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Arbitrariedad y justicia

noviembre 12, 2019
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Es verdad que en este tiempo estamos asistiendo en nuestra sociedad a una lucha encarnizada contra la corrupción, entre un sector, por un lado, que quiere que el statu quo y la lógica de la chacra y la corrupción no se afecten, por sus propios beneficios; y, por otro lado, un sector de nuestra sociedad o, quizá, diversos sectores, que buscan que se impongan criterios republicanos de convivencia, que permitan el imperio de la Ley y la transparencia. En esa lucha no cabe mantenerse al margen; hay que tomar partido de manera clara y apoyar la lucha contra la corrupción y por el establecimiento real del Estado de Derecho en el Perú, dando el respaldo que corresponde a los magistrados y miembros del Ministerio Público que están dando esa batalla.

Sin embargo, se están viviendo también excesos que muestran un rostro absolutamente contrario al de la justicia, que es el de la arbitrariedad. Y que afecta derechos fundamentales de las personas que, por uno u otro motivo, se han visto implicadas en las investigaciones, pues la presunción de inocencia, por ejemplo, se ha dejado de lado.

En esos casos, corresponde, que el Poder Judicial, de manera exclusiva, resuelva esas causas y determine la inocencia o la culpabilidad de esas personas. Eso es lo que debe suceder. Y lo que se espera del sistema de administración de justicia es que, al cumplir tan delicada y compleja función, sea justo, imparcial y autónomo.

Dicho lo anterior, me permito hacer una reflexión (lo que implica emitir mi opinión) sobre lo que se viene suscitando este tiempo.

Prisión preventiva

Un primer supuesto es el de la recurrencia de una medida excepcional como es la prisión preventiva. Los entendidos en temas penales señalan que esta medida es de carácter absolutamente excepcional y que su procedencia será de ultima ratio, pudiendo aplicarse solo cuando otras medidas no resulten efectivas.

Conforme al Acuerdo Plenario Nº 01-2019/CIJ-116, “la libertad representa un papel nuclear en el sistema del Estado Constitucional,  por lo que su limitación debe decidirse con las garantías constitucionales y legales correspondientes”; en ese sentido, los requisitos para que proceda la aplicación de esta medida sumamente gravosa son dos: que exista sospecha fuerte de que se ha cometido un “delito grave” (que implique una pena mayor a cuatro años) y que se presente una situación de “peligrosismo procesal” (peligro de fuga o de obstaculización).

Resulta relevante, a manera de digresión, señalar que, en el ámbito político, cuando se ordenó la prisión preventiva del ex Presidente Ollanta Humala y su esposa, la mayoría de medios e incluso la mayoría de miembros del Congreso disuelto, justificaron esa medida. En ese caso, se apreciaba la concreción en el Perú de lo que se ha denominado en el ámbito internacional como Lawfare, que es el uso político de la justicia. Con un criterio diferente, la aplicación de esta medida tan gravosa se empezó a cuestionar cuando la prisión preventiva afectó a la señora Keiko Fujimori, pues los mismos sectores que antes aplaudieron la medida, empezaron a criticar el trabajo de los Fiscales y del Poder Judicial. La denominada “opinión pública” también se manifestaba favorable a esa medida. Lo que corresponde en un Estado de Derecho es que no se construyan decisiones de la justicia según la persona de quien se trate; los principios de imparcialidad e igualdad debe regir escrupulosamente en todos los casos.

Ahora bien, resulta poco razonable que las prisiones preventivas se apliquen de manera tan amplia y hasta indiscriminada, pues eso derruye pilares básicos de un Estado de Derecho como la libertad y la presunción de inocencia,  y, muchas veces, parece ser más bien que busca saciar una suerte de “sed de sangre” del público, indignado con razón por la impunidad reinante. ¿Quién repara los daños ocasionados a las personas afectadas y a sus familias en caso que, en el proceso judicial, se las exculpara de los delitos que se les imputan? Las decisiones judiciales respecto a los pedidos de prisión preventiva deberían ajustarse a los hechos y dictarse al margen de la opinión pública y/o política vigente.

En las redes sociales se leen puntos de vista y opiniones diferentes; entre especialistas y  entendidos, la opinión unánime es que la prisión preventiva es una herramienta jurídica que se utiliza (de antiguo) de manera excesiva; leí que serían miles las personas que actualmente están afectadas por la disposición judicial de prisión preventiva, afectando fundamentalmente a personas jóvenes, de ingresos bajos y con educación primaria o secundaria, que no cuentan con abogado que ejerza su defensa; en síntesis, a personas de posición económica y social baja. Es cierto que esta situación ha cobrado visibilidad cuando los afectados fueron políticos, empresarios y/o profesionales de renombre y, por tanto, es una evidencia más de la inequidad de nuestra sociedad, pues el mal servicio estatal de justicia afecta fundamentalmente a personas de los sectores desfavorecidos. No obstante, no puede soslayarse el carácter injusto y arbitrario del uso desmedido de esta medida restrictiva de derechos, hoy colocada bajo reflectores.

Colaboración eficaz o el premio al culpable

Un segundo supuesto es el de los alcances de la colaboración eficaz o denominada también “delación premiada”. Las consecuencias (no pocas veces nefastas) de este tipo de figuras deberían ser evaluadas con mucha rigurosidad. En el caso de los árbitros es paradójico y absurdo que el colaborador eficaz sea justamente el abogado respecto a quien se han comprobado pagos ilícitos y que su información, según puede apreciarse, no verificada en todos los casos, sea la “prueba” fundamental para dictar esas prisiones preventivas. No solo contradictorio e irónico que sea, además, el único respecto al cual ni siquiera han evaluado la prisión preventiva.

Volcándonos a la historia, habría que recordar un caso en el que se aplicó estas medidas, que es el de la denominada Ley de arrepentimiento, aprobada por Decreto Ley Nº 25499, norma por la cual se establecieron “los términos dentro de los cuales se concederán los beneficios de reducción, exención, remisión o atenuación de la pena, a incursos en la comisión de delitos de terrorismo”; en este caso, se concedía estos beneficios “a quienes se arrepintieran de cometer actos terroristas, depusieran definitivamente las armas y proporcionaran información valiosa y oportuna para la lucha contrasubversiva”. El resultado de la aplicación de esta norma y las complementarias fue que se dejara en libertad a confesos miembros de las organizaciones subversivas y que se condene, arbitrariamente, a muchas personas inocentes sobre la base de los dichos de los primeros; esa situación de clamorosa injusticia y arbitrariedad dio lugar a que durante la misma autocracia de Fujimori se aprobara otra Ley para que una Comisión Ad Hoc recomendara la liberación de personas inocentes condenadas. La sociedad peruana enfrentaba la lucha contra la subversión en un tiempo de cruenta guerra, pero eso no justifica las medidas lesivas que afectaron a personas inocentes. ¿Qué se hizo con las personas que sufrieron prisión de manera injusta?, ¿se reparó de alguna manera los daños que el Estado les ocasionó?, ¿cuántos de quienes hoy cuestionan las consecuencias de la colaboración eficaz aplaudieron la ley de arrepentimiento?

Actualmente estamos viviendo una nueva causa social histórica que es la de la Lucha contra la corrupción. La mayor parte de la sociedad peruana respalda estos esfuerzos, por supuesto. Sin embargo, se le ha dado un peso especial a una figura similar a la de los “terroristas arrepentidos”. Esta es la del “colaborador eficaz” que, en términos del propio Ministerio Público, “es la persona sometida o no a una investigación o proceso penal, o que ha sido condenada, que se ha disociado de la actividad criminal y se presenta ante el Fiscal o acepta la propuesta de este para proporcionar información útil, procurando obtener beneficios premiales”.

Epílogo

En el caso de los árbitros, lo primero que puede advertirse es que no se distinguen los casos de las 16 personas a las que se investiga; se generaliza y solo eso ya es un atentado contra la justicia, pues la generalización es el primer paso hacia la impunidad.

En segundo lugar, las investigaciones del Ministerio Público deberían sustentarse con mayor cuidado en un conocimiento razonable del Derecho de Arbitraje.

