Críticas al arbitraje: ¿bienvenidas si son desde Estados Unidos?

noviembre 9, 2015
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En el último número (440) del boletín Propuesta, Ricardo Gandolfo nos presenta “La severa advertencia del arbitraje norteamericano“. En este breve artículo nos informa de la publicación en The New York Times (lamentablemente no indica los links) de tres artículos respecto a “las desventuras por las que han pasado diversos ciudadanos estadounidenses al encontrarse en la encrucijada de tener que reclamar por múltiples derechos en la vía arbitral”. Estas desventuras, se habrían dado, en lo fundamental, desde los últimos diez años en que “miles de compañías […], desde las grandes corporaciones hasta las tiendas de escaparates, han utilizado el arbitraje para crear un sistema alternativo de justicia cuyas reglas tienden a favorecerlas. El cambio ha sido rápido y para millones de ciudadanos ha pasado desapercibido aun cuando les ha significado perder el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional administrada por la Corte”. Es más, Gandolfo, citando a la académica Myriam Gil, señala que “Esto equivale a la privatización a gran escala de todo el sistema de justicia”. Al final, sin embargo, Gandolfo nos plantea una idílica fórmula de solución: “Lo que hay que hacer, al margen de sancionar ejemplarmente los ilícitos es promulgar una ley muy específica, como la que existe en el Perú y que es una de las mejores del mundo, que consagre la obligación de revelar todos los posibles conflictos de intereses, de declarar bajo juramento el compromiso de conducirse con independencia e imparcialidad […]”.

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Quiero destacar, en primer lugar, la mirada crítica que asume Gandolfo en este artículo, pues muestra la clamorosa realidad de un ejercicio abusivo del recurso al arbitraje por parte de empresas o corporaciones que han encontrado en esta vía una fórmula económica célere y efectiva de cautelar sus intereses, a costa de perjudicar a ciudadanos de a pie fundamentalmente, o incluso perjudicar recursos públicos a cargo de entidades que, por incapacidad o por corrupción, han perdido ingentes montos económicos. Esto es lo que se ha generado por la efectividad del poder de la nueva burocracia privada de esas corporaciones, eficiente para maximizar sus ganancia, a toda costa.

Lamentablemente, se hace caso a estos cuestionamientos o advertencias, solamente porque un medio de alto impacto global lo ha hecho; quizá porque ciudadanos yanquis se han visto afectados. Sin embargo, en el Perú tenemos estas críticas desde hace ya algún tiempo, pues se ha utilizado el arbitraje para generar pingües ganancias a costa de los recursos públicos, cuando por ejemplo a través de ese mecanismo han sido afectadas pequeñas entidades con niveles paupérrimos de organización, pero con importantes recursos, dejando inconclusas obras públicas, pese a los importantes montos pagados. Por tanto, la ley peruana, que sería un “modelo” a nivel internacional, ha permitido no solo eso, sino que ha permitido incluso la perforación del sistema registral con laudos orquestados por la red Orellana. Y, seguramente, si se hiciera un estudio más profundo, se encontrarían otros casos. ¿Está funcionando el arbitraje en el Perú como uno de los mejores en el mundo? Creo que estamos muy lejos de ello.

Ya otras voces han sido sumamente críticas con estos mecanismos alternativos de solución de controversias. Joseph Stiglitz afirmó en una carta publicada en el Diario La República que el TPP (Acuerdo de Asociación Transpacífico) ratificado hace poco por el Perú “reduciría la capacidad de los países miembros –entre ellos el Perú– de aprobar normas legales regulatorias para proteger la salud pública, la seguridad y el ambiente, porque crearía mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados, que permitirían a los extranjeros demandar al gobierno cuando consideren que alguna regulación afectará sus ganancias. El arbitraje sería privado y vinculante, incluso si el fallo fuera contrario a las leyes nacionales. Y la empresa podría ser compensada, no solo por sus inversiones ya realizadas, sino por la pérdida de sus beneficios ‘esperados’, aun si sus ganancias se generan por la venta de productos que matan personas y aunque no haya habido discriminación alguna en la regulación nacional”.

El arbitraje tiene una serie de ventajas, eso es indiscutible, pero cuando este se asume como un medio “privado” y, por tanto, lo que se hace es “privatizar” la justicia, los costos de esta decisión son asumidos negativamente por aquellos cuyos bolsillos tengan menor capacidad; es decir, como todo en el espacio privado, el producto dependerá de quien pueda pagarlo.

Por ello, lo primero que debe tomarse en cuenta es que si se quiere recurrir al arbitraje como medio de solución de controversias, no debe perderse de vista jamás que este debe ser parte conformante del sistema de justicia (esto en Estados Unidos lo tienen bastante claro, a diferencia de lo que sucede en el Perú) y que, por tanto, no puede desentenderse de normas de orden público y de principios que regulan la administración de justicia; además, que los árbitros no deben quedar nunca al margen de las responsabilidades que puedan derivar de su actuación. Es decir, entender que el arbitraje no es un reino extraterritorial, sino que se trata de un espacio más dentro del territorio de la administración de justicia.

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Defender el arbitraje pero sin recurrir al solipsismo

agosto 28, 2015
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Estos días he venido leyendo en diferentes espacios, férreas defensas del arbitraje hechas por colegas y amigos árbitros, profesores. Concuerdo con la necesidad de ello, aunque esto signifique que tenga que dejar de lado parcialmente una mirada que tuve sobre el particular. Se trata de la propuesta de incluir como tipo penal la figura del “prevaricato” arbitral. Esta figura que se aplica en el ámbito judicial y que se propone que se aplique también en el ámbito administrativo, resulta un planteamiento interesante, pero que puede estar sujeto a arbitrariedades. Ahora bien, en el caso del arbitraje, nos encontramos frente a una jurisdicción convencional que excluye la jurisdicción ordinaria para la resolución de ciertas controversias. En ese sentido, se trata de un ámbito que ha disputado radicalmente un espacio antes concebido como de “monopolio” estatal y lo ha hecho, mirado de manera general, de modo exitoso. Sujetar a los árbitros, por tanto, a la jurisdicción de aquellos que “perdieron” esa “disputa”, para que estos determinen si prevaricaron o no, resultaría ciertamente discutible.

solipsismo

Por ello, creo que debió haberse generado más bien un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura que tuviera a su cargo el conocer de infracciones cometidas por los árbitros y la imposición de las sanciones correspondientes. No obstante, esto no se contempló en la Ley de arbitraje, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, y tampoco en la normativa de contrataciones del Estado (que resulta ser el espacio en el que más se está arbitrando), sino que en esta última se ha abierto un Consejo de Ética cuya conformación no resulta funcional para cumplir con el mandato correspondiente y, por el contrario, queda en una situación de limbo jurídico.

Ricardo León Pastor en su post ¿Árbitros prevaricadores? plantea la interrogante que, pese a su simpleza, me parece la más interesante de las que he leído, y arriesga una respuesta igualmente interesante:

“¿Qué consecuencias traería la incorporación del árbitro como un prevaricador? Que las partes que quieran evitar el recurso de anulación, dado que no tienen causa justificativa para plantearlo, usen la vía penal para acusar, aunque sea sin razones, una defectuosa motivación y así paralizar la ejecución del laudo”.

Este es el riesgo que se abre realmente en un campo como el del arbitraje si se regulara esta figura penal para los árbitros.

