arbitrales en el OSCE, fundamentalmente en lo que refiere a sus labores de organización y administración de arbitrajes, pues se mantiene el criterio supletorio de la competencia institucional del SNA. La idea sería permitir que las funciones del SNA sean selectivas (que se avoque a temas de cierta relevancia económica) y, de ese modo, permitir que cumpla con eficiencia sus tareas que, además, podrían servir de referente en el ámbito del desarrollo institucional del arbitraje. Y si el SNA va a tener que asumir una carga demasiado pesada, su rol rector quedará en el limbo.

Por último, esta propuesta legislativa tampoco tomó en cuenta que el Tribunal Constitucional emitió recientemente la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”. En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional señala que el recurso de anulación cumple un rol equivalente al del amparo en materia de protección de derechos fundamentales con relación al arbitraje. Dicho de otro modo, la forma de garantizar el respeto de los derechos constitucionales en los arbitrajes se restringe, en lo esencial, al recurso de anulación de Laudo; sin embargo, debe tenerse en cuenta que las causales de anulación de Laudo son las expresamente previstas en la Ley de Arbitraje y que tienen que ver, en lo fundamental, con aspectos formales. Es más, el debido proceso no se encuentra protegido por el recurso de anulación. ¿No habría sido importante que vía esta modificatoria se introdujera como causal de nulidad del Laudo una que proteja el debido proceso? Leer más »

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Fortalecer el OSCE

octubre 3, 2011
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La idea de fortalecer al Organismo Supervisor de contrataciones del Estado es, sin lugar a dudas, una medida indispensable para el desarrollo adecuado de la contratación pública; sin embargo, creo que es importante también que los criterios que emanan de dicha institución se contrasten con la realidad de las contrataciones de las Entidades Públicas. Si no, seguiremos en el nivel epidérmico y solo con procedimientos regidos por formalidades no pocas veces excesivas.

El diario Perú 21 informa hoy lo siguiente:

El Gobierno busca fortalecer el OSCE
El organismo podrá anular de procesos de contratación en los que observe irregularidades, según nuevo proyecto de ley.

En los próximos días, el Ejecutivo enviará al Congreso un proyecto de ley para el fortalecimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

La propuesta establece que dicha entidad tendrá la posibilidad de suspender o declarar la nulidad de los procesos de contratación en los que observe irregularidades. “A la fecha, la labor de supervisión de la OSCE se limita a comunicar a Contraloría las irregularidades advertidas”, indica el proyecto.

Para un mayor control ciudadano, se plantea que las contrataciones menores a las 3 UIT (10,800 soles) también sean publicadas en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace). Además se ampliaría la prohibición de fraccionamiento de los procesos para impedir que evadan la normativa. Leer más »

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Precedente vinculante del Tribunal Constitucional en materia de arbitraje

septiembre 27, 2011
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Con fecha 26 de setiembre, a través de la Nota de Prensa N° 399-2011-OII/TC, el Tribunal Constitucional informó respecto a la publicación de la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, la misma que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”.

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En esta sentencia se desarrolla, en primer lugar, un análisis bastante instructivo de la “evolución del control constitucional sobre la justicia arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Sobre este particular, quiero destacar los siguientes hitos de esa evolución:

1. La primera vez que este tema se sometió a discusión fue el año 1999, con motivo de un proceso de amparo promovido contra los miembros de un Tribunal Arbitral (STC 189-1999-AA/TC). En aquella oportunidad se dejó claramente establecido que “la posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitucional”.

2. En esa misma época el tema también fue abordado desde la perspectiva legislativa, pues mediante Ley Nº 27053 se modificó el artículo 6, inciso 2), de la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Nº 23506), estableciendo la improcedencia de las acciones de garantía “Contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular”, lo que contrario sensu, y siguiendo la jurisprudencia existente en aquel momento, significaba que si el proceso (sea este judicial o arbitral) devenía en irregular, quedaba habilitado el control constitucional.