Por último, se valora como verdad plena, sin mayor filtro, las delaciones de un aspirante a colaborador eficaz, que habría sustentado algunas de sus declaraciones, pero otras habrían quedado en el simple dicho. ¿Son esas declaraciones suficiente fundamento para ordenar la prisión preventiva de los investigados?, ¿se habrá tomado esa decisión con las garantías constitucionales y legales correspondientes?, ¿quien reparará los daños que han sufrido o sufrirán esas personas si en el proceso se demuestra su inocencia?, ¿habrá que constituir una nueva Comisión de Indultos para inocentes?

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Complejidades y excesos de la lucha anticorrupción

febrero 15, 2019
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Los momentos que vivimos ahora como país son, de verdad, críticos, decisivos tal vez. Tiempos de una dialéctica entre dos sectores antagónicos que pugnan, uno, por instaurar los valores republicanos en nuestra sociedad; el otro, por mantener el statu quo. La mayor parte de la sociedad expectante, titubeante. Con esta suerte de “primavera de Praga” que vivimos por los aciertos y el valor de un puñado de fiscales y jueces decididos (verbigracia, la Fiscal Sánchez, el Fiscal Pérez y el Juez Concepción Carhuancho), que muestran que es posible avanzar, como no se ha visto antes, en investigaciones a poderosos personajes que disfrutan con cinismo de su impunidad, avizoro optimista que predominan socialmente los primeros.

Citando a Julio Cortázar, en su última entrevista, puedo decir que “creo que es la última oportunidad que tenemos, y que si la perdemos —dado el estado de quiebra tanto económica como ética en que ha caído el país— los resultados pueden ser catastróficos”. Sin embargo, ya no sé si existe un fondo en esta caída sempiterna del Perú; como dice Alfonso Quiroz “No ha habido ningún periodo o ciclo histórico de poca o baja corrupción: todos los ciclos examinados estuvieron caracterizados por indicadores de corrupción moderadamente altos y hasta muy altos” (Historia de la corrupción en el Perú, p. 532). Y claro, “Los intereses corruptos siguen cabildeando en pos de la impunidad y reformas cosméticas que puedan ocultar las ganancias ilegales de unos cuantos escogidos”. En ese sentido, el valor de las instituciones es fundamental y eso deberíamos tenerlo en claro como sociedad, pues la fragilidad institucional genera corrupción (Quiroz, Op. Cit., pp. 530, 531)

Un ámbito particularmente importante en un Estado de Derecho es el de la administración de justicia. La crisis institucional que afecta estructural y transversalmente a nuestro país tiene como una de las esferas más golpeadas precisamente la de la justicia; el Poder Judicial ha sido un centro privilegiado de corrupción y de informalidad e ineficiencia burocrático-estatal. Incluso, ha sido el espacio predilecto de los regímenes más turbios para implementar lo que hoy se conoce como “Lawfare”. El descrédito de este poder del Estado en el Perú ha sido y es total. Y la primavera que se vive hoy no cambia la situación clamorosa del sistema de justicia, permanentemente en crisis de legitimidad y penetrada por redes corruptas, sin dejar de mencionar la incompetencia profesional de muchos de sus funcionarios. Este fenómenos es antiguo.

La Constitución Política del Estado (desde 1979) considera, como parte del sistema de justicia, al arbitraje. Eso tiene gran relevancia para esta institución.  Con el advenimiento del neoliberalismo como credo político y económico en el país de la autocracia de los noventa, que postuló la privatización de todas las esferas de la vida social, se planteó como solución para una “recta solución de controversias” el “privatizarla”, el volver a los “orígenes” en que todo era “privado”. Se fortaleció la idea del arbitraje y se presentó como una alternativa de solución cuasi divina e incluso aparecieron los sacerdotes de esta nueva religión que lo presentaban como la panacea para todos nuestros males, denostando, sobre la base de generalizaciones y una clara orientación política, todo el sistema judicial. Entonces, frente al Poder Judicial, la solución plena y absoluta era el arbitraje. Ese fue el dogma que nos presentaron y que muchos, con ingenuidad o con malicia, aceptaron con pasividad. Fueron pocos los iconoclastas o siquiera heterodoxos.

El escándalo de corrupción destapado con el caso Lava Jato mostró lo que, al menos en este blog, se planteó desde un inicio: la necesidad de establecer mecanismos de control para que el arbitraje no fuera tomado por ella. Parafraseando al viejo Cortázar, “siempre sospeché que el paraíso está lleno de defectos”. Los sacerdotes decían que no era necesario, que el mercado (otro tótem) se encargaría de todo. Desde 2016 estallaron los casos más sonados. Y recién empezó a mirarse esta realidad como un problema. Los sacerdotes se mostraron, entonces, como entusiastas promotores de reformas para lograr mayor transparencia. Sin lugar a dudas, el arbitraje es parte crucial del sistema de administración de justicia y resulta más idóneo en muchos aspectos que los engorrosos procesos judiciales para la resolución de controversias en el ámbito de la contratación pública, razón por la que no resulta responsable condenar a una institución que muestra muchas ventajas; de lo que se trata es de establecer los mecanismos de control razonables que se requieren, sin que esto signifique, tampoco, burocratizar esta institución y convertirla en un procedimiento administrativo plagado de formalidades superfluas.

Hoy el arbitraje está bajo la lupa de la lucha contra la corrupción. Y es bueno que sea así para focalizar los casos en los que se haya quebrado la Ley o se haya incurrido en prácticas corruptas. Pero en estos días hemos asistido a evidentes desaciertos o excesos en esa lucha y que podrían resultar contraproducentes, pues en gran medida la impunidad se fortalece cuando se persigue indiscriminadamente a todos los actores, sin distinguir los casos o las evidencias existentes; la impunidad gana cuando se asume que todos son culpables o, por lo menos, sospechosos. Como sociedad retrocedemos cuando el trabajo de investigación, en principio reservado, es expuesto a la luz pública por los medios de comunicación que no temen dañar reputaciones ni afectar el nombre o imagen de las personas, con el objetivo de una “transparencia” solo de espectáculo.

Creo que algo de eso se ha visto con la divulgación poco rigurosa de las investigaciones que se siguen a diversos profesionales que han participado de arbitrajes en los que una de las partes fue Odebrecht. Corresponde que se investigue, pero no es respetuoso de los derechos fundamentales de las personas divulgar informaciones proporcionadas por un colaborador eficaz que, probablemente, no han sido contrastadas plenamente. E incluso se ha llegado a desarrollar diligencias más invasivas en el caso de algunos de ellos, lo que extiende el daño hacia sus familias.

Si las autoridades han decidido investigarlos, deben hacerlo con prolijidad, conforme a los principios jurídicos y con la reserva necesaria. Esa es la garantía del debido proceso, un principio republicano y democrático esencial.

Si estos problemas o excesos los hemos apreciado ahora que entre los investigados hay algunos profesionales reconocidos, ¿podemos imaginar qué sucede en el caso de profesionales no tan visibles pero correctos y que se ven inmersos en alguna investigación?, ¿cuánta arbitrariedad se presentará en las investigaciones que se les siguen?, ¿cómo garantiza el sistema de justicia el derecho a un debido proceso (en la mayor amplitud del término) para todos los ciudadanos?, ¿la arbitrariedad será inversamente proporcional con el poder relativo que tenga el ciudadano investigado?, ¿cuántos abusos se han cometido en contra de personas anónimas y que efectuaban  su trabajo de manera correcta en un entorno tan complejo como el de la Administración Pública, pero que no tienen las posibilidades de defenderse adecuadamente, sea por falta de recursos económicos o simplemente por falta de relaciones en medios de comunicación u otros espacios que les permitan una mejor defensa?

Al Estado corresponde garantizar que la administración de justicia sea “justa” con los ciudadanos, más allá de sus capacidades adquisitivas o las cuotas de poder que tengan, pues no debe permitirse que haya una justicia especial para ricos y poderosos y otra para los demás; ese es el interés público que subyace al concepto de justicia y que, hoy, debe tomarse en cuenta también en la lucha contra la corrupción.

Publicado en Arbitraje, Arbitraje en inversiones, Contraloría General de la República, Contratación pública, Derecho Administrativo, General, Lucha contra la corrupción
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¿Es el Derecho de la Contratación Pública un macro Derecho Administrativo Sancionador?

enero 28, 2019
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El Derecho de la Contratación Pública, en tanto rama jurídica que regula una actividad económica de gran importancia, debe lograr que las actividades contractuales del Estado se desarrollen cumpliendo “los principios de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada” (José Antonio Moreno). La normativa de contrataciones del Estado en el Perú, por tanto, debería buscar que las contrataciones del Estado peruano, en sus distintos niveles, se efectúen de manera no solo transparente, sino eficiente; es decir, logrando que la asignación de riesgos y ventajas sea beneficiosa tanto para el Estado como para el proveedor privado.