Ahora, estas propuestas resultan ser también consecuencia del solipsismo con el que plantean los problemas que se generan en este espacio, los árbitros y los tomadores de decisiones respecto a la regulación del arbitraje. Plantear que el arbitraje es un medio de solución de controversias que muestra una mejor performance que la vía judicial, por criterios de especialidad, de celeridad y hasta por transparencia me parece correcto. Sin embargo, hablar del arbitraje como algo “maravilloso” y plantear que nuestra práctica arbitral es de las “mejores” en el mundo, proponiendo medidas de autoregulación, presentando al arbitraje como casi una panacea, es como mirarse el ombligo entre los árbitros, como vivir creyendo que la “realidad” que ellos imaginan es lo único aceptable.

La mirada solipsista del arbitraje insiste en que no es necesario introducir nuevas causales de anulación y menos otros medios de control. Por ejemplo, ¿por qué no introducir la causal de anulación del laudo cuando se vulnere normas de orden público nacional? En la Ley de contrataciones del Estado se ha establecido un orden de prelación en la aplicación de normas que tiene carácter de “orden público”. Sin embargo, no hay consecuencia alguna si esto se vulnerara. Se trata, entonces, de una norma que no resulta exigible de manera eficaz.

Recordemos que la Ley General de Arbitraje derogada, Ley N° 26572, establecía en su artículo 1-4 que no podían someterse a arbitraje las cuestiones que interesaran al orden público. Es decir, ese tipo de materias eran simplemente no arbitrables. Esto no ha sido regulado en la Ley de arbitraje vigente. ¿Son susceptibles de arbitraje situaciones que interesan al orden público?, ¿la nulidad de un contrato en el ámbito de la contratación estatal interesa al orden público? Si las respuestas a estas interrogantes son afirmativas, la siguiente interrogante que podría formularse es si no cae por su propio peso la necesidad de que un laudo arbitral no vulnere el orden público, no solo internacional (como plantea la Ley), sino también el nacional.

Si esto se hubiera regulado adecuadamente, sería mucho más contundente la respuesta de León, pues la norma de arbitraje daría más herramientas a las partes para hacer valer sus derechos y no restringiría esto. ¿Qué hacen hoy, en el ámbito de las contrataciones públicas, los funcionarios y servidores honestos, que se ven sorprendidos por un laudo que viola de manera flagrante el orden público nacional?, ¿qué hacen si se emitió un Laudo flagrantemente contrario a derecho? No pueden hacer nada, razón por la que una iniciativa como la del prevaricato arbitral se hace atractiva.

En esa línea, coincido también con Ricardo Gandolfo, que en su artículo publicado en Diario Gestión el día 26 de agosto de 2015, señala lo siguiente:

“Persiguiendo a los árbitros no se evita que se cometan nuevos delitos a través del arbitraje […] Lo único que se conseguirá así es alejar de esta actividad a los mejores profesionales que no quisieran encontrarse envueltos en estos escenarios […]”.

Creo, sin embargo, que más que la negativa a propuestas que van naciendo de este escenario en el que de manera indiscutible el arbitraje ha sido mal utilizado, habría que proponer de manera activa medidas que pongan al alcance de las partes del arbitraje herramientas adecuadas para defenderse en el caso de malos árbitros y malos arbitrajes. Y, frente a ese escenario, el solipsismo no es la solución.

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Resultados positivos en un arbitraje

junio 15, 2015
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Reproduzco el artículo publicado hoy en el diario La República por Humberto Campodónico. Los interesados en acceder al propio artículo dar click sobre el mismo. El Laudo en cuestión se puede encontrar en este link.

Lecciones del triunfo de Perupetro en el CIADI

Ha pasado casi desapercibido un hecho fundamental, acaecido la primera semana de mayo. Se trata del triunfo de Perupetro contra el Consorcio Camisea (CC) en el Tribunal del Banco Mundial por la reexportación de Gas Natural Licuado en el 2010. Por ello el Perú va a recibir US$ 62 millones no pagados por el CC.
La cosa es así. Repsol era la empresa encargada de vender el Gas Natural Licuado (GNL) que se produce en Pampa Melchorita, Cañete, de propiedad de Peru LNG. La cuestión es que el destino final de 10 embarques del GNL en el 2010 no fue el puerto mexicano de Manzanillo –donde el gas se paga a un precio superbarato– sino que fue re-exportado a otros destinos donde el precio del GNL es entre 4 y 5 veces superior al Henry Hub (HH, precio de EEUU y también de México).
Eso se mantenía oculto, pues en el Perú el CC daba como destino el puerto donde se pagaba HH. Como consecuencia, la regalía de 37% que el CC le pagaba a la Sunat no consignaba el precio verdadero sino el ficticio (HH).
Pero funcionarios de Perupetro comenzaron a sospechar. Y se contrató a la empresa Galway para que investigue. A fines del 2011 Galway presentó un lapidario informe: el destino final del gas no fueron los puertos Freeport, Sabine Pass y Cameron de EEUU. No. El gas peruano se había reexportado a otros países.
Perupetro, entonces, notificó al CC esta irregularidad, la misma que podía calificar como “incumplimiento de contrato”. Finalmente, Perupetro le planteó al CC que debía devolver al Perú los montos de la regalía no pagada. El CC decidió acudir al CIADI (Tribunal de Arbitraje del Banco Mundial) en Washington.
Después de 3 años de análisis, esto dijeron los 3 árbitros del CIADI (1): “El Tribunal Arbitral decide por unanimidad que existe una obligación del Contratista de entregar la información a Perupetro respecto del terminal de última descarga, es decir, aquella donde se llevará a cabo el consumo final del gas del Lote 56 y pagar la regalía pactada, basada en el mercado de consumo final” (Art. 216).
Añade: “El TA decide por unanimidad que el Consorcio incumplió con las obligaciones de calcular correctamente la regalía pactada para los 10 cargamentos objeto de la disputa, ya que aplicó el marcador correspondiente al terminal de descarga que no fue aquel en donde se realizaría el consumo final real del gas natural” (Art. 217).
Más claro ni el agua. Perupetro ganó un partido clave en las “grandes ligas”. Felicitaciones a sus funcionarios, en todos los niveles. Y, también, a los estudios de abogados, aquí y en el extranjero, que defendieron los argumentos peruanos.
Por el contrario, nuestras críticas van centradas, sobre todo al CC que, como dice el Tribunal, “sabía o debería saber” que el destino final eran mercados con marcadores de mayor valor, como el Reino Unido, India, Japón, España y Brasil. Dicho de otro modo, nos estaban “haciendo cholitos”. ¿Y la prensa “concentrada” ha sacado algún editorial sobre este tema? Sabemos la respuesta.
Este fallo tiene muchas más vueltas de tuerca. Por ejemplo: si en Perupetro no se hubieran “puesto las pilas”, las pérdidas serían mayores. Desde el 2011 hasta acá han habido 99 embarques más a México y suponemos que se ha pagado el precio barato del HH. Si la mitad de estos embarques se hubiera reexportado, eso habría significado pérdidas cercanas a los US$ 300 millones.
Hay más. Se acaba de saber, a principios de junio, que Shell (que compró a Repsol sus derechos para exportar el gas en el 2013) ha estado haciendo lo mismo que Repsol en el 2011 (2), según un funcionario de Perupetro.
Sin embargo, poco después, el presidente de Perupetro, Luis Ortigas, dijo que lo que había sucedido era que Shell había vendido el gas en México, pero no al precio bajo del Henry Hub, sino a un precio bastante mayor. Agregó Ortigas que eso no significa incumplimiento del contrato y que se está en conversaciones con Shell para que pague la diferencia (ídem).
¿Eso nomás?
El fondo de la cuestión aquí no es solo que Shell no le dijo a Perupetro que vendía en México a mayor precio, sino que el Estado peruano no tiene injerencia en los contratos de exportación del gas, debido a que no es el dueño de la molécula. Esto porque el Art. 10 de la Ley 26221 de 1993 establece que el dueño es el licenciatario, previo pago de la regalía. Allí está la madre del cordero: no tenemos la propiedad de los recursos naturales.
Pero todavía hay más: la Comisión Federal de Electricidad de México tiene el contrato con Shell para comprar el gas al precio HH, como sabemos. Pero también la CFE firmó contratos en el 2013 y el 2015 para comprar gas a precio “spot” a Trafigura y British Gas, pagando US$ 15 a 16 por millón de BTU, mientras que el HH está en US$ 3 por millón de BTU. O sea, la CFE compra a precio “de regalo” al Perú y caro a otros “traders”. Aunque usted no lo crea (3).
Es hora de que esto termine. El triunfo de Perupetro en el CIADI debe significar el primer paso para que Perú recupere la propiedad de la molécula, lo que pasa por la derogatoria del Art. 10 de la Ley 26221. ¿No es cierto?
(1) Ver el fallo completo,
en español, en:
http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw4284_0.pdf
(2) http://www.reuters.com/article/2015/06/03/peru-shell-lng-idUSL1N0YP02J20150603
(3) Ver www.cristaldemira.com, 30/09/2013.
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El arbitraje en la contratación pública y la Contraloría General de la República