3. El 2005, el Tribunal Constitucional teorizó nuevamente sobre el tema en la sentencia recaída en el proceso de habeas corpus promovido por un árbitro contra el Ministerio Público (STC 6167-2005-PHC/TC). En esta Ejecutoria se sentaronn los siguientes criterios:

a) El control judicial es siempre a posteriori y se ejerce a través de los recursos de apelación y anulación de laudo previstos.
b) El control constitucional se sujeta a lo establecido en el Código Procesal Constitucional, precisándose que respecto a materias de competencia arbitral, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas; en ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.
c) En este contexto, el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros.

4. El 2006, en la Sentencia 4972-2006-PA/TC), el Tribunal Constitucional se pronunció nuevamente sobre el tema, reiterando algunos de los criterios establecidos hasta entonces a la par que ampliando algunos otros. El razonamiento, en esta ocasión, se sintetiza en tres extremos:

a) El control constitucional de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral procede cuando ésta vulnera o amenaza cualquiera de los aspectos que formal o materialmente integran la llamada tutela procesal efectiva, y siempre que se haya agotado la vía previa.
b) El control constitucional procede cuando la jurisdicción arbitral ha sido impuesta compulsiva o unilateralmente.
c) El control constitucional opera cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha decidirse tienen carácter indisponible.

5. El 2006, en la Sentencia N° 4195-2006-PA/TC, el TC plantea cinco reglas en materia de control sobre la jurisdicción arbitral:

a) El amparo no procederá cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo, por lo que en tales supuestos habrá que esperar la culminación del proceso arbitral.
b) Debe agotarse la vía previa tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y cuando sean pertinentes los recursos de apelación o anulación.
c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del tribunal arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una vulneración manifiesta a la tutela procesal efectiva o al debido proceso.
d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de la jurisdicción arbitral, a menos que en ello se advierta una manifiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración.

Esa es, conforme a la sentencia publicada, la historia del control constitucional del arbitraje en el Perú.

La sentencia bajo análisis continúa su fundamentación, citando lo señalando por el propio Tribunal en la Sentencia N°6167.2005.PHC/TC: “el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio [sic], sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional”. En relación con este punto, me permito manifestar mi coincidencia con la idea resaltada en negritas, la misma que coincide plenamente con lo establecido en el preámbulo del Código de Ética para los árbitros comerciales, aprobado y revisado por un comité especial de la Asociación Estadounidense de Arbitraje y un comité especial del Colegio de Abogados de E.E.U.U.: el uso del arbitraje para resolver una variedad amplia de conflictos “hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes”.

Al mismo tiempo, me permito discrepar con lo señalado por el TC respecto de darle prioridad a la aplicación del arbitraje en relación con la “contratación internacional”; ese es un prejuicio que afecta la posibilidad de resolver controversias, en el plano nacional, recurriendo a la misma jurisdicción arbitral, y, peor aún, de resolver controversias en las que el Estado es parte; hoy en día, el mayor desarrollo del arbitraje en el Perú se da, para disgusto de los especialistas en derecho privado, en el ámbito de la contratación pública, en la que, al menos para el Estado, no existen materias de libre disponibilidad, criterio que, por tanto, no resulta aplicable en ese campo. Por tanto, el TC debiera darle una mirada al tema arbitral, también a partir de la perspectiva de la contratación pública, en la que se requiere establecer maticies y miradas distintas.

Es importante destacar que el TC reafirma, en esta sentencia, el criterio de considerar que la jurisdicción arbitral, “en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”. Este punto es esencial para una “determinación ecuánime de los derechos legales”. En esa línea, cabe recordar lo que concluía hace algunos años Ana María Arrarte: “Las afectaciones al debido proceso, deberían ser materia de control constitucional, directamente a través del proceso de amparo, sin que sea necesario agotar una vía previa”. Ella planteaba, de ese modo, que la causal relacionada con la afectación al derecho de defensa, debía eliminarse de la Ley de Arbitraje, y que la afectación al debido proceso, de manera integral, debía ser de competencia del control constitucional (Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación de laudo y el proceso de amparo, p. 12).