¿Nuestra normativa tiene esta orientación en su regulación? Claramente, no. Un diseño de una regulación adecuada implica, primero, que se elabore y proponga una política pública sobre contrataciones públicas con la participación de todos los actores, pero con una decisión estatal y gubernamental firme en los objetivos que deben alcanzarse. Y debería constituirse en un marco de incentivos para que los actores se desenvuelvan de manera adecuada y alineada con esos objetivos. Sin embargo, nuestra normativa parece cada vez más el gran código de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que, contrariamente a lo que quizá con buenas intenciones se busca, logra ahuyentar a los mejores proveedores y atrae a los peores, que son los expertos en la trama de reglas formales que deben cumplirse. Al mismo tiempo, la orientación punitiva de nuestra regulación ahuyenta también a funcionarios y servidores públicos competentes y, a los que se quedan, los desalienta respecto a la toma de decisiones relevantes, pues con la presunción de responsabilidades que rige la realidad de este sistema, es menos peligroso seguir haciendo las cosas como se hacen desde siempre, aunque eso sea por demás ineficiente.

El capítulo de infracciones y sanciones es quizá el que mayores modificaciones y más rígidas ha sufrido en los 20 años de la normativa de contrataciones del Estado. ¿Ha mejorado en algo la performance de los proveedores del Estado con estas normas? Creo que no, pues los inescrupulosos siguen participado de la contratación pública activamente, como peces en el agua. ¿La orientación “punitiva” de la regulación ha afectado la contratación pública en general? Sí, eso resulta claro; quizá esto se hace en línea con lo que podríamos denominar como “populismo” jurídico, que pretende calmar las demandas ciudadanas de transparencia y ética, con normas que, formalmente, exigen perfiles o estándares de “santos” o “santas” para puestos que son ejercidos por seres humanos de carne y hueso.

Vale recordar lo que Alejandro Nieto afirma en la introducción a su Derecho Administrativo Sancionador (DAS): los dos cabos del hilo del DAS son “la inevitabilidad de las infracciones y la arbitrariedad de la persecución […] el Derecho Administrativo Sancionador se ha convertido en una coartada para justificar las conductas más miserables de los Poderes Públicos, que sancionan, expolian y humillan protegidos por la ley y a pretexto de estar ejecutándola con toda clase de garantías” (p. 27). Afirma, en cuanto a los ciudadanos, que la inmensa mayoría “son, pura y simplemente, víctimas que soportan resignadamente el peso de una ley que sólo oscuramente conocen. El ciudadano […] sabe perfectamente que está en falta y que su castigo depende exclusivamente del azar y del capricho de la Administración”; y, claro, el ciudadano medio “no puede defenderse: en parte porque se sabe infractor y en parte porque los gastos de la defensa son de ordinario más elevados que la multa. Por ello únicamente se defienden los acosados, los desesperados y los pleitistas vocacionales” (pp. 28, 29). Y en ese escenario, la Administración siempre gana la lotería, pues los que cuestionan sus decisiones son los menos, mientras los que las aceptan con resignación son los más.

La normativa de contrataciones del Estado tiene un total de 15 supuestos de infracción tipificados en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1444. Sin embargo, no se ha clasificado estos supuestos por su mayor o menor gravedad (como sí lo planteaba la Ley Nº 30225 original), sino que directamente se han establecido las sanciones que corresponden a cada uno de estos supuestos; estas sanciones pueden variar entre las multas, la inhabilitación temporal y la inhabilitación definitiva. (En esa modificación permanente del enjambre normativo se dejó en el aire la sanción que correspondería a la infracción de presentación de recursos maliciosos o manifiestamente infundados. No se ha previsto sanción para esta infracción, con lo que no podría aplicarse sanción efectiva).

La clasificación de las infracciones por su gravedad es una determinación política clara de que se quiere desincentivar, con mecanismos adecuados, esas conductas nocivas para la sociedad. De ese modo, las sanciones deberían estar directamente relacionadas con la gravedad de las infracciones. Las multas podrían estar previstas para las infracciones de menor lesividad o, en todo caso, de las que menos consecuencias dañosas tienen o cuya reparación es posible fundamentalmente a nivel material y económico. Por tanto, deberían ser las que aplicara con mayor frecuencia el Tribunal de Contrataciones del Estado.

La inhabilitación debería también vincular el tiempo por el que se aplica con la mayor gravedad de la conducta cuya comisión se busca proscribir. De ese modo, la inhabilitación debería ser por mayor tiempo para el caso de quienes cometan las infracciones de mayor gravedad. No obstante, la normativa de contrataciones establece sanciones de inhabilitación desde los 3 meses hasta 36 meses, en un primer caso, sin distinguir entre las diferentes infracciones según su gravedad; y entre 36 y  60 meses, en el caso de presentación de documentación falsa. Entonces, solo se distinguiría por su gravedad, en función a la sanción, la infracción de presentar documentación falsa.

Por otro lado, se establece que la responsabilidad en general es de carácter “objetivo”, pero se regulan también supuestos y/o criterios de graduación de la sanción de alcance más bien subjetivo, aunque la norma está orientada a una mayor sanción, sin consideración alguna de la gravedad de las infracciones. Esto puede leerse como un incentivo para los funcionarios en el sentido de que “cuanto más sanciones, mejor”.

Las sanciones impuestas por el Tribunal de Contrataciones nos informan que la mayoría son de inhabilitación temporal, seguidas por la inhabilitación definitiva y, finalmente, las de multa. En la página web del OSCE se tiene un listado, a la fecha, de los proveedores sancionados (564 proveedores con inhabilitación definitiva; 2107 proveedores con inhabilitación temporal; 63 proveedores con multas). ¿Qué explicaría este escenario y realidad perversos?, ¿será que se está contemplando como infracciones conductas que son sumamente comunes?, ¿será que los incentivos de la normativa son errados y que orientan  a los proveedores a infringir, sin tomar en cuenta la gravedad de las consecuencias?, ¿cómo se puede explicar que la imposición de multas, que debería entenderse como la sanción vinculada a las infracciones más leves (y comunes) sea cuantitativamente la menos significativa?, ¿qué tipo de proveedores atrae la contratación pública?, ¿qué estamos haciendo mal como sociedad para que, de ser esto cierto, los proveedores del Estado sean en su mayoría “deplorables”?

Estas interrogantes deberían dar lugar a una investigación a mayor profundidad. Sin embargo, solamente el plantearlas denota una problemática que reclama urgentes respuestas.

Por otro lado, hasta donde puede apreciarse, la mayoría de los proveedores sancionados son personas naturales, empresas individuales de responsabilidad limitada. ¿Qué tantos proveedores pequeños, medianos y/o grandes conforman el universo de proveedores sancionados?, ¿qué tanto nos permiten medir esas sanciones la calidad mayor o menor de esos proveedores en el mercado?, ¿en todos los casos había mérito para inhabilitación temporal, no habría bastado con la aplicación de un multa?

Vuelvo a Alejandro Nieto, quien afirma que “Para los ‘poderosos’, para los grandes empresarios el Derecho Administrativo Sancionador no existe. Salvo excepciones muy raras —y que, por supuesto, nada tienen que ver con el Derecho— sus enormes infracciones son sancionadas con multas proporcionalmente reducidas, que no llegan a frustrar la rentabilidad del negocio fraudulento. Y en todo caso tienen a su servicio profesionales inteligentes que saben colarse entre las grietas y remiendos de esa red imperfecta que se denomina legislación sancionadora, máxime si está manejada, como es lo común, por funcionarios incompetentes y desestimulados, que saben de sobra que sólo pueden tener éxito con los ‘pequeños'” (p. 29). La realidad de esta afirmación en nuestro país se puede apreciar claramente en diversos ámbitos, como por ejemplo el tributario, en el que importantes empresas recurren a figuras diversas para no cumplir con sus obligaciones tributarias.