abril 2, 2015
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Gracias a un breve post de Ricardo Rodríguez Ardiles en su perfil de Facebook, tomé conocimiento de que la Contraloría General de la República ha emitido un extenso informe titulado “El arbitraje en las contrataciones públicas durante el periodo 2003 – 2013”. Aun no he podido leer el mismo, pero pude leer la nota que publica el diario Perú 21 y la propia Nota de Prensa que expidió la CGR. En ella se destaca que  se analizaron 2796 Laudos Arbitrales (todos los que están publicados en la web del OSCE), un importante universo de estudio por tanto; además, precisa que del análisis realizado, “se desprende que solo en el 27% de los arbitrajes, el Estado obtuvo resultados favorables y en el 3% restante culminó con la controversia mediante un acuerdo conciliatorio”. Concluye esa nota de prensa que los arbitrajes “no muestran resultados alentadores para el Estado debido, principalmente, a la gestión de los procesos de contrataciones”.

Por otro lado, se señala que por los referidos arbitrajes, el Estado tuvo que pagar la suma de 1 128 millones de nuevos soles, de los que el 78,96% están relacionados con contratos de obras públicas. En esos arbitrajes, 723,5 está relacionados con contratos del Gobierno Central, de los que el 11,83% están referidos a pagos por indemnizaciones por daños y perjuicios (esto muestra algo importante, pues a diferencia de lo que ocurre en los procesos judiciales, los árbitros sí estarían pronunciándose directamente respecto a un concepto complejo como el de las indemnizaciones; lo preocupante, como señala el Resumen Ejecutivo del Informe es que este monto es una pérdida absoluta para el Estado). El 37,35% del monto pagado por el Gobierno Central está relacionado con contratos de Provías Nacional.

Concluye, además, que “los resultados desfavorables no se encuentran en la figura del arbitraje en sí misma sino en la gestión de los procesos de contrataciones, que requiere ser fortalecida”. Por tanto, el arbitraje per se no es el problema, sino que esto debe rastrearse en primer lugar en la mala gestión de las contrataciones, lo que nos enfrenta con una realidad lamentable en la que la burocracia peruana no tiene niveles de estabilidad y de capacitación que permitan una continuidad y eficiencia de los mejores cuadros burocráticos). Y esto es más preocupante aún, pues una de las instituciones líderes en materia de ejecución de obras (Provías Nacional) es la que ha generado mayores desembolsos del erario nacional; entonces, si la conclusión (mala gestión de las contrataciones) es la razón fundamental de los resultados en el arbitraje, es difícil establecer cuál será la forma de lograr una adecuada gestión de las contrataciones, pues en esta entidad, hay una continuidad en su organización y funcionarios que seguramente se acerca a los dos lustros. Si esto se presenta en esta importante entidad, ¿cuál será el panorama en otras entidades con presupuestos importantes pero sujetas a los vaivenes políticos o en otras con presupuestos irrisorios?

Entendí la conclusión planteada como parcial y ciertamente preocupante, por ello, busqué algo más de información y me encontré con Control, Boletín Institucional N° 31, de marzo de 2015, publicado por la CGR. En este documento, páginas 6-8, se trata del tema bajo análisis y nos da una muestra más precisa del informe referido. Así, se formula la pregunta de ¿Cómo reducir los resultados desfavorables para el Estado en el arbitraje?, y la contesta con cuatro puntos específicos:

  1.  Mejorar la capacidad de gestión efectiva de los procesos de contratación en el Estado, evitando potenciales controversias por situaciones que por lo general le son imputables.
  2. Reforzar las áreas encargadas de las contrataciones para minimizar las deficiencias en el proceso de selección y promover una mayor coordinación con las áreas involucradas en el seguimiento a la ejecución de los contratos.
  3. Fortalecer la defensa de los intereses del Estado con especialistas capacitados que dominen temas sobre contratación pública, arbitraje y derecho administrativo. Los procuradores también deben dominar estos temas.
  4. El desarrollo del arbitraje debe ser público y transparente para que las instituciones competentes y la ciudadanía ejerzan control sobre la responsabilidad que tienen los árbitros en la solución de los conflictos.

Este último punto, me parece también fundamental y ha sido incluso de mucha relevancia en el arbitraje internacional de inversiones extranjeras, motivo por le cual se han implementado algunas mediadas para transparentar el arbitraje. Sin embargo, la CGR no parece estar muy al tanto de que las medidas de transparencia y de control de los árbitros se reducen a la publicación del Laudo Arbitral y el recurso de anulación, sumamente acotado y restringido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

También se señalan las principales controversias discutidas en el arbitraje. Veamos el siguiente gráfico:

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Por último, ya pude revisar el Resumen Ejecutivo del Estudio efectuado por la CGR y muestra un panorma más complejo. Creo que yerra al afirmar que la publicación en el SEACE de los Laudos es una obligación de los árbitros que ya se está cumpliendo.

Merece la pena leer este estudio, comprenderlo, analizarlo y debatirlo.

 

 

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¿Solo el Estado hace las cosas mal en materia de arbitraje?

febrero 25, 2015
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Un último artículo de Alfredo Bullard en El Comercio me ha permitido sacudirme del embrujo y apasionamiento de los temas en los que trabajo hoy y volver a la otra pasión que me anima y dio a luz este blog: el arbitraje. Se titula, con engañosa parquedad, Cuando se hacen las cosas bien (dar click para acceder al artículo de Alfredo Bullard). Y es que, en concepto del autor, desde el Estado normalmente se hacen mal las cosas, a diferencia del sector privado (entendiendo por este al conglomerado de corporaciones) en el que, normalmente, se harían bien. Esta premisa, desde mi punto de vista, es errada, al igual que es errado el prejuicio de que en el Estado solo encontraremos “funcionarios públicos y abogados administrativistas despistados”. Se trata de una mirada puramente ideológica, aunque no accidental.