Ahora, es necesario señalar que el TC, de manera poco congruente con su propia fundamentación, en la sentencia bajo análisis concluye que el recurso de anulación constituye, por su propia finalidad así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, “una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate“. En este primer esbozo de la nueva posición del TC, cabría preguntarse si, en efecto, el recurso de anulación puede sustituir, efectivamente, al amparo, no obstante que solo procede por las causales establecidas en la Ley de Arbitraje y que son, en lo fundamental, de orden formal. La misma Arrarte señalaba que “El punto más álgido y complejo surge a propósito del recurso de anulación que -a diferencia de lo que ocurre con la apelación-, sólo puede ser interpuesto de manera excepcional y extraordinaria, en la medida que el vicio que contenga el laudo arbitral, esté previsto de manera expresa y taxativa como causal de anulación, es decir, un laudo sólo podrá ser anulado por motivos legalmente previstos” (op. cit., p. 6) y que, “dado el carácter excepcional y taxativo de las causales de anulación, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que no consideramos jurídicamente válido sostener que la consecuencia de anulación prevista para una manifestación específica del debido proceso, esto es, para la vulneración al derecho de defensa, pueda ser ampliada a todos los derechos que integran el primero. Por tanto, a priori, podemos llegar a la conclusión de que la causal de anulación contemplada no se refiere al debido proceso (género) sino al derecho de defensa de manera concreta” (op. cit., p. 7).

El TC precisa que de ese modo se busca reacomodar el amparo “a su verdadera naturaleza que no es otra que la de un mecanismo corrector absolutamente excepcional, sujeto a supuestos excepcionales”. Cabría, en este punto, preguntarse como lo hizo en su momento Arrarte, si esto quiere decir que todos los demás derechos integrantes del debido proceso, pueden ser vulnerados sin que ello traiga como consecuencia la nulidad del laudo y, por consiguiente, que no pueda tampoco ejercerse el control constitucional del mismo.

Por último, un tema también fundamental es que el TC reconoce que los Tribunales Arbitrales tienen competencia, en tanto jurisdicción independiente, para aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las normas y siempre que la norma que se vaya aplicar no permita una interpretación favorable a la validez del Laudo y que resulte, más bien, claramente perjudicial respecto a los derechos de alguna de las partes.

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Declaran inconstitucionales Decretos de Urgencia del régimen anterior

septiembre 24, 2011
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Cuando el Poder Ejecutivo emite decretos de urgencia, la única forma de ejercer control respecto de dichas normas se da, a través del control parlamentario o en la vía del control constitucional, a cargo del Tribunal constitucional.

En enero pasado publiqué un post crítico respecto al D.U. N° 01-2011. El Tribunal Constitucional anunción antes de ayer que se había declarado incosntitucionales los D.U. N° 01 y 02-2011. Creo que esto resulta correcto y razonable.

Transcribo la publicación:

DECLARAN INCONSTITUCIONALES DECRETOS DE URGENCIA SOBRE MEDIDAS FACILITADORAS PARA EL TRÁMITE O EJECUCIÓN DE DETERMINADOS PROYECTOS DE INVERSIÓN

El Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales los Decretos de Urgencia Nº 001-2011 y el Nº 002-2011 que modificó el primero, que establecía una serie de medidas de facilitación para el trámite o ejecución de determinados proyectos de inversión; en razón a que no cumplen con el presupuesto habilitante de transitoriedad.

El Tribunal señala que lo regulado en el referido Decreto de Urgencia crea incertidumbre sobre la transitoriedad de las medidas adoptadas, apreciándose más bien un carácter indefinido, pues dichas adjudicaciones podrían no producirse el presente año, lo cual podría dar lugar a nuevos decretos de urgencia fundados en la falta de adjudicación de determinados proyectos de inversión, situación que, por lo demás, no podría presentarse como extraordinaria e imprevisible para justificar un decreto de urgencia, pues ya ha ocurrido en otras ocasiones, como lo prueba que los proyectos mencionados en los Decretos de Urgencia Nº 047-2008, 121-2009 y el hoy declarado inconstitucional, 001-2011, modificado por el 002-2011, en algunos casos sean los mismos.