Ahora bien, regresando al terreno de las contrataciones públicas, como ex funcionario público, en general, y ex funcionario del Tribunal de Contrataciones del Estado, en particular, me consta que las funciones que toca atender a la administración pública son muchas y muy complejas y que, para ello, cuentan con escasos recursos, humanos y materiales. Por tanto, no estoy de acuerdo con afirmaciones que generalizan o equiparan burocracia con corrupción; en ese sentido, sé que resulta absolutamente estrecha esa mirada simplista de que los problemas del Estado se explican en una burocracia no competente y además sin mística de trabajo. En el caso de las contrataciones del Estado, los servidores y funcionarios, a fin de no incurrir en responsabilidades, deben cumplir con sus tareas en tiempos reducidos, pese a la abultada carga de labores. Es decir, hay muchas tareas que deben cumplirse con muy pocos recursos y esto es posible, muchas veces, por la voluntad y vocación de los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, creo también que no resulta saludable para el sistema de contrataciones del Estado que se instaure una mentalidad punitiva en la administración pública (como viene sucediendo), porque de lo contrario, tanto funcionarios a cargo de esas tareas como los proveedores en general se verán ahuyentados de estas esferas funcionales; y todo vacío debe ser llenado y en esas tétricas circunstancias, quienes llenan ese vacío no son precisamente garantes ni de calidad ni de eficiencia en los roles que les corresponden, sea en la función pública o en el ejercicio de la actividad privada, si no todo lo contrario.

De los impedimentos

No puede evaluarse todo este alcance punitivo, si no se se analiza también el capítulo de impedimentos para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas (artículo 11 de la Ley). En total se trata de 20 supuestos de impedimentos, cada uno ya complejo por sí mismo. Sin embargo, este artículo es el que muestra esa tendencia “populista” de regulación. Vale preguntarse, por ejemplo, si a la luz del acuerdo que el Estado peruano está a puertas de lograr con las autoridades brasileras y la empresa Odebrecht en el marco del caso “Lava Jato”, dicha empresa podrá contratar con el Estado; conforme a los literales m y n, la respuesta sería negativa. ¿Deberían modificarse estas normas recientemente modificadas?, ¿le hacemos el juego con nuestro “puritanismo” a los “peces gordos” que no quieren verse procesados a partir de delaciones que ya se anuncian?

Los medios de comunicación informan permanentemente de que las reparaciones civiles que las personas que fueron condenadas por algún delito adeudan al Estado no se cumplen, no se pagan. Este incumplimiento no obsta para su “reinserción” social y, por tanto, no existe norma que impida que estas personas participen de la contratación estatal; sin embargo, si es deudor incluido en el REDERECI está impedido. ¿No sería mejor que se le permita contratar con cargo a que el Estado se haga cobro de esa reparación con retenciones de los pagos que se le deba efectuar?, ¿o el objetivo real de esta norma es la “muerte civil” de las personas que hayan sido condenadas penalmente y que tengan una reparación civil impaga?

El impedimento regulado en el literal t consistente en que no podrán participar de la contratación pública en el Perú, las personas naturales o jurídicas que se encuentren comprendidas en las Listas de Organismos Multilaterales de personas y empresas no elegibles para ser contratadas, resulta novedoso. ¿Se ha evaluado con seriedad su alcance? En principio, a la luz de la “contratación pública global” esta norma es importante; sin embargo, las sanciones impuestas en el ámbito de esos organismos multilaterales son variadas y debieran ser analizadas conforme a ese contexto, pues existen sanciones diversas y que permiten incluso que sigan contratando “bajo supervisión” y de manera condicionada.

Además, existen impedimentos que se regulan respecto a la función arbitral en el artículo 231 del Reglamento. Respecto a estos impedimentos la regulación debiera ser precisa y, sobre todo susceptible de ser cumplida; no debería quedar en “letra muerta” o constituirse en bombas de tiempo para la arbitrariedad.

Destaco para el presente post el impedimento regulado en el literal n: “Los sancionados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones”. ¿Hay forma de conocer qué profesionales están sancionados por sus respectivos colegios profesionales?, ¿esta información es pública?, ¿las partes de un arbitraje deben solicitar esta información para evaluar la designación de un árbitro?, ¿qué debe entenderse por Entes administrativos?, ¿el Servicio de Administración Tributaria (SAT) es uno?, ¿la multa impuesta por exceso de velocidad y no pagada es una sanción vigente?, ¿impide que alguien sea designado como árbitro?, ¿sería sustento suficiente para que lo recusen? ¿Cuántas sanciones de ese tipo persiguen a los ciudadanos en general?, ¿cuántos entes administrativos existen que pueden imponer sanciones?, ¿se ha previsto las consecuencias de esto?, ¿es relevante para el arbitraje?

Los literales r y s plantean que están impedidos, entre otros, de ser árbitros los deudores del REDERECI y del REDAM (Registro de Deudores Alimentarios Morosos). Nuevamente, es necesario preguntarse ¿qué interesa al Estado respecto de los beneficiarios de estas deudas (el Estado y los niños y niñas que tienen el derecho de alimentos)?, ¿se quiere que esas deudas se paguen efectivamente a esos beneficiarios o, más bien, se quiere “matar civilmente” a los deudores sin importar que los beneficiarios logren hacer efectivas sus acreencias? Si lo que interesa de verdad es que esos acreedores puedan recibir los pagos que se les adeudan, debería más bien establecerse otras medidas como la retención de los pagos que se les efectúen, al menos de manera parcial.

Como colofón, no debemos desarrollar, como país, la regulación de la contratación pública y del arbitraje en ese ámbito en el Perú, como si se tratara de un marco general de derecho administrativo sancionador. Cada una de esas ramas debe regular de manera específica lo que corresponde a sus esferas. Que los criterios punitivos se expandan sin límite genera perjuicios para la contratación pública y el arbitraje, dejando en lo puramente formal los “beneficios” que no se concretan. Sería fundamental entender que “la corrupción a gran escala o ‘sistemática’ se da cuando las normas favorables al desarrollo, tanto formales como informales —las reglas que protegen los derechos de propiedad, reducen los costos de transacción, desalientan la manipulación rentista extraeconómica (rent seeking) y garantizan los pesos y contrapesos políticos—, son inexistentes, están distorsionadas o se muestran inestables. En consecuencia, la falta de disuasivos adecuados impide contener comportamientos oportunistas (free rider behavior) y despóticos, las costumbres rentistas o las ventajas monopólicas de aquellos que tienen acceso al poder político, la Administración Pública y los privilegios económicos. Esto tiene como resultado mayores costos de transacción, la obstaculización del crecimiento y un imperio de la ley vacilante, debido a la carencia de competencia abierta en lo económico y lo político” (Alfonso Quiroz, Historia de la corrupción en el Perú, p. 45).

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Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

diciembre 31, 2018
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El día de hoy, 31 de diciembre de 2018, se publica el Decreto Supremo
Nº 344-2018-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Este nuevo Reglamento consta de 270 artículos, 22 Disposiciones Complementarias Finales, 13 Disposiciones Complementarias Transitorias, además de que cuenta con dos anexos, el primero referido a definiciones y el segundo a procedimientos. Esta norma (y la Ley) entrará en vigencia el día 30 de enero de 2019.

Aprovecho para desear a todos los lectores de este blog un 2019 lleno de aprendizajes y emociones; que en lo personal y profesional este nuevo año sea mejor que este 2018 que, para el Perú, está dando algunas señales de que se puede vencer la impunidad. ¡Feliz 2019 y gracias 2018 por lo bueno que nos dejas!

Adjunto el archivo PDF del Reglamento.

Reglamento nuevo

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El eterno retorno en las contrataciones del Estado

septiembre 18, 2018
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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Publicado en Asociaciones Público Privadas, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, General, Junta de Resolución de Disputas, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE, Políticas Públicas
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Algunas sugerencias para el procedimiento administrativo que se sigue ante el Tribunal de Contrataciones del Estado

agosto 3, 2018
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Como lo he dicho antes, tengo un aprecio especial por el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) y por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), no solo porque trabajé ahí y debo mucho de los conocimientos que tengo a la experiencia que me tocó vivir allí, sino porque son instituciones con un rol muy importante en nuestra sociedad. En el caso del TCE, creo, además, que su conformación actual es muy interesante, pues tiene entre sus miembros varios connotados profesionales que, además, cuentan con una trayectoria impecable en la Administración. En esa línea, me permito desarrollar las siguientes ideas a manera de una crítica constructiva y planteando propuestas  de medidas a tomar en favor de la ciudadanía y que, creo, permitirían que el TCE se legitime ante sus usuarios.

