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La normativa de contrataciones del Estado ha definido al “proceso de selección” como el “procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra”. Ahora bien, la Ley de procedimiento administrativo general (LPAG) en su artículo 29 define al procedimiento administrativo como el “conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados”.
Roberto Dromi señala que el procedimiento administrativo “es el instrumento jurídico por el que se viabiliza el actuar de la relación administrado-Administración”, siendo “la herramienta más idónea como reaseguro contra los desbordes del obrar de la Administración” (Derecho Administrativo Tomo II, p. 451). En ese sentido, concluye que el procedimiento administrativo es “un instrumento de gobierno y de control. Cumple una doble misión republicana: el ejercicio del poder por los carriles de la seguridad y la legalidad y la defensa de los derechos por las vías procesales recursivas y reclamativas” (p. 452).
Entonces, el procedimiento administrativo es la vía a través de la cual se relacionan los administrados y la Administración, en la que esta última, a través de un acto administrativo, producirá efectos jurídicos en la esfera del administrado. Y este último puede hacer valer sus derechos a través de este canal. La LPAG señala que se trata de un conjunto de actos y diligencias. Por su parte, la definición del proceso de selección, precisa que se trata de un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos.
Cuando hacemos un análisis detallado del proceso de selección, podemos encontrar una serie de actos o diligencias como son: la convocatoria, el registro de participantes, la formulación y absolución de consultas, la formulación y absolución de observaciones, la integración de Bases, la presentación de propuestas, la calificación y evaluación de propuestas, la cancelación del proceso, la no aprobación de mayor presupuesto, el otorgamiento de la Buena Pro, la declaratoria de desierto, el consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro, la nulidad del proceso, la citación al ganador para perfeccionar el contrato, la pérdida “automática” de la Buena Pro, que se deje sin efecto la Buena Pro por causal imputable a la Entidad, la negativa, justificada o injustificada, de la Entidad a suscribir el contrato, etcétera. Una duda que surge inmediatamente es la naturaleza de todos estos “actos o diligencias”, es decir, si son actos administrativos, actos de administración o hechos administrativos.
Debe empezarse por la definición de estos conceptos, señalando que la LPAG define solamente los Actos Administrativos de manera expresa, señalando que son actos administrativos “las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”. Esto último, es decir, el contexto de una situación concreta lleva a hacer la relación con el alcance individual o individualizable del procedimiento administrativo. Sin embargo, para Roberto Dromi el acto administrativo es “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa”, a diferencia del denominado “reglamento administrativo”, cuyos alcances son de carácter general (Derecho Administrativo Tomo I, p. 223-224). Sin perjuicio de este concepto, el propio Dromi señala que tanto el sustantivo acto como el adjetivo administrativo son términos susceptibles de interpretación diversa y, por tanto, “no siempre se entiende lo mismo por acto administrativo” (p. 317).
Ahora bien, la imprecisión de los conceptos se agudiza cuando hablamos de los actos de administración que, conforme a la LPAG, no constituyen actos administrativos. Sin embargo, no se nos precisa qué son. El mismo Dromi nos indica que un simple acto de la Administración es “toda declaración unilateral interna o interorgánica, efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta” (p. 224). Estos actos “no gozan del principio de estabilidad. Tampoco son susceptibles de impugnación. Son irrecurribles […] y no requieren publicación ni notificación” (pp. 435-436).
Por último, tenemos el “hecho administrativo”, que es “toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos” (p. 224); precisa Dromir que “se trata de un hecho jurídico, en tanto y en cuanto tiene la virtualidad de producir consecuencias jurídicas, que proviene de la Administración Pública (estatal o no estatal) e incide en la relación jurídico-administrativa, de lo que resulta su adjetivación” (p. 311).
Sobre esta base arriesgo una clasificación de los actos y diligencias que conforman el proceso de selección:
Actos administrativos: Absolución de consultas y absolución de observaciones, integración de Bases (estos tres, podrían ser también actos reglamentarios, si se quiere ser más específico aun). Calificación y evaluación de propuestas, cancelación del proceso, otorgamiento de la Buena Pro, declaratoria de desierto, declaratoria de nulidad del proceso, negativa, justificada o injustificada, de la Entidad a suscribir el contrato.
Actos de administración: No aprobación de mayor presupuesto cuando la propuesta económica supera el valor referencial.
Hechos administrativos: Convocatoria, registro de participantes, consentimiento del otorgamiento de la Buena Pro, citación al ganador para perfeccionar el contrato, pérdida “automática” de la Buena Pro, que se deje sin efecto la Buena Pro por causal imputable a la Entidad.
Aunque este tema quizá parezca una exquisitez jurídica, sería importante efectuar una clasificación estricta de todos estos temas. Leer más »