Fue al declarar fundada la demanda de inconstitucionalidad contenida en el Expediente Nº 0004-2011-PI/TC, interpuesta por el 25% de congresistas de la República contra la citados Decretos de Urgencia dictados con el carácter de disposiciones extraordinarias para ser aplicables durante el año 2011, para facilitar la promoción de la inversión privada en determinados proyectos de inversión, asociaciones público privadas y concesión de obras de infraestructura y de servicios públicos por parte del Gobierno Nacional.

Adicionalmente, cabe precisar que el ahora declarado inconstitucional Decreto de Urgencia establecía medidas de simplificación de exigencias legales y disponía que a partir de su vigencia, la serie de actos previos requerirían solamente la aprobación del Consejo Directivo de PROINVERSIÓN; asimismo, las Certificaciones ambientales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y a la Ley Nº28611, Ley General del Ambiente, serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o actividades de servicios y comercio correspondientes, y no serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.

En lo que respecta al literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, derogado por el Decreto Supremo Nº 005-2011 antes de la interposición del presente proceso. Habiéndose verificado esta derogatoria, debe concluirse que la demanda es improcedente en este extremo, ya que el proceso de inconstitucionalidad procede contra normas vigentes con rango de ley, conforme se desprende del artículo 200º inciso 4) de la Constitución y artículo 77º del Código Procesal Constitucional..

Finalmente, el Tribunal sostiene que, al derogarse el mencionado literal a) del numeral 5.3 del artículo 5º del Decreto de Urgencia Nº 001-2011, los procedimientos administrativos para la obtención de las autorizaciones administrativas sectoriales, deben ser resueltas conforme al régimen legal sobre certificaciones ambientales aplicables a los mencionados proyectos hasta antes del Decreto de Urgencia Nº 001-2011. Esto debido a que dicho decreto estableció un régimen especial solo mientras estuvo vigente, por lo que al quedar derogado, resulta nuevamente aplicable a los referidos proyectos el régimen general sobre certificaciones ambientales para la obtención de autorizaciones administrativas sectoriales.

Lima, 22 de setiembre de 2011

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Entrevista a un experto español

septiembre 22, 2011
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El Diario Jurídico publica una entrevista a Juan Fernández-Armesto, abogado y árbitro del CIADI, que creo puede ser de mucho interés.


El pequeño inversor comparte ahora con la gran empresa el protagonismo del arbitraje de inversiones

Confiesa de forma sincera que su primer contacto con el arbitraje de inversiones fue a finales del año 2000. Ya había transcurrido su brillante etapa como socio director del Departamento Procesal y de Arbitraje en Uría Menéndez y su posterior reto profesional como presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En estos diez últimos años Juan Fernández- Armesto se ha convertido en un reputado árbitro, requerido por las principales Cortes Arbitrales del mundo: “El arbitraje de inversión es un fenómeno muy nuevo, que ha ido emergiendo a medida que las empresas e inversores han decidido potenciar su presencia fuera de su país de origen, “explica .

Desde su punto de vista este arbitraje es una idea innovadora para el propio Derecho Internacional: “hablamos de un procedimiento que puede iniciar el inversor, sin apoyo de su propio Estado, en un contexto en el que los propios Estados, pese a ser celosos de ceder competencias a instituciones internacionales, se someten a este tipo de arbitrajes. “

El arbitraje de inversiones, verdadero protagonista en la última década, viene propiciado por los más de 2000 tratados bilaterales que se fueron suscribiendo desde la década de los ochenta entre diferentes Estados, donde se garantiza acudir a esa vía arbitral en caso de que los derechos de alguna de las partes se vean mermados.”Hay un antes y un después tras el caso Maffezini, inversor argentino contra España”, comenta Fernández- Armesto. Ese caso, elegido por el Comité de Arbitraje de la IBA como el más destacado en la historia del arbitraje de inversiones supuso por vez primera establecer “por vez primera la responsabilidad de un Estado por la actividad de sus empresas públicas; además , fue el primer laudo que estableció que las medidas cautelares fueran obligatorias y fue el primer fallo que extendió el ámbito de la cláusula de nación más favorecida.”