El Derecho Administrativo es el “conjunto de disposiciones jurídicas (escritas y no escritas) específicas de la Administración (de la actividad, del procedimiento y de la organización administrativos)” y que también “regula las relaciones existentes entre la Administración y los ciudadanos, estableciendo derechos y obligaciones de estos últimos, aunque, eso sí, referidos siempre a su relación con la Administración” (cfr. Hartmut Maurer, Derecho Administrativo, p. 79).

A los ciudadanos se les sigue denominando “administrados” en el Derecho Administrativo, término poco adecuado, pues “parece argüir una posición simplemente pasiva de un sujeto, que vendría a sufrir o soportar la acción de administrar que sobre él ejerce otro sujeto eminente y activo, la potentior persona a que llamamos Administración Pública”. Sin embargo, esta connotación pasiva “es inexacta hoy, tanto política como jurídicamente (quizás menos sociológicamente: la burocracia tiende a heredar con ventaja al Príncipe absoluto)”; de ese modo, los individuos dejan “de ser súbditos para convertirse en ciudadanos […]”  (cfr. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T II, p. 904).

En esa línea, conforme al artículo IV numeral 1.2. del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), se ha establecido los alcances de un principio fundamental como es el del debido procedimiento administrativo. Por este, “Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten”.

En diciembre de 2006 se efectuó (de manera arbitraria y sin atender a la realidad) modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado. Una de ellas dispuso que el único recurso impugnativo que era posible interponer en los procedimientos de selección era el de apelación, y tenía que ser resuelto, en todos los casos, por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE). La carga que esto generó en dicho órgano fue realmente aplastante, a pesar de que de dos se ampliaron a cuatro salas el año 2007. Con el fin de sortear dicha situación de embalse (utilizando las Tecnologías de la Información y Comunicación) se dispuso que las actuaciones relacionadas con las apelaciones  se notificarían de manera virtual, incluyendo la decisión final del Tribunal, es decir, la Resolución. En ese momento, esa medida permitió que los procedimientos se resolvieran, a pesar de todo, dentro de los plazos previstos. Una de las debilidades de este procedimiento era que se exigía que los “administrados” acudieran al Tribunal para recabar los escritos o informes que se presentaran en el procedimiento; es decir, las notificaciones que se hacían a través del Toma Razón Electrónico solo eran informativas, pues si daban cuenta de escritos u otros documentos presentados, el “administrado” que quisiera contar con ellos debía acudir al propio OSCE. Esto afectaba sin lugar a dudas el derecho de los “administrados” a ser notificados propiamente e incluso de acceder al expediente, pues se centralizó todo el trámite en Lima.

Once años después, este procedimiento “virtual” no ha tenido mayores mejoras (soslayando el desarrollo de audiencias virtuales, que es un avance destacable) y se regula por la Directiva Nº 008-2012-OSCE/CD que es casi una réplica de las directivas que se emitieron para tal efecto desde 2007.

Esta situación implica que se están vulnerando no solo principios sino normas específicas del procedimiento administrativo. Así, conforme al artículo 30.1, sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, “el procedimiento administrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado“. Asimismo, el artículo 30.2 señala que el procedimiento administrativo electrónico debe respetar “todos los principios, derechos y garantías del debido procedimiento previstos en la presente Ley, sin que se afecte el derecho de defensa ni la igualdad de las partes, debiendo prever las medidas pertinentes cuando el administrado no tenga acceso a medios electrónicos”.

La idea respecto a los servicios que presta la Administración Pública al ciudadano es que estos mejoren. Y si se trata de cautelar un debido procedimiento esto está pensado, fundamentalmente, a favor de las partes del procedimiento. De ese modo, resulta fundamental e indispensable que el TCE y el OSCE doten de mayores funcionalidades al sistema en el que administran la información de los procedimientos relacionados con las apelaciones en procedimientos de selección. De ese modo, deben garantizar el acceso de las partes a través de esos medios virtuales a todos los escritos y documentos en general que se presenten durante las actuaciones correspondientes. No resulta ni razonable ni eficiente que se exija que los “administrados”, para ejercer derechos fundamentales para su defensa (como son los de acceso a los escritos y demás documentos actuados en el procedimiento) tengan que acudir a la sede central del OSCE o a alguna de sus oficinas desconcentradas. Esto vulnera directamente el principio del debido procedimiento administrativo, pues impide (o por lo menos obstaculiza de manera importante) el ejercicio del derecho de defensa de las partes.

Por ejemplo, si una de las partes del procedimiento (sea el “impugnante” o algún “tercero administrado”) tiene su domicilio en una de las tres regiones en las que no existe oficina desconcentrada del OSCE, ¿cómo hace para poder manifestar lo que convenga a su derecho (lo que abonaría en mayor información para el TCE) si no puede acceder a la información que se presente físicamente en el procedimiento? Las alternativas que se le darán, si quiere leer el expediente, es que acuda a la sede central; y si quiere recabar copia de algún documento, deberá solicitarla por correo electrónico con al menos un día de anticipación. Es más, en el caso del acceso a los documentos presentados, si quien presentó el documento no adjuntó el número de copias necesario (cuestión que se “informa” a través de unos códigos casi encriptados que solo los entendidos en el tema comprenderán), el interesado debe pagar la tasa correspondiente al número de copias a reproducir. Y, además, en el correo que autoriza el recojo de las copias no se indica nada respecto a si corresponde o no efectuar pago alguno por las copias; en esos casos, la entrega de esas copias podría frustrarse por  cuestiones burocráticas como la imposibilidad, por la hora a la que citaron al administrado, de efectuar el pago de la tasa. ¿Qué se indicará? Que tiene que volver en otro momento. Esto es evidencia de un servicio deficiente a los ciudadanos.

Vale la pena tomar en cuenta que en el ámbito judicial, mediante Resolución Administrativa  N° 093-2018-CE-PJ del Consejo Ejecutivo, se ha establecido como criterio que los litigantes, abogados y/o apoderados podrán tomar notas de los expedientes judiciales utilizando sus celulares u otros equipos electrónicos que permitan tomar fotos, copiar o escanear un documento. ¿No podría implementarse con mayor facilidad esto en el caso del TCE? Actualmente, no se permite ingresar con teléfonos móviles a efectuar la lectura del Expediente. Por tanto, los “administrados” tienen que sortear muchos obstáculos para acceder a información relevante para el ejercicio de su defensa.

Además, es curioso que la Directiva Nº 008-2012 considere como un documento que no requiere decreto el de la información que presenten terceros a los que el TCE las haya solicitado. Esta información podría ser fundamental para la resolución de la controversia, pero se anexará directamente al Expediente. ¿Cómo ejerce su derecho de defensa sea el impugnante o el tercero administrado o incluso la Entidad?

La notificación a la que alude la Directiva Nº 008-2012 debería incluir, conforme lo requiere el artículo 30.1 de la LPAG “los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado”; de lo contrario se vulnera el debido procedimiento administrativo, máxime cuando existen una serie de trabas administrativas y burocráticas para acceder al expediente.

El paso que debería darse a nivel del TCE es el contar con un procedimiento electrónico real e integral, que cuente con un Expediente Electrónico y que, incluso, permita la presentación virtual o electrónica de los diferentes escritos y documentos. Los costos para esto no resultan demasiado altos. Y, luego, con un cambio de cultura administrativa, debe entenderse más a los “administrados” como ciudadanos que tienen derecho a estar informados de todas las actuaciones que se desarrollen dentro del procedimiento administrativo.

Algunas Propuestas para una mejora inmediata

  1. En tanto no sea posible implementar de manera integral y real el procedimiento administrativo electrónico, debería establecerse como obligación de las partes de un procedimiento el presentar el número de copias necesario para entregar a los intervinientes. Si esto no se cumple, no debería cargarse con el costo al interesado, sino que la entrega debería ser gratuita, pudiendo ser incluso una entrega virtual (documento escaneado), lo que facilitaría las cosas para el TCE y las partes.
  2. La lectura de expedientes debe ser entendida como derecho de los “administrados” y, en esa medida, se puede facilitar las gestiones referidas al mismo, tanto para las partes como para el propio TCE, permitiendo que se tomen fotografías de los documentos que conforman el expediente, lo que  reduciría trámites a cargo del Tribunal e implicaría una descarga de labores irrelevantes.
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Del laberinto de la choledad y el racismo en el Perú

julio 25, 2018
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Transcribo aquí, dada la coyuntura actual en la que se entremezclan varios de los dramas del Perú, un artículo que publiqué hace ya unos 10 años. No tiene que ver con Derecho, pero sí con derechos y la necesidad de políticas públicas inclusivas. Ahí los dejo con el texto que me he permitido precisar en algunos aspectos:

 

 

El número 170 de la ahora desaparecida Revista Quehacer tuvo muy buenos artículos. Esta vez voy a referirme especialmente al que publicó el sociólogo Guillermo Nugent, aunque también al que publicó el psicólogo Walter Twanama, que tratan sobre temas afines.