Coincido en plenitud con la afirmación del autor respecto a que los resultados positivos que en materia de arbitraje puede lograr el Estado se sustentan en lograr articular una estrategia de defensa congruente y, sobre todo, fundamentada, para lo cual es necesario contar con una asesoría legal y técnica de primer nivel. En ese sentido, luego de hacer un análisis costo-beneficio, seguramente las sumas y restas tendrán un saldo positivo por los resultados que puedan obtenerse en el arbitraje. Y quizá, en materia de arbitraje de inversiones, los buenos resultados que destaca, hayan tenido su punto de partida en la decisión de crear el “Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión”. Es más, creo que en materia de contratación pública debería crearse un sistema altamente especializado de defensa del Estado en materia de arbitraje, claro que con sujeción al presupuesto (exiguo) de la mayoría de entidades públicas, realidad que Bullard parece desconocer profundamente. Sin embargo, discrepo con la conclusión que identifica a esta falta de asesoría como causa fundamental y hasta única para que el Estado no pueda “exhibir un ránking tan espectacular” en el arbitraje estatal doméstico. Hay otras causas tan o quizá más importantes para esos resultados, pudiendo destacar entre ellas las redes de corrupción tejidas sobre la base de principios propios del arbitraje y la falta de controles sobre los árbitros (las noticias de estos días me dispensan de tener que explicar este punto). Esto es algo que los abogados “privatistas”, miopes real o interesadamente, no quieren ver.

En materia de inversiones, lo primero que debe tenerse en claro es que se requiere de un nivel de estabilidad jurídica en el país receptor, que garantice que si los inversores fueran realmente afectados, sean compensandos económicamente, para lo cual el recurso al arbitraje es una herramienta fundamental. En este campo el derecho debe regular las conductas de las dos partes: del inversor y del Estado receptor, a fin de garantizar que las inversiones sean eficientes y sustentables, lo que desde la perspectiva del inversor implica que sea rentable y desde la perspectiva del Estado receptor implica que las inversiones generen realmente un desarrollo integral como país. Bullard resume su postura ideológica sobre el particular, concluyendo que el Perú tiene resultados “espectaculares” en sus arbitrajes (esto habría que estudiarlo con detenimiento y mayor profundidad) “porque nos portamos bien y porque nos defendemos bien”. Esta frase me suena ciertamente pueril, pues parece que el Estado receptor de inversiones es como un “niño” y el requisito para que no sea “castigado” es que se “porte bien”. Solo si se porta bien, podrá defenderse bien. Y destaca algunos países, entre ellos Argentina, como “niños malcriados”, orientados a incumplir sus obligaciones. Juan Pablo Bohoslavsky, abogado argentino tiene un trabajo muy interesante sobre este particular en el que nos muestra el tema con mayor complejidad; en él, primero, cuestiona la inmutabilidad del dogma que sustenta la ecuación economicista inversiones extranjeras directas = beneficios múltiples y diversos para el país receptor (algo que también ha hecho Joseph Stiglitz), pues señala que “existe evidencia empírica contradictoria acerca del impacto que las inversiones extranjeras generan en el país que las aloja”, habiendo casos en los que no solo no generaron efectos positivos, sino que “de hecho perjudicaron netamente al país” (p. 17).

En segundo lugar, destaco la afirmación de Bohoslavsky que bajo los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBIs), “la conducta soberana está sujeta a un control obligatorio, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el llamado derecho administrativo global. Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (Van Harten y Loughlin, 2006), con lo que las normas de derecho público y su traducción jurídica global deben ser observadas por los árbitros (Kingsbury y Schill, 2009). Estas consideraciones técnicas pretenden significar que los principios regulatorios comunes, de hecho, forman parte del derecho internacional que los árbitros deben observar cuando definen el derecho aplicable en las disputas por inversión” (p. 66). Por tanto, el arbitraje en materia de inversiones es una manifestación del arbitraje público a nivel internacional, como el arbitraje de contratación pública lo es a nivel doméstico, y debe considerar las dimensiones política, social, económica y ambiental, justamente para balancear los intereses en disputa (p. 70).

Estos temas no son vistos por los abogados “privatistas” más ilustres, insisto que por miopía real o aparente. Y, por supuesto, muestran que ni siquiera en materia de inversiones basta una contratación de los mejores abogados para la defensa del Estado, sino que se requiere de regulaciones más atentas a la realidad y no solo pensadas en función al concepto de lucro.

En el ámbito doméstico, el Perú es un país de vanguardia, pues incorporó en 1998 el arbitraje como jurisdicción exclusiva para la solución de las controversias en materia de contratación pública. Esta decisión acertada hay que mejorarla y hasta protegerla con regulaciones que lo distingan como un arbitraje distinto al arbitraje comercial y que considere las mismas dimensiones antes señaladas. Las consecuencias nefastas que hoy podemos apreciar en muchos arbitrajes fortalecen los argumentos para incorporar mayores mecanismos de control de la actuación de los árbitros y mayores niveles de tutela efectiva del debido proceso y el respeto al ordenamiento jurídico, que protejan a las dos partes involucradas: la entidad pública y el contratista.

Hace algún tiempo atrás, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú elaboró un Estudio sobre Laudos Arbitrales en el que concluía que “El 74.8% de las controversias se originan en ineficiencias o incumplimientos del propio Estado”. Esto muestra, si se tiene evidencia empírica que sustente esta cifra, que hay que trabajar seriamente en mejorar y fortalecer capacidades entre los funcionarios del Estado, lo que sin una burocracia meritocrática será imposible. Este estudio nos entrega otras cifras: El Estado “gana” 24.8% de los arbitraje, pues no recibe condena alguna. Esta conclusión no resulta sólida, pues se diría que ganar es igual a no perder o, incluso, a perder en una controversia puramente jurídica. La pregunta que cabe hacer es cuándo el Estado gana efectivamente un arbitraje y si en esos casos el contratista resulta obligado a pagar algún monto por daños ocasionados al Estado (y a través de él a sectores vulnerables de la sociedad), más allá de los costos del arbitraje. La siguiente conclusión también es discutible, al menos en el enfoque que se le da: “Cuando el Estado pierde no pierde siempre el 100% (Solo un 35.4% es condenado a pagar del 81% al 100% del monto de la controversia)”. ¿Es esto un buen signo para el arbitraje?

Tenemos, entonces, tanto a nivel internacional como nacional, la tarea pendiente de que las relaciones entre los Estados y los particulares se regulen de mejor manera, resguardando a los particulares del abuso o la arbitrariedad estatal, pero también cautelando el interés público que subyace a la actividad estatal, de la corrupción, que tiene dos caras: el particular corruptor y el funcionario público corrupto. Un arbitraje con los niveles de control adecuados es una herramienta poderosa para ello.

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¿Un derecho constitucional a portar armas de fuego en el Perú?

agosto 6, 2014
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Inauguro con la publicación de un muy interesante artículo de José Saldaña, la sección de post referidos a Seguridad Pública. En este caso, el artículo es publicado en este blog con expresa autorización de su autor y tiene por finalidad el promover un alturado debate sobre un tema de mucha relevancia como el que se desarrolla.