En pleno desarrollo del arbitraje de inversiones , es el CIADI, corte arbitral que depende del Banco Mundial, la entidad que gestiona la mayor parte de este tipo de litigios
Juan Fernández-Armesto es árbitro independiente. Ha sido Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española (CNMV) (1996-2000), socio de Uría & Menéndez (1983-1996) y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, Madrid (1988-2009).
De nacionalidad española, nacido en Nueva York en 1953, cursó el bachillerato en Bonn (Alemania) y en Madrid, donde en 1972 obtuvo el título de Abitur. Realizó sus estudios universitarios en ICADE, Madrid, licenciándose en Derecho en 1977 y en Ciencias Empresariales en 1978. En 1983 obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid (sobresaliente cum laude), defendiendo una tesis doctoral sobre créditos documentarios.

Entre 1983 y 1996 Juan Fernández-Armesto fue socio del despacho de abogados Uría & Menéndez. En 1993 pasó a dirigir el departamento de derecho procesal y arbitraje y por aquel entonces actuó como abogado en más de 40 arbitrajes, internos e internacionales.

En 1978 comenzó a impartir clases de Derecho Mercantil en la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, como Profesor Adjunto. En 1988 fue designado Profesor Ordinario y posteriormente Catedrático de dicha Universidad, donde ha impartido clases hasta el año 2009.

Durante el periodo 1996-2000 fue designado por el Consejo de Ministros como Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el supervisor de los mercados de valores españoles. A partir del 2001 su labor se ha centrado en el mundo arbitral, siendo árbitro de cerca de un centenar de procedimientos tanto a nivel comercial o de inversiones. Bajo el reglamento del CIADI ha participado en:

…….-.. Unisys Corporation c. Argentina (Presidente).
– SAUR International c. Argentina (Presidente).
– Phoenix Action Ltd. c. Czech Republic (Co-Árbitro,).
– Joseph Charles Lemire c. Ukraine (Presidente).
– Tza Yap Shum c. Perú (Co-Árbitro).
– City Oriente Limited c. Ecuador (Presidente).
– Holcim Limited, Holderfin B.V. and Caricement B.V. c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).
– Abengoa S.A. y Cofides S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos (Co-Árbitro,).
– ATA Construction, Industrial and Trading Company c. Hashemite Kingdom of Jordan
(Miembro de la Comisión de Anulación).
– Astaldi S.p.A. c. la República de Honduras (Presidente de la Comisión de Anulación).
– Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingeniería IDC S.A. c República Bolivariana de
Venezuela) (Presidente).
– Shell Nigeria Ultra Deep Limited (SNUD) c Federal Republic of Nigeria (Presidente).
Bajo NAFTA y CAFTA:
– Vito G. Gallo c. Canadá (Presidente).
– TCW Group, Inc. c. la República Dominicana (Co-Árbitro).
Bajo el Reglamento UNCITRAL:
– Inversor Canadiense c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).

Bajo el Reglamento de la CCI:
– Inversor español c. Cuba (Co-Árbitro,).

Sr Fernández- Armesto, ¿Qué rasgos definen al arbitraje de inversiones en la actualidad?

El arbitraje de inversión es un instrumento que ayuda al crecimiento de los países. Realmente su finalidad última es facilitar el desarrollo de las economías. De lo que se trata es de reducir el riesgo jurídico de los inversores extranjeros en otros países. Eso permite la reducción de la tasa de retorno por invertir en ese país que exigen los inversores. Y eso incrementa la competitividad, reduce los costes, aumenta la riqueza.

Lo que hace el arbitraje de inversión es impulsar la seguridad jurídica donde puede que no exista, porque el propio sistema interno de un país no lo ofrece.