Ambos autores señalan que la frase de Zavalita, el personaje vargasllosiano de Conversación en la Catedral, la famosa “en qué momento se jodió el Perú” simbolizaría el sentimiento de los grupos afectados por la cancelación del gamonalismo, según Nugent, o de “nuestros criollos”, según Twanama.

Nugent llama nuestra atención respecto al silencio actual de las Ciencias Sociales respecto a un tema como el gamonalismo que fue objeto de la crítica del mejor pensamiento del siglo XX e incluso del XIX; este silencio es más llamativo cuando se compara con la crítica severa de la derecha peruana del “fracaso” de la reforma agraria. Sin embargo, Nugent señala que el gamonalismo seguiría, de alguna manera vigente, pues hoy el concepto de chacra “ha recobrado su condición de sustantivo para referirse al espacio del abuso, del pasar por encima de los acuerdos y de las reglas. El estilo gamonal, justamente. Lo característico del gamonalismo no es la exclusión, como se obstinan en hacernos creer los informes de las instituciones multilaterales. Por el contrario, se trata de la proliferación de formas particulares de inclusión para evitar formas generales de inclusión. De esta forma, el universo social se compone de una serie de grupos que, según su posición en la balanza de poder, definen arbitrariamente los términos de inclusión. Es lo que familiarmente se llama ‘argollas’. Es no menos sintomático que en los debates se hable con más facilidad de las tradiciones autoritarias o del racismo, antes que de las argollas”.

Nugent, como se puede leer, señala que son esas formas específicas de relacionarnos las que hacen que “la solidaridad se convierte en sinónimo de complicidad y encubrimiento”. De ese modo, el mundo oficial está circunscrito al que el gamonal ve, pues todo lo que constituye esa zona denominada región posterior de la conducta no existe, es su chacra y lo que haga en ella, es cuestión que solamente le incumbe a él. Y es esto lo que explicaría los abusos, las masacres incluso de un Estado que, durante la década de la violencia política, cometió execrables delitos contra los derechos humanos de miles de peruanos. Rechaza la existencia del racismo, pues, por ejemplo, “si vamos al siglo XX vemos no uno sino al menos cuatro presidentes ‘étnicamente diversos’ respecto del ideal criollo: Sánchez Cerro (1930-1933), Velasco (1968-1975), Fujimori (1990-2000) y Toledo (2001-2006). El único aborrecido por la derecha conservadora es el segundo de los nombrados y no me atrevería a decir que por motivos racistas. De hecho, fue el único que le puso la mano encima al gamonalismo, y eso hasta ahora les duele”.

Como se ve, Nugent es de aquellos que niegan que la discriminación en el Perú se pueda explicar como producto del racismo. Así, él mismo plantea la siguiente interrogante y la absuelve: “¿cómo explicar la importancia que tienen el tono de piel y los apellidos en ‘la presentación de la persona en la vida cotidiana’? Se trata en efecto de tonos, no de razas, y sirven para definir quién es más y quién es menos, un rasgo fundamental en una sociedad jerárquica” (el resaltado es mío). Y esto lo sustenta, citando a Amy Chua, quien afirma lo siguiente: “Con la excepción de Argentina, Chile y Uruguay (donde desde muy pronto los pueblos indígenas fueron en buena parte extinguidos), la sociedad latinoamericana es fundamentalmente pigmentocrática. Se caracteriza por un espectro social con élites más altas, de piel más clara y sangre europea en un extremo; masas más bajas, más oscuras y de sangre india en el otro, y una gran cantidad de ‘cruces’ en medio. El origen de la pigmentocracia se remonta al período colonial”. Son esos diversos “cruces” los que determinan que en el caso peruano no pueda hablarse de racismo, sino de una sociedad jerárquica, en la que las relaciones se rigen por la subordinación antes que por la separación, que sería el signo definidor del racismo, al menos en sus variantes más conocidas. Sin embargo, aunque la separación pueda haber sido una realidad, ella no venía pura, sino que también se presentaba matizada con la subordinación, pues las elites requerían, por muy organizadas y autosuficientes que fueran, de, por ejemplo, sus esclavos. Del mismo modo, creo que el análisis que hace Nugent es muy interesante, pero pierde de vista que el gamonal si bien sustentó su dominación en un esquema de subordinación, antes que en el de la separación, no dejaba de recurrir a esta última. De ese modo, estaban los hijos oficiales y los no existentes, los no reconocidos, porque eran fruto de una aventura del patrón con la sirvienta y ese niño, por más que llevara la sangre de este, tenía el estigma (no solo el pigmento) de la raza inferior; es más, probablemente en la partida de nacimiento aparecería nítidamente el calificativo de “mestizo”.

En cuanto a este punto, me parece más realista el análisis que hace Tawanama (y me parece que, en el fondo, coincide con Nugent): “Hasta ahora hemos venido hablando de discriminación y racismo indistintamente, pero quisiera en este punto introducir un concepto que reemplaza mejor estos términos y es específica [sic] de nuestro medio: el choleo es la principal forma de discriminación y establecimiento de distancias y jerarquías entre los peruanos”, claro que “es sensible al contexto; hay formas de intercambio —como el comercio— que invocan menos la posibilidad de discriminar que otras, como el matrimonio”.

Este choleo tiene dos características para Twanama:

  • Cholear no es privilegio de un grupo: no es que unos cuantos peruanos tratan a los demás como cholos y por lo tanto como inferiores; no hay un grupo único que cholea; más bien, el fenómeno de marras recorre casi toda la población.
  • No hay un «cholo» puro, indudable, de acero inoxidable, preexistente al choleo. Normalmente, pensaríamos que alguien que no es cholo «cholea» a alguien que es «cholo». Pero, dado que casi cualquiera puede cholear a algún otro, parecería ser que, al contrario, el «cholo» se crea en la interacción.

Y esta nuestra peculiar forma de discriminación sería un racismo no peor, pero si más complejo que los otros racismos más claros y abiertos, pues en nuestro caso, así como choleas, también serás choleado.

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Drena la pus

mayo 22, 2018
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Actualización del post:

Me envió un mensaje por Linkedin el señor Edgar Carlos Gonzales Samaniego, cuyo texto transcribo: “Estimado doctor, en primer lugar, buenos días, en segundo lugar, rogar a vuestra persona poder actualizar este blog con la información contenida y señalada por vuestra persona donde se imputan cargos a profesionales donde se me ha incluido, le actualizo que esa investigación ha sido archivada sin encontrar responsables ni imputaciones.
En dicho sentido, mucho agradeceré acceder a lo solicitado, de antemano le agradezco su comprensión y que dios lo bendiga”.

Debo precisar, como lo hice en la respuesta que di al mensaje del señor Gonzales Samaniego, que este post no contenía un artículo mío (por tanto no hice en ese post ninguna imputación) sino que hacía referencia a un artículo del periodista César Romero, publicado el 21 de mayo de 2018 en el diario La República, y que transcribí, dando clara cuenta de que el autor era el señor Romero.

Según aprecio, en el referido link hoy solo se visualiza una imagen y ya no el texto del referido artículo, razón por la que retiro también el texto del mencionado artículo. Sin perjuicio de ello, a continuación el post que en ese entonces elaboré:

 

 

Hoy el diario La República vuelve a publicar un artículo de César Romero en el que se da a conocer la forma en que supuestamente se articulaba una red de corrupción vinculada con arbitrajes relacionados con procesos de expropiación. Es lamentable ver como drena la pus, pero esto puede ser una oportunidad también de dotar al arbitraje de controles más eficaces. Y es que el arbitraje es una herramienta muy importante de solución de controversias a pesar de todos estos problemas. En todo caso, lo importante es que estos temas que se denuncian a nivel de medios de comunicación se investiguen a fondo y con eficacia a nivel del Ministerio Público y del Poder Judicial, sin incurrir en generalizaciones que lo único que promueven es al final la impunidad, a fin de que se logren determinar las responsabilidades específicas, tanto en el ámbito público como privado y se sanciones como corresponde.