Copio el artículo que fue publicado originalmente en Enfoque Derecho, portal web de actualidad jurídica de THEMIS.

¿Un derecho constitucional a portar armas de fuego en el Perú?

Por José Saldaña Cuba, Abogado y Adjunto de Docencia  del curso Derecho Constitucional II del Dr. Abraham Siles Vallejos en la PUCP.

Hace pocas semanas, Lucía Dammert ‒destacada especialista en temas de seguridad y crimen‒ nos recordaba que la regulación y fiscalización de las armas de fuego debería estar en el centro de las políticas públicas de seguridad ciudadana, puesto que comprar un arma potenciaba el ciclo productor de más inseguridad y más violencia[1]. Alertaba también sobre cómo las armas cortas ingresaban al mercado por vías legales (permisos de importación, licencias de uso y porte, etc.) para luego terminar en manos de la delincuencia, haciendo de América Latina una de las regiones con mayor proliferación de armas de fuego y, como consecuencia, una región sumamente violenta.

Atendiendo a estos riesgos, la Superintendencia de control de armas[2] ha elaborado una propuesta de ley[3] que, sumada a otros dispositivos legales, apuntaría a limitar y controlar más estrictamente la posesión y uso de armas de fuego por parte de civiles. Entre las medidas propuestas encontramos: (i) mayores requisitos para la expedición de licencias; (ii) renovación permanente obligatoria; (iii) trazabilidad de las armas para su identificación y rastreo; (iv) procesos de empadronamiento; (v) programas de entrega voluntaria; (vi) control de armas de fuego que no son de reglamento en el caso de policías y militares; entre otros.

Debido a que en el comercio de armas de fuego, están comprometidos diversos y poderosos intereses internacionales ‒los principales exportadores de armas en el mundo son potencias mundiales tales como Estados Unidos, Alemania, Israel, entre otros‒ y nacionales ‒empresas comercializadoras y asociaciones de usuarios‒, estas limitaciones legales han sido duramente criticadas en tribunas mediáticas de alcance masivo[4] e incluso se ha sostenido que vulneran el derecho fundamental a la seguridad personal y la legítima defensa. Cabe entonces preguntarse si la posesión y uso de armas de fuego en nuestro ordenamiento jurídico forma parte del mencionado derecho fundamental o si acaso es en sí mismo un derecho constitucional.

Al respecto, podemos señalar que existen dos perspectivas teóricas en el derecho comparado: (i) una que la asimila a un derecho, a partir de la cual se entiende que este tipo de licencias debe ser autorizado automáticamente salvo que se presenten circunstancias específicas (antecedentes criminales, inaptitud por falta de salud mental, entre otras); y (ii) otra que la concibe como un privilegio concedido por el Estado, a partir de la cual se establece una presunción en contra de que los civiles posean armas salvo que concurran ciertas condiciones y requerimientos (prohibición de algunos tipos de armas, obligaciones de registro, requisitos de edad, constancias de buena salud mental, entre otros). Sin embargo, no es correcto hablar de tendencias pues de la revisión de 28 legislaciones nacionales de distintas regiones del mundo, 26 se enmarcan dentro de la segunda perspectiva y solo dos (Estados Unidos y Yemén) en la primera[5]; de ahí, se puede concluir que la perspectiva predominante es de las licencias de posesión y uso de armas como un privilegio, mientras que la primera es una excepción manifiesta.

De hecho, aún en Estados Unidos, tanto a nivel de la academia como en el debate jurídico-político, se mantiene abierta la discusión acerca de si se ha reconocido propiamente un derecho constitucional a portar armas. En concreto, la Corte Suprema norteamericana ha ido variando su posición, desde visiones más restrictivas a más permisivas, y viceversa. La Segunda Enmienda de la Constitución norteamericana reconoce un derecho fundamental a tener armas, pero en el contexto de una “milicia adecuadamente regulada”, ambigüedad que ha dado pie a intensos debates sobre si se trata de un derecho fundamental generalizable o más bien solo un derecho localizado en el contexto histórico de conformación de milicias[6].

Por nuestro lado, contamos, entre los instrumentos internacionales de carácter universal, con el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2001, el Programa de Acción de las Naciones Unidas para prevenir, combatir y el eliminar el tráfico ilícito de armas pequeñas y ligeras en todos sus aspectos de 2001, y el Instrumento Internacional que permite a los Estados identificar y rastrear, de forma oportuna y fidedigna, las armas pequeñas y ligeras ilícitas de 2005; y entre los de carácter regional tenemos la Convención Americana contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados de 1997.

Y del lado de las normas constitucionales, contamos con el artículo 175° de la Constitución. Aunque este mandato puede ser visto inicialmente como neutro (“La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el uso, por los particulares, de armas distintas de las de guerra”), lo cierto es que, siguiendo el principio de unidad de la Constitución, debe ser leído en conjunto con otras disposiciones constitucionales como el artículo 2, inciso 24 (“Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”), el artículo 44 (“Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”) y el artículo 58° (“el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”).

De la revisión del marco jurídico nacional e internacional en el Perú, se puede deducir que la posesión y uso de armas de fuego también debe ser entendida como un privilegio sujeto a regulaciones, pues las armas son consideradas objetos de riesgo que amenazan la seguridad ciudadana (de hecho, hay obligaciones concretas derivadas de forma explícita de las normas citadas). Concluimos afirmando que en el ordenamiento peruano poseer y usar armas no es un derecho fundamental, por lo que es admisible constitucionalmente y deseable políticamente la existencia de limitaciones intensas.

[1]     “Armas pequeñas, grandes problemas”, en: La República, 6 de julio de 2014.

http://www.larepublica.pe/columnistas/agenda-internacional/armas-pequenas-grandes-problemas-06-07-2014

[2]     El nombre oficial completo es Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad Privada, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil – SUCAMEC, organismo adscrito al Ministerio del Interior.

[3]     La propuesta legislativa puede ser descargada en:http://www.sucamec.gob.pe/web/index.php/dispositivos-generales/11-informacion/dispositivos-generales/85-anteproyectos-de-ley

[4]     Véase las editoriales de El Comercio del 5 y del 28 de abril de 2014.

En ese orden:

(1)    http://elcomercio.pe/opinion/editorial/editorial-desarmados-noticia-1720644

(2)    http://elcomercio.pe/opinion/editorial/editorial-legitima-defensa-noticia-1725596

[5]     PARKER, Sarah. States of Security. Chapter 9: “Balancing Act: Regulation of Civilian Firearm Posession”. Small Arms Survey. 2011: Cambridge.

[6]     Cfr. http://www.loc.gov/law/help/second-amendment.php, visitada el 15 de abril de 2014; TUSHNET, Mark. “Interpreting the Right to Bear Arms – Gun Regulation and Constitutional Law”, en: The New England Journal 358 14, 2008; HENIGAN, Dennis. Book Review: Out of Range: Why the Constitution Can’t End the Battle over Guns; entre otros.

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Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225

julio 19, 2014
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La nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, marca un hito importante desde la promulgación de la primera Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850, toda vez que se está dando un cambio de raíz en varios puntos que, por tradición, se mantuvieron, pese a que a la luz de la experiencia, nacional e internacional, se tenía claro que había que cambiar. Por tanto, hay que destacar que esta Ley se haya aprobado por el Congreso de la República y que haya sido promulgada. En cierta medida se está dando una transformación del propio sistema.