Es evidente por tanto, que es un herramienta que protege los intereses de los inversores, lo que le hace más valioso en los tiempos de crisis que vivimos..

Niego la mayor, no creo que estemos en un momento de crisis global. Es inevitable hablar de crisis mediterránea o europea del sur, pero hay muchos países que no viven este momento de recesión. Creo que tenemos la tendencia de extender nuestra propia situación hacia otros entornos geográficos Países como Alemania, Finlandia o Estados Unidos afrontan algunos problemas, pero no pasan por esta situación de crisis que usted comenta. ¡Y de los BRICs ni hablemos!

En realidad no creo que estemos en un entorno donde sea más necesario el arbitraje de inversión.

Es igual de necesario que lo ha venido siendo en la última década. La prueba es que en los últimos años el número de arbitrajes de inversión se ha mantenido estable – con una ligera tendencia al aumento.

Las mejores estimaciones indican que cada año se generan medio centenar de casos nuevos.

¿Hay alguna disputa tipo que caracterice al propio arbitraje de inversiones en estos momentos?

Hay muchas disputas arbitrales en el sector de la energía; quizás sea el sector preponderante; pero también hay casos en sectores como el de medios de comunicación, agricultura, industria o minería; no podemos hacer una tipología clara por sectores.

Tampoco se puede hacer por los propios inversores; hay casos que son multinacionales, pero en los últimos años ha crecido la tendencia que implica a pequeños inversores en estos litigios. Buscan defender sus derechos presuntamente trasgredidos por el Estado donde se ha realizado la inversión.
Para poder reclamar es necesario que el Estado receptor haya firmado un Tratado Bilateral de Inversiones (lo que se suele llamar un APRI) con el Estado del que procede el inversor. Y los Tratados suelen dar la opción al inversor de iniciar un arbitraje ante el CIADI, o de decantarse por la vía ad hoc. De esta forma, aunque algún país decida abandonar la Convención de Washington y el CIADI, no desaparece la posibilidad de que un inversor extranjero inicie un arbitraje ad hoc.

Para excluirla haría falta adicionalmente que el estado rescinda todos los APRIs que tuviera en
vigor con otros países.

Hay excepciones que merece la pena comentarle. Cuba, por ejemplo remite sus convenios arbitrales a la Corte de Arbitraje de la CCI en París, mientras que la Carta de la Energía permite que las disputas se diluciden en la Corte de Arbitraje de Estocolmo

¿Por qué se acude a un arbitraje de inversiones?

En general, de lo que se queja el inversor es por una de estas dos causas: porque piensa sus derechos en el país receptor están sufriendo un trato injusto o inequitativo, o porque entiende que su inversión ha sido expropiada; y lo que el inversor reclama es una indemnización. Que el Estado le indemnice por el daño que ha sufrido.

Cuando surge la disputa el inversor tiene derecho a elegir el sistema arbitral que prefiera; normalmente se plantean dos opciones: puede acudir al CIADI, el organismo que depende del Banco Mundial, o puede también decantarse por un arbitraje ad hoc, bajo el Reglamento Uncitral.
Aproximadamente las dos terceras partes de los inversores prefieren acudir a la primera vía, y un tercio a la segunda.

Es habitual que cada parte elija a un árbitro, y lo hace libremente en función de su experiencia y de sus características. Y es también frecuente que las partes se pongan de acuerdo a la hora de nombrar el Presidente del Tribunal Arbitral. Si no hay acuerdo, la decisión recae en el Ciadi, que echa mano de una lista con candidatos propuestos por los Estados miembros de la Convención de Nueva York, o por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya.

¿Hay muchas diferencias entre el arbitraje ad hoc y el de CIADI?

La verdad es que sí, hay bastantes. No solo en el nombramiento del Presidente, y en el desarrollo del procedimiento, sino sobre todo en el sistema de revisión del laudo. El laudo dictado en el arbitraje ad hoc puede ser revisado por los jueces locales, como cualquier laudo arbitral internacional; mientras que en el CIADI, quien revisa ese laudo es un segundo grupo de árbitros, designados todos ellos por ese organismo. Pero no hay forma de acudir a ningún tribunal estatal.