 

Procuradores promovieron demandas contra el MTC
Investigación. Consejo de Defensa Jurídica del Estado denuncia que los exprocuradores del MTC se coludieron con particulares para perjudicar al Estado en millonarios procesos arbitrales.

César Romero

 

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Sumas y restas en el arbitraje

mayo 10, 2018
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En el diario La República se publicó el 4 de mayo de 2018 un artículo de César Romero titulado Odebrecht compraba árbitros al por mayor y al 1%. Se trata de un artículo en el que se presenta lo que sería una síntesis de las delaciones de un aspirante a Colaborador eficaz en las investigaciones que se desarrollan respecto a los arbitrajes que Odebrecht inició contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones respecto a un megaproyecto de infraestructura vial que se ejecutaba mediante la figura de concesión. Esto es algo que hay que tener en cuenta, pues no se trata del arbitraje en contrataciones del Estado que es el que normalmente se ha cuestionado. Ahora bien, en el ejercicio de la libertad de expresión y de prensa, el autor, recogiendo el documento el Ministerio Público al que señala que tuvo acceso, formula aseveraciones sumamente graves, pero que, indiscutiblemente, en resguardo del debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales de las personas ahí mencionadas (algunos de ellos reconocidos juristas), deben verificarse y contrastarse con elementos probatorios que doten de certeza a las mismas. Y, en los casos que se comprueben de manera fehaciente las responsabilidades, se deben establecer las consecuencias legales que correspondan. Sin embargo, tengamos en cuenta que se trata de una investigación que está iniciando el Ministerio Público y que no se trata de un acusación formal y menos de la declaración judicial de culpabilidad; por tanto, no resulta adecuado que mediáticamente se condene a una persona de manera anticipada. Un principio republicano es el de la presunción de inocencia.

Por otro lado, no es posible y tampoco resulta justo efectuar generalizaciones que simplifican la situación y, lo peor, promueven la impunidad.

Desde esta tribuna he sido siempre claro en cuanto a señalar que el arbitraje tiene, comparativamente con el Poder Judicial, una serie de ventajas, pero también es cierto que esto no significa que se trate de una “panacea” como algunos “defensores” del arbitraje difunden. Siempre he manifestado mi opinión en el sentido de que se requiere de controles adecuados para que el arbitraje no se vea más afectado por corrupción u otros problemas.

Desde la perspectiva jurídica y económica que endiosa el mercado, se ha afirmado que la mano invisible del mercado ordena de forma espontánea todo, incluido el arbitraje. Eso es falso y se trata simplemente de un dogma de fe, sostenido en premisas ideológicas sumamente frágiles y que, en verdad, esconden intereses particulares y a veces subalternos. Este dogma ha implosionado,  razón por la que la regulación en este campo debería ser diseñada con atención a políticas públicas serias en materia de solución de conflictos.

Otra falacia difundida es que la corrupción se da fundamentalmente en las “provincias”, donde las capacidades de gestión son muy limitadas. Eso tampoco es cierto, pues Lava Jato ha puesto en evidencia que tanto a nivel de grandes empresas (consideradas en algún momento A-1) y a nivel de entidades públicas consideradas como “islas de eficiencia” se construyeron complejas y sofisticadas estructuras de corrupción, que, en algunos casos, se sirvieron del arbitraje.

Una tercera falacia es que este problema con el arbitraje se dé solamente en el Perú. Como lo he señalado en diferentes momentos, esto también se ha presentado en el ámbito internacional y, específicamente, en el arbitraje relativo a inversiones. Puede apreciarse, por ejemplo, en el ámbito internacional, específicamente en el terreno del Derecho de las Inversiones, que el dogma del mercado y su omnipotencia se ha revisado. Así, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) en su  Informe sobre el Comercio y el Desarrollo 2017, concluye enfáticamente que “Será imposible efectuar una reforma significativa de las múltiples políticas restrictivas sobre inversión y propiedad intelectual recogidas en miles de acuerdos bilaterales —y un creciente número de acuerdos regionales— sobre comercio e inversión, sin una revisión a fondo del actual régimen internacional de inversiones. Habría que empezar por replantear su restringida finalidad actual de proteger a los inversores extranjeros adoptando en cambio un enfoque más equilibrado que tenga en cuenta los intereses de todas las partes y reconozca el derecho a regular a nivel nacional. Es preciso corregir el sistema internacional de arbitraje y solución de controversias sobre inversiones y, de ser necesario, sustituirlo por un sistema más centralizado con procedimientos adecuados de apelación y sólidamente anclado en  el derecho internacional. Un centro consultivo sobre el derecho internacional de las inversiones podría ayudar a los Gobiernos de los países en desarrollo a gestionar las controversias con empresas multinacionales en condiciones de mayor igualdad”.

Como puede apreciarse, este importante organismo supranacional reconoce que el derecho de las inversiones estuvo diseñado a favor de los inversores, razón por la que ahora promueven la necesidad de “un enfoque más equilibrado”, toda vez que incluso se llegó a afectar la soberanía legislativa de los países receptores de inversiones.

En el ámbito nacional lo único que se ha hecho son dos formas de regulación y tratamiento del arbitraje con el Estado:

  1. En el caso del arbitraje en contrataciones con el Estado, se ha burocratizado al extremo la regulación y, además de hacerlo engorroso, las medidas que se tomaron para “mejorar” el arbitraje son totalmente ineficaces. Lo que correspondía es establecer causales de anulación específicas (como por ejemplo, que el Laudo vulnere normas de orden público nacional o que se haya emitido de manera fraudulenta o que haya existido corrupción). Esto no se ha querido hacer, por cuanto la opinión mayoritaria de los juristas fue porque el arbitraje no necesitaba regulación alguna, pues basta con la Ley del arbitraje común, más aun si el mercado se encarga espontáneamente de todo.
  2. En el caso del arbitraje relacionado con contratos de concesiones y/o asociaciones público privadas, el arbitraje que se ha establecido es el regulado por la Ley de arbitraje común, que incluso sigue teniendo como un elemento fundamental el de la confidencialidad, cuando lo que correspondería es haber regulado un arbitraje especial para contratación pública en general, incluyendo los puntos señalados en el numeral anterior.

 

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“Fake news” y arbitraje

abril 23, 2018
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El arbitraje es, sin lugar a dudas, una excelente opción para descentrar la administración de justicia, sacándola de la esfera de la jurisdicción estatal, para socializar dicha tarea, devolviéndola de ese modo a la sociedad misma. Y es la mejor alternativa para que se resuelvan controversias en ámbitos especializados diversos. En ese sentido hay que promover su uso y, al mismo tiempo, defender el arbitraje, pero sobre la base de aceptar también la realidad de los problemas que se han puesto en evidencia. Y esto debe sustentarse frente a la sociedad sobre la base de un análisis de data empírica concreta y real; para ello, debería hacerse un esfuerzo por analizar, por ejemplo, los resultados de los arbitrajes a los que se puede acceder; en este caso, el de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. Eso nos permitiría plantear con motivación sólida la regulación y el alcance necesario de los controles que requiere una herramienta como esta. Y es que el arbitraje, tanto a nivel internacional (con especial énfasis en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras) como nacional (especialmente en el arbitraje en contrataciones del Estado), ha sido y está siendo objeto de cuestionamientos diversos. Eso ha motivado que en el ámbito internacional se adopten reformas para mejorar la regulación del arbitraje; debiera hacerse lo mismo, con seriedad, en el ámbito nacional.

Sin embargo, hay quienes optan por sustentar las ventajas del arbitraje simplemente con opiniones personales o con posturas académicas o profesionales, que disfrazan propaganda ideológica. De ese modo, nos encontramos más bien con planteamientos que, por su carácter puramente subjetivo e incluso artificial, no resultan consistentes y, paradójicamente, deslegitiman al arbitraje y profundizan la desconfianza que este genera en diversos sectores de nuestra sociedad.