Debo destacar que el año 2013, se desarrolló un Informe ante el OSCE como producto final de una consultoría en relación con las mejoras y las modificaciones que deberían darse a nivel de la normativa y del propio régimen de contrataciones del Estado. Para dicho Informe se compararon legislaciones distintas a nivel internacional, como la normativa de la Comunidad Europea, la chilena, la brasilera, la estadounidense, así como normas de organismos internacionales como las de CNUDMI, Banco Mundial, Organización Mundial de Comercio, entre otras. Se hicieron varias recomendaciones para construir una normativa más acorde con los estandares internacionales y, por tanto, que guarde mayor coherencia con lo que empieza a llamarse como Derecho Internacional de la Contratación Pública. La Ley Nº 30225 ha recogido algunas de estas recomendaciones, aunque no de manera integral. Veamos algunos puntos específicos.

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Empiezo destacando lo que sería el índice de la Ley:

Título I: Disposiciones preliminares
Capítulo I: Disposiciones generales
Capítulo II: Autoridad responsable el proceso de contratación
Capítulo III: Condiciones exigibles a los proveedores

Título II: Procesos de contratación
Capítulo I: Planificación
Capítulo II: Actuaciones preparatorias
Capítulo III: Métodos de contratación
Capítulo IV: El contrato y su ejecución

Título III: Solución de controversias

Título IV: Registro Nacional de Proveedores

Título V: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado

Título VI: Régimen de infracciones y sanciones

Título VII: Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado

Título VIII: Tribunal de Contrataciones del Estado

Disposiciones complementarias y finales

Disposición Complementaria Modificatoria

Disposición Complementaria Derogatoria

Esta estructura parece mejor articulada que la planteada en la norma vigente, pero pudo haberse desarrollado mejor. Por ejemplo, en el Título III, debió regularse dos Capítulos, uno referido a la solución de controversias durante el procedimiento de selección, y otra para la etapa de ejecución contractual. Eso habría permitido que se desarrolle de manera menos cargada lo relativo al arbitraje, por ejemplo. El Título IV debió ser el referido a Régimen de infracciones y sanciones. Después debió establecerse un Título referido a estructura orgánica de la contratación pública, desarrollando en capítulos independientes, lo referido al OSCE, al Tribunal de Contrataciones del Estado y, por último, al Consejo de Ética para el arbitraje (este órgano no se ha regulado ni siquiera de manera general y corre el riesgo que quede plasmado solo en el papel). El último Título podría haber estado referido al RNP y al SEACE.

Veamos algunos de los puntos más saltantes.

El artículo 1 establece la finalidad de la norma y, me parece, lo hace de manera más ordenada y coherente, recogiendo el principio de mejor valor del dinero público y planteando que las contrataciones, además, deben darse bajo el enfoque de “gestión por resultados”. Por tanto, esto debería dejar de lado la primacía que el enfoque legalista (que rige hoy endía) le da a las formas y los procedimientos, debiendo centrarse en la finalidad pública de la contratación y, por tanto, en los temas propios de la logística. De manera general, se plantea también la incidencia que debe tener la contratación pública en las condiciones de vida de los ciudadanos; esto es consecuencia de la mirada social a la contratación pública, la que se viene implantando dentro de lo que se conoce hoy como “contratación pública sostenible”, que incluye el ángulo social y el ambiental, como consecuencias positivas de la incidencia económica de la actividad contractual del Estado.

En el artículo 2 se recogen los principios que rigen las contrataciones y, en esa línea, se han reducido de 13 principios a 9. Esto ya es una mejora, pues tradicionalmente se consideraban principios redundantes; sin embargo, aun esto no se ha resuelto del todo, toda vez que se mantienen algunos principios, como el de “libertad de concurrencia” y “competencia”, por ejemplo, o “igualdad de trato” y “equidad”, que podrían haberse recogido de manera sintética y no mostrándolos como principios diferentes. Y es justamente eso lo que se hizo (de manera acertada) en el principio denominado como “Sostenibilidad ambiental y social”. De todas maneras, creo que es un mejor tratamiento el que se da en esta nueva Ley al tema de los principios.

En el artículo 3 se aborda el tema del ámbito de aplicación y no se ha dado mayor modificación. Sí se mantiene el criterio restrictivo del alcance, toda vez que se señala que esta Ley se aplica a las contrataciones realizadas por las Entidades en que estas “asumen el pago con fondos públicos”; esto en el caso europeo se asume con un criterio más extensivo, pues toda aquella contratación que realice una Entidad pública (como por ejemplo, la selección de los diarios en que los justiciables deben publicar documentos jurídicos), aun sin cargo a recursos públicos, se rige por la normativa y, por lo menos, los principios de la contratación pública.

En los artículos 4 y 5 se ha ordenado de manera más clara los supuestos de inaplicación de la normativa y los casos en que, pese a que no están dentro del ámbito de aplicación, sí rige un criterio de supervisión a cargo del OSCE. Un punto bastante importante es el de la elevación del monto hasta el que pueden efectuarse contrataciones directas, sin aplicar la Ley, que pasa de 3 UIT a 8 UIT; esta decisión es importante y dinamizará la actividad económica del sector público en el Perú, pero requiere de una fuerte actividad de supervisión eficaz del OSCE. Por otro lado, tenemos el supuesto contenido en el literal f del artículo 5, que prevé la contratación de proveedores no domiciliados en el país, para lo que se requiere sustentación de la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos previstos en la normativa; sin lugar a dudas, esto muestra una mirada más atenta a la realidad contractual del Estado.

Ahora bien, en el caso de los artículo 5-c y segundo párrafo del 6, tenemos que están referidos, en el primer caso, a los Convenios de colaboración que pueden celebrar las Entidades públicas entre ellas para brindar bienes, servicios u obras propios de su función legal; estos Convenios no pueden celebrarse para encargar el desarrollo de la fase de actos preparatorios o del procedimiento de selección, los que están recogidos más bien en el artículo 6. En este caso, el Reglamento debe ser lo suficientemente claro para precisar la diferencia que existe (más allá de la diferencia formal que genera esta norma) entre uno y otro tipo de Convenios y su correspondencia con la realidad que regulan.

En el artículo 9 se establece los criterios de responsabilidad. Me parece un artículo bien pensado y elaborado, pues mira la responsabilidad con cargo a la maximización de recursos públicos y en línea con la gestión por resultados, además de prever márgenes para la discrecionalidad de los funcionarios. En este punto, resulta indispensable que las auditorías y, por tanto, el Sistema Nacional de Control también actualices sus criterios de control con miras, de manera efectiva, a lograr una gestión por resultados, que se mida en función a la eficacia de estos.

En el artículo 17 se desarrolla el tema de la homologación de requerimientos, por el cual las Entidades del Poder Ejecutivo “que formulen políticas nacionales y/o sectoriales del Estado están facultadas a uniformizar los requerimiento de los bienes y servicios que deban contratar […] en el ámbito de sus competencias a través de un proceso de homologación”. Esto parece bastante interesante, creo que va más allá del tema de la estandarización, pero sería bueno que el Reglamento precise con total claridad el alcance de esta norma.