También hay diferencias significativas en el proceso de ejecución. Los laudos de CIADI son de obligado cumplimiento. Los estados están obligados a cumplirlos y hasta ahora se han venido respetando. La situación es diferente en los arbitrajes ad hoc. Aquí el laudo se tiene que hacer exigir a través de un juez nacional, aplicando la Convención de Nueva York. Existe un trámite judicial adicional.

¿Cuál puede ser la duración de un proceso de este tipo?

Sus tiempos son diferentes de los del arbitraje comercial que conocemos. Nada que implique a un Estado ocurre a ritmo acelerado. Los Estados son instituciones que tienen sus propios tiempos de reacción; hay complejidades administrativas, sensibilidades políticas, necesidades de coordinación que ralentizan el procedimiento.

No es realista pensar que en menos de dos años se pueda tener un laudo en un arbitraje de inversión.

Además, son procedimientos que se llevan con mucho rigor; con profundidad de análisis jurídico y con extenso debate. Y eso exige tiempo.

Otro factor que consume tiempo es la transparencia. El arbitraje de inversiones es más transparente que el arbitraje comercial. Los laudos y las decisiones son públicas, se pueden seguir por internet. Esto es magnífico, porque la transparencia es el antídoto contra la arbitrariedad, pero también exige que las sentencias se redacten con gran cuidado, y que se esmere la explicación de los razonamientos. Y todo esto exige dedicación y tiempo.

Sobre el CIADI, la Corte Arbitral que dirime estas disputas ¿ha cambiado mucho en estos años desde su origen en 1965?

En esencia no. Es evidente que cada Secretario General tenido ha querido darle una impronta propia. Pero no ha habido bandazos. Es un organismo internacional muy eficiente, que ha ganado peso específico con el transcurso de los años. El CIADI es al arbitraje de inversiones lo que es la CCI de París al arbitraje comercial, para que quede clara su importancia.

¿Cuál es el uso que hace del arbitraje de inversiones la empresa española?

Cada vez más. Puede consultar las estadísticas y la propia página del CIADI donde esa información es pública y está al alcance de cualquier interesado.

De todas formas, España no es de los países más reclamantes y curiosamente, según el Comité de Arbitraje de la IBA, ha sido la nación donde se generó el caso de arbitraje de inversiones más importante de la historia .

El caso Maffezini contra España es ya un clásico en los cursos de arbitraje de inversión. En síntesis aborda la inversión de un empresario argentino en Galicia, de la mano de SODIGA, la empresa pública de fomento de inversiones; el Sr. Maffezini alegaba haber sufrido un trato injusto e inequitativo a manos del Estado español, presentó su reclamación ante el CIADI y al final de un largo proceso, logró que el tribunal arbitral fallara a su favor. El laudo emitido por el tribunal presidido por el profesor chileno Orrego Vicuña ha sido quizás uno de los que más ha innovado en el campo del arbitraje de inversiones.

Por último, ¿cómo cree que en el futuro podrá abordar la UE el arbitraje de inversiones?

Creo que se va a la unificación y a que pueda actuar como un sujeto jurídico único. De hecho en el propio Tratado de Lisboa se señala que todo lo concerniente a los tratados comerciales y de inversión es una facultad que corresponde a la Unión.

Se pretende a medio plazo que la propia UE, y no cada Estado miembro, sea quien suscriba los APRIs con otros países. Este es el plan previsto, pero los detalles aun se están discutiendo.
Estamos en un momento de transición de un modelo a otro donde todo lo que le estoy comentado debe quedar reflejado en una próxima norma comunitaria. Lo que no parece estar en duda es el apoyo de la UE al arbitraje de inversión, como herramienta que otorga seguridad jurídica a los inversores extranjeros en el Viejo Continente y viceversa. La centralización de las competencias en la Unión Europea no debilitará, sino que reforzará la vigencia del arbitraje de inversión. Leer más »

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