El jueves 19 de abril de 2018 en No hay derecho, programa del Instituto de Defensa Legal, se entrevistó a Huascar Ezcurra (ver vídeo desde el minuto 96 hasta el minuto 129). Luego de escucharlo, me ha quedado la sensación de que, desde su perspectiva, el “mercado reputacional del arbitraje” no requiere de ninguna regulación, pues la competencia hace su trabajo y todo está de maravillas. El cuento de la mano invisible, claro. Una entelequia.

Sin lugar a dudas, Ezcurra plantea varios temas de mucha relevancia, como la idea de que no puede afirmarse que el arbitraje, por sí mismo, es un ámbito de solución de controversias en el que reine la corrupción; tampoco hay que generalizar que la designación de árbitros sea un procedimiento a través del cual las partes busquen a un árbitro corrupto, frente a lo cual es importante que se establezcan mecanismos que fomenten mayor transparencia. Y también, por supuesto, es cierto que la libertad de la que gozan las partes es algo muy importante, pues tienen en el ámbito de su autonomía la posibilidad de conformar tribunales arbitrales competentes, honestos y especializados, lo que no se da en el ámbito judicial, en el que los jueces nos son impuestos. Coincido también con él que ha habido un cambio cultural, pues hoy las partes tienen más cuidado con la designación de árbitros a su cargo. No obstante, de ahí a pretender que el arbitraje es casi una panacea mercantil, me parece que es cerrar los ojos frente a la realidad.

Destaco algunas afirmaciones que me parecen muy ligeras o, en todo caso, producto simplemente de prejuicios o de una convicción ideológica profunda, pero acrítica. Ezcurra afirma que el arbitraje es la muestra de que “los privados han confiado en la justicia privada y por ello el arbitraje ha crecido en los últimos 30 años“. Esta afirmación no tiene una base empírica que la sostenga; el crecimiento fundamental del arbitraje en el Perú, de manera exponencial, se dio a partir de la inclusión de este en los contratos del Estado para la contratación de bienes, servicios y obras. Por tanto, en este caso estamos más frente a un crecimiento que se origina a partir de una decisión política que se tomó el año 1998, en la Ley de contrataciones del Estado (Ley Nº 26850).

Afirma también que “el éxito del arbitraje tiene que ver con el fracaso del Poder Judicial” y que “Hay una preferencia del hombre de negocios por la justicia privada“. Desde una perspectiva académica y técnica no pueden efectuarse afirmaciones tan ligeras y generales. El Poder Judicial es una institución que ha fracasado en muchos aspectos, pero no en todos. Por ejemplo, en el caso de “obligaciones de dar suma de dinero”, recurrir al Poder Judicial resulta más eficaz, pues las facultades coercitivas las tiene en exclusiva dicho poder del Estado. Ahora bien, como dice, los hombres de negocios prefieren la “justicia privada”, pero no en todos los casos; un ejemplo en contra lo encontramos en el arbitraje laboral, respecto al cual las empresas han tenido marcadas resistencias.

Manifiesta, además, que como en todo mercado, en el mercado arbitral hay una posibilidad de que exista una demanda por árbitros corruptos, sin embargo se tiene la gran ventaja de que se puede cuestionar a los árbitros si no cumplen con los requerimientos de imparcialidad. “Hay un mecanismo entonces que tiene que ver con la competencia, que empieza a hacer su trabajo […] Yo quiero ganar mi caso, quiero que mi cliente gane su caso, y la otra parte también quiere ganar el suyo. Yo pongo al mejor árbitro posible; la otra parte pondrá al mejor árbitro posible. Y entre esos dos, elegirán al Presidente. Ese mecanismo de composición garantiza que en la mayoría de los casos tengas tribunales imparciales, porque la estrategia de cada parte es conformar el mejor tribunal para que resuelva las controversias“. En este punto, puede apreciarse que la lógica del razonamiento es simplista y quizá pensada desde un escenario ideal, pero no real.

Por otro lado, afirma que la opción que considera la más ética y eficaz para ganar un caso es aquella en que “Yo pongo al mejor árbitro del mundo como el árbitro que nombra mi cliente. Y elijo al mejor de la región. Al mejor en términos de reputación, de capacidad profesional, de experiencia y de especialización. Y la otra parte, imaginemos que quiere jugar el otro juego, el juego corrupto, y pone a un peruano corrupto, con el que se puede tomar una cervecita y arreglar la decisión. ¿Qué creen que pasará cuando intenten ponerse de acuerdo con el otro árbitro? Probablemente no se pongan de acuerdo“. Por tanto, la institución arbitral designará a un árbitro imparcial, “por lo que hay dos imparciales de tres. El árbitro corrupto va a quedar aislado“. Independientemente del nivel ideal en que se desarrolla este razonamiento, se trata de una falacia de muy mal gusto asociar “peruano” con “corrupto”. Aunque parece que esto no es reciente. En un artículo publicado en Ius et veritas Nº 50 afirmaba que para asegurar una mejor competencia “debemos ampliar la oferta de árbitros de mejor calidad. La ley de arbitraje permite que se designen árbitros extranjeros. Entonces, si designamos árbitros extranjeros (y mejor, si escogemos a los mejores de la región) eso generará más oferta de árbitros de la mayor calidad. Eso generará más y mejor competencia. Y, en esa competencia, entre las buenas prácticas internacionales, y las malas prácticas locales que subsisten (al Poder Judicial), las buenas prácticas sin duda superarán a las malas prácticas“. O sea, lo extranjero como equivalente de “mejor” y lo peruano como equivalente de “peor”. En un sistema como es el arbitraje la nacionalidad de los árbitros es un aspecto de relevancia residual, por lo que pueden actuar como árbitros nacionales o extranjeros; por ello, debiera preferirse estrictamente a los mejores, sin importar la condición adjetiva de la nacionalidad, y menos contaminar las designaciones con prejuicio personales.

Luego señala que el hecho que el arbitraje sea un mercado “ya es un buen antídoto contra la corrupción. Y es que en el mercado arbitral el capital derivado de tu reputación, paga. Y ahí es donde la ética y búsqueda de beneficios, se alinean. Yo tengo la oportunidad de ser un árbitro al que designan repetidamente, que tiene la oportunidad de estar en los mejores casos, en los casos más grandes, donde se pagan los mejores honorarios, si tengo buena reputación. Si mi reputación en cambio se daña, yo voy a estar aislado“. ¿Cómo distinguimos si en este mercado arbitral no se está contaminando esa “selección” de los “mejores árbitros” con criterios mercantilistas, ajenos a la libre competencia real? Como Marco Montoya Lazarte sugirió en un breve post en su perfil de Linkedin, es interesante apreciar las coincidencias que existen entre la información contenida en publicaciones del Diario Gestión sobre las empresas que serían citadas al Congreso por el caso Lava Jato (5 de marzo de 2018) y de los mejores estudios de abogados del Perú para arbitraje (7 de marzo de 2018).

Por último, afirma que el arbitraje es un mercado en el que puede haber una “demanda rica”, pero también una “demanda de menos recursos”. “Para esta última se encontrará también árbitros muy capacitados, pero de menor costo. El mercado te permite todas las opciones, barato y caro; y cada quien compra lo que puede pagar. Y eso es mejor que una ‘justicia gratis’, que no tiene nada de gratis, porque una cola de diez años no tiene nada de gratis“. Creo que esta afirmación parte de un razonamiento peligrosísimo: ¿cómo entender, en materia de administración de justicia, eso de que “cada quien compra lo que puede pagar”? Uno de los problemas mayores del arbitraje es su onerosidad; y esto es el resultado de su privatización, es decir, el que se lo haga accesible solo para las grandes corporaciones. El arbitraje debe democratizarse y socializarse, pues su uso hará las relaciones sociales mucho más eficientes. Así, creo importante que el Estado se tome en serio la propuesta de implementar el arbitraje popular y, además, que se promuevan arbitrajes sectoriales con mayor decisión. Un ejemplo interesante es el del arbitraje en materia de salud, por el cual, por ejemplo, beneficiarios de seguros complementarios de trabajo de riesgo resuelven sus controversias con las aseguradoras; estos arbitrajes son de costo bastante accesible y atienden una importante demanda. En el caso del arbitraje de consumo debiera promoverse mucho más el acceso a este por los consumidores.

En suma, el arbitraje tiene muchas virtudes que debemos esforzarnos por destacar, pero ello no implica pretender negar o esconder sus defectos o problemas, sino que se debe buscar una regulación equilibrada.

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