En el artículo 18 tenemos uno de los primeros cambios que, habiendo podido ser de mayor alcance, fue poco ambicioso. Se hace la distinción que, para el caso de de bienes y servicios, se establecerá el valor estimado de las contrataciones; mientras que, para el caso de consultorías y ejecución de obras, sí se mantendrá el criterio de establecer el valor referencial. En el caso de los Convenios Marco (llamados en esta Ley “Acuerdos Marco”) no hay necesidad ni siquiera de valor estimado. Esta decisión es importante, pues para el caso de bienes y servicios no se requerirá de valor referencial y, por tanto, los procesos se lanzarán sin esa información; la idea es que los proveedores puedan establecer las condiciones de su propuesta, atendiendo a las condiciones propias del mercado, sin ningún elemento que genere una condición ajena a las del mercado como es el valor referencial.

En el artículo 19 se regula de manera más específica los temas relativos a la certificación presupuestaria. Se han hecho algunas precisiones que seguramente tendrán alguna incidencia, aunque se requerirá de otras más puntuales en el Reglamento. La exigencia de que se cuente con la certificación presupuestaria hasta la suscripción del contrato desincentivará a las Entidades Públicas de no suscribir contrato por supuesta falta de presupuesto. Además, con esta nueva norma podrán convocarse los procedimientos de selección durante el último trimestre del año, siempre que se cuente con la previsión presupuestaria para el ejercicio siguiente. Esto resulata una ventaja para la contratación, toda vez que permitirá que los procedimientos de selección se convoquen con seguridad de su ejecución, incluso en el último trimestre del año. No obstante, habrá que regular con mayor detalle el alcance de esto.

La nueva Ley da un vuelco importante en cuanto a los métodos de contratación. En primer lugar, no se habla más de “procesos” de selección. Ahora se refiere a “procedimientos” de selección, lo que es correcto. Frente a los tradicionales Concurso y Licitación Públicos, Adjudicaciones “directas” públicas o selectivas y adjudicaciones de menor cuantía, tenemos hoy los siguientes procedimientos:

  • Licitación pública y Concurso Público. Esto pudo haberse simplificado en Licitación pública, no aporta nada el que se mantenga el Concurso, pues es una forma de licitación también, salvo por la denominación y el objeto.
  • Adjudicación simplificada
  • Selección de consultores individuales. Procedimiento pensado para consultorías puras por denominarlas de algún modo.
  • Comparación de precios, Procedimiento pensado para la contratación de bienes o servicios de disponibilidad inmediata y que no sean fabricados o prestados siguiendo especificaciones técnicas del contratante, que sean estandarizados. Aparentemente, estaríamos ante el equivalente a la subasta inversa “presencial”, aunque no habría necesidad de ficha técnica ni que se encuentren en el Listado de Bienes y Servicios Comunes.
  • Subasta inversa electrónica
  • Contrataciones directas, que son el equivalente a las “exoneraciones” de la normativa vigente. Estas tienen que ser aprobadas por el Titular de la Entidad, pero no hay que confundirlas con las contrataciones de hasta 8 UIT, que son supuestos de contratación a los que no se aplica la normativa, pero que están sujetas a supervisión del OSCE.

Creo que el legislador desaprovechó la oportunidad de haber efectuado un cambio realmente de sistema, toda vez que más allá de los cambios de denominación, lo cierto es que el criterio para definir los tipos de procedimientos va, al menos en los dos primeros, por los límites que establezca la Ley de Presupuesto del Sector Público. Por tanto, para el caso de bienes y servicios, pese a que no se publicitará el valor referencial, los proveedores tendrán un buen insumo informativo a partir solo del tipo de procedimiento al que se convoque.

El artículo 28 está previsto para regular el “rechazo de las ofertas” para cuando se genera una duda sobre el cumplimiento del contrato (inciso 28.1) o cuando están por debajo o por encima de los límites de presupuesto para el contrato (inciso 28.2).

El artículo 34 regula de manera integral los suspuestos de modificación a los contratos, los que pueden darse por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, debiendo en estos casos ser aprobada por la Entidad. Esto es bastante importante, pues todas las modificaciones se darán a través de uno de esos caminos. Por primera vez se recoge la necesidad de que las modificaciones no afecten el equilibrio económico financiero del contrato; esto, sin lugar a dudas, es también un cambio importante en nuestra normativa y permitirá que la parte afectada en un contrato sea compensada por la parte beneficiada, a fin de restablecer el equilibrio perdido.

En el numeral 34.2 se desarrolla las prestaciones adicionales para el caso de contratos de bienes y servicios, los que de la misma manera que en la normativa vigente no deben superar el 25% del contrato; de la misma manera errónea que en nuestra normativa vigente, se regula en este mismo inciso los supuestos de reducción de prestaciones, pero incluyendo el caso de obras, cuando lo mejor habría sido regular el tema de obras en los numerales correspondientes.

Para el caso de supervisión de obras se abre la posibilidad de que los adicionales superen el 25% y que se den de manera proporcional con el incremento de la obra. Este podría ser un buen punto de solución de problemas serios que se presentaba recurrentemente en la ejecución de obras y que, por el legalismo, dejaba en la orfandad de supervisión a las Entidades.

Por último, se regula en este punto lo referido a las ampliaciones de plazo.

Solución de controversias

Este título ha seguido el mismo esquema que utiliza la normativa vigente. Por tanto, no hay grandes cambios. Ahora bien, en relación con los recursos de apelación, se eleva el límite para determinar la competencia para resolver los recursos de apelación, quedando establecido en 65 UIT (S/. 247 000) dicho límite. Por tanto, en el caso de procedimientos  de hasta ese monto (valor estimado o valor referencial), los recursos de apelación serán resueltos directamente por el Titular de la Entidad, mientras que por encima de ese monto, tendrán que ser resueltos por el Tribunal de contrataciones del Estado. Esta decisión resulta sumamente discutible, pues podría ser carta abierta a la actuación arbitraria de las Entidades.

En el artículo 45, la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”. Este artículo, desde una perspectiva de técnica legislativa, es muy denso. En su numeral 45.1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación y el arbitraje.  Además, incluye el recurso a la “Junta de Resolución de Disputas” en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo método. Por tanto, los medios de solución de controversias previstos son, cuando menos, tres, ya no solo dos. Además, se señala que el reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias. Este criterio de apertura es importante y acertado en línea con la adecuada gestión de conflictos. Creo que habría sido mucho mayor el alcance de esta mejora si, en línea con la “Junta de Resolución de Disputas”, se hubiera permitido que el arbitraje pueda ser, además del de derecho, de carácter técnico. Este tipo de arbitraje ya lo ha admitido la normativa colombiana de arbitraje.

Queda en el aire nuevamente la respuesta a si es posible que se celebren contratos bajo el ámbito de aplicación de la Ley con proveedores no domiciliados en el Perú. Aparentemente de lo que se establece en el artículo 46.1, esto no sería posible, pues se trataría de supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley sujetos a supervisión (artículo 5-f). En todo caso, cómo serán resueltas las controversias que surjan en esos contratos en los que, aparentemente, sí se requiere que los provedores estén inscritos en el Registro Nacional de Proveedores. No obstante, en el numeral 46.2 se da, aparentemente, la posibilidad de celebrar contratos de ejecución de obras con proveedores no domiciliados, lo que nos ubicaría frente a un contrato sujeto al ámbito de aplicación de la Ley; por tanto, las controversias en estos casos se resolverían, mediante arbitraje o los otros medios previstos. Tratándose de arbitraje, estaríamos frente al supuesto de arbitraje internacional, toda vez que las dos partes tendrían domicilios en Estados diferentes. ¿No debió prever la normativa estos supuestos?

Se señala que el reglamento establecerá criterios para conciliar. Esto promete mucho, ojalá aterrice en una realidad concreta.

De manera tajante, se establece que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias derivadas de prestaciones adicionales, que se reclamen como enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquiera otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas. En esos casos, la única vía en la que podría reclamarse es la del Poder Judicial. Sin perjuicio de que mi punto de vista es que no resulta idóneo haber declarado como no arbitrables estas materias, lo cierto es que hoy ya no existe duda de la situación de estos campos, toda vez que ahora sí se tiene muy en claro que no son arbitrables y no puede discutirse a través de los procedimientos especiales previstos en la normativa de contrataciones del Estado. El terreno se ha delimitado con claridad y precisión.

En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, se aclara el plazo general que va hasta antes de que se produzca el pago final. Para los casos específicos de nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, el plazo de caducidad para iniciar alguno de los mecanismos de solución de controversias es de 30 días hábiles. Para las controversias  que se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo será de 30 día hábiles, conforme lo regule el reglamento. Igual plazo, contado desde que haya sido recibida la obra, se da para el inicio de un arbitraje que pretenda discutir la decisión de la “Junta de Resolución de Disputas”. Si se trata de controversias surgidas con posterioridad a ese momento, será un plazo de 30 días conforme a lo que regule el reglamento.

Mantiene la norma en el numeral 45.3 el criterio de prelación de las normas, lo que como ya he dicho en post anteriores es correcto. Sin embargo, pese a que dicha prelación la considera una norma de orden público, no se precisa cuál es la consecuencia de un Laudo que vulnere o transgreda este criterio. Esto debería ser regulado como una causal específica de nulidad de Laudo, cuestión que nuevamente se deja de lado.

Las instituciones arbitrales tendrán que acreditarse ante el OSCE. Esperemos que esta acreditación se efectúe para permitir que solamente desarrollen actividades las instituciones arbitrales serias y capaces de cumplir con una responsabilidad como esa. Habría sido importante que se establezca que esa responsabilidad alcance al cuidado de ciertos parámetros mínimos de calidad en los Laudos que se expidan.

Para ser árbitro se requiere estar inscrito en el Registro de Árbitros del OSCE. Esto parece excesivo y no garantiza ningún control, máxime cuando los requisitos para estar incorporado en este registro son puramente formales y hasta accesorios, y a partir de esta norma de aprobación automática. La misma exigencia se da para los secretarios arbitrales; este mecanismo permitirá conocer a quienes apoyan en las labores propias de secretaría en los procesos arbitrales y quizá ayude a que dichas funciones se lleven con mayor responsabilidad.

La norma incentiva que las controversias que se susciten en un contrato se acumulen en un mismo arbitraje, salvo casos excepcionales y debidamente fundamentados por los Tribunales Arbitrales. En estos casos en los que se deniegue la acumulación,las partes deben iniciar un nuevo arbitraje en un plazo de caducidad de 15 días hábiles de notificada la denegatoria.

Establece causales especiales de nulidad de Laudo:

  • Si la composición del Tribunal Arbitral unipersonal o colegiado no se ajustó a lo establecido por la Ley.
  • Si las actuaciones arbitrales no se ajustaron a lo establecido en la Ley.

Estas causales tendrán que haber sido invocadas de manera previa y denegadas por el Tribunal Arbitral. Ambas resultan redundantes, pues están previstas en el artículo  63-c de la Ley de arbitraje. Creo que, en lugar de redundar en la regulación de estas causales, habría sido necesario prever como causal especial de anulación el que se vulnere normas de orden público nacional. Y, además, debería haberse regulado las consecuencias de que un Laudo se declare nulo.

El OSCE aprobará un Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética, conformado por un representante de la PCM, otro del MEF y uno último de MINJUS, imponga las sanciones que correspondan a los árbitros por infracciones previstas en dicho Código (que pueden ser amonestación, suspensión temporal e inhabilitación permanente).  Sin embargo, es previsible que este órgano que funcionará de manera “honorífica” no funcione eficazmente. Esto sería lamentable, pues se requiere de un órgano de alta investidura que efectúe un control de las responsabilidades de los árbitros. En relación con el procedimiento sancionador para árbitros, a fin de lograr  una mayor precisión en la regulación de infracciones y sanciones, debió preverse en la propia ley, la existencia de infracciones leves, graves y muy graves.

Por último, debe destacarse que las resoluciones del OSCE que resuelvan controversias sobre devolución de honorarios constituirán títulos ejecutivos.

Registro Nacional de Proveedores

En el caso del Registro Nacional de Proveedores, resulta interesante que se haya previsto de manera sumamente enfática que tendrá acceso a diferentes bases de datos de Entidades (RENIEC, SUNAT, SUNARP, Poder Judicial, etc.) de manera gratuita (artículo 46.4). Se prevé además el trato recíproco para los proveedores extranjeros en materia de contrataciones públicas, excepto para aquellos que provengsan de Estados con los que el Perú ha suscrito un tratado que incluya disposiciones en materia de contratación pública (artículo 46.2).

Infracciones y sanciones

En cuanto a las infracciones y sanciones, resulta interesante que en el artículo 50.1, literal a) se haya abierto la posibilidad al desistimiento o retiro de la propuesta. Esto muestra un avance importante, pues no se puede castigar supuestos justificados de desistimiento o retiro de esas propuestas. El Reglamento, seguramente, tendrá que regular y desarrollar este tema específico.

Atendiendo a que el arbitraje es una jurisdicción independiente y que, como tal, forma parte del sistema de administración de justicia, debió incluirse como infracciones los supuestos de presentación de información inexacta o documentación falsa o adulterada en el marco de un proceso arbitral [literales h) e i)].

Además, el OSCE ahora tiene herramientas para hacer exigible sus decisiones de suspensión o recomendaciones de nulidad de procesos de contratación, toda vez que la celebración de un contrato por encima de estas decisiones, constituye una infracción [artículo 50.1, literal k)].

Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves (artículo 50.3).

Las sanciones pueden ser:

  • Multas. En este caso se ha previsto ya el monto de las mismas, que se calculará en función a un porcentaje de la propuesta económica o del contrato; además, el incumplimiento de su pago es causal para suspender el derecho de participar en procedimientos de selección hasta por 18 meses. Esta sanción económica, será aplicable a las Entidades públicas que actúen como provedores.
  • Inhabilitación temporal, que puede ir de 3 a 60 meses. En este caso, las sanciones más severas están previstas para la infracción más grave, que es la de presentar documentación falsa o adulterada. Esto es algo que resulta correcto.
  • Inhabilitación definitiva

En cuanto a la prescripción de las infracciones, esta se dará por regla general a los 3 años, pero en el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos, será de 7 años.

Por otro lado, se crea en el artículo 58 un Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas, que tiene la misión de “analizar y poner en conocimiento de las autoridades competentes, los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones del Estado, por parte de funcionarios y servidores públicos y/o particulares”. Este ¿órgano? se regulará en el Reglamento.

En cuanto al caso del Tribunal de Contrataciones, no hay mayores modificaciones, excepto que los Vocales, cuya designación tiene un plazo de 3 años, podrán continuar ejerciendo el cargo si no se designara a los Vocales que los sustituyan.

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