Mediante la Resolución N° 574-2011-OSCE/PRE, publicada el día 4 de setiembre de 2011, la Presidenta Ejecutiva del OSCE designa nueva Presidenta del Tribunal de Contrataciones del Estado (la abogada Ada Basulto Liewald) y reconforma las salas del mismo órgano.
El periodista Glatzer Tuesta tuvo la gentileza de invitarme para una entrevista en su programa “No Hay derecho” que se emite por Radio San Borja. Cuelgo el audio de dicha entrevista:
El día de ayer se designó como Presidenta Ejecutiva del OSCE a la abogada Magali Fiorela Rojas Delgado. En tal sentido, deseo éxito en su gestión a la referida profesional.
Creo, además, que resulta importante que se plantee una agenda para la contratación pública que permita que dicho sistema permita que las contrataciones que efectúe el Estado se desarrollen con mayor eficiencia y transparencia. Y esta agenda debe, primero, atender asuntos urgentes, lo que implica modificaciones al marco normativo actual, y, segundo, plantear una evaluación integral del sistema de contratación pública, orientado a su unificación. Este segundo punto de la agenda es, evidentemente, de mayor alcance y su tratamiento será, de seguro, de mayor aliento.
Me permito plantear algunas propuestas de modificación:
Con retraso (estuve de panelista en un evento académico gracias a la generosa invitación de la Pontificia Universidad Católica del Perú), cuelgo este post respecto a la publicación, el día de hoy, del Decreto de Urgencia N° 048-2011, mediante el que el gobierno peruano dicta medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en el gasto público. Sobre el particular sugiero le den una mirada a los post de Cristhiam León y de César Rubio.
Lo primero que hay que destacar es que se reconoce, desde el gobierno y de manera expresa, la importancia económica de la contratación pública y su rol en la promoción de inversiones, así como en relación con el adecuado manejo de los recursos públicos. Esto implica “procedimientos eficientes, transparentes y libres de corrupción”. Por tanto, y considerando la situación actual de vulnerabilidad de la economía mundial, se busca que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) se fortalezca. Aquí, es muy importante destacar el uso del término “fortalecimiento” del ente rector de la contratación pública, con la finalidad de no afectar la estabilidad de nuestra economía y, por el contrario, incentivar su crecimiento, con la mejora del sistema de contratación pública. Y este fortalecimiento se quiere lograr en relación con las funciones de supervisión, regulación y solución de controversias.
Estas tres funciones son muy importantes y es fundamental que se trabaje, con una política clara y con criterios técnicos por sobre todo, la mejora del rol del OSCE en esos ámbitos. A nivel de la Supervisión, por ejemplo, es importante que se priorice el atacar problemas de fondo antes que persistir en temas de carácter puramente formal y que no ayudan a la mejora de la inversión pública en términos cualitativos. En cuanto a la regulación, es importante que esta se dote de elementos técnicos antes que exclusivamente legales; es decir, que las compras públicas se gestione como operaciones propias del mercado (en este caso específico, el de compras públicas), antes que como meros procedimientos legales. Por último, el terreno de la solución de controversias pasa, primero, por lo que son los mecanismos de contradicción de las decisiones de la Administración (observaciones y apelaciones), debiendo superarse el estropicio que generó la normativa vigente, es decir, que sean las propias Entidades las que resuelvan estos recursos en última instancia; con esa finalidad es necesario que el OSCE y el propio Tribunal sean órganos técnicos por antonomasia. También está el tema de la solución de controversias en la etapa contractual y esto quiere decir, fundamentalmente, arbitraje; hay voces que claman por la desaparición del mismo, por las malas experiencias que se han generado. Sin embargo, atendiendo a que la norma busca también mejorar la percepción de los inversionistas extranjeros respecto a la facilidad de hacer negocios con el gobierno peruano, sería irracional dejar de lado el arbitraje que, más allá de los malos operadores de dicho sistema, ha demostrado ser un mecanismo de solución de controversias más eficiente y especializados. Lo que se necesita es dotar de mayor transparencia el arbitraje y, de ese modo, lograr soluciones más previsibles a las múltiples controversoas que se suscitan en la ejecución de los contratos.
El Decreto de Urgencia bajo comentario establece en su artículo 2 que las medidas de fortalecimiento del OSCE no durarán más de 3 meses y serán aprobadas por el Ministerio de Economía y Finazas.
Ahora bien, en su artículo 3 dispone que los Vocales del Tribunal de contrataciones serán evaluados y, eventualmente, ratificados vía Resolución Suprema. Esperemos, por el desarrollo de la contratación pública, que para esta acción se acuda a criterios técnicos de selección.
Del mismo modo, se señala que se podrá remover de sus cargos a los miembros del Consejo Directivo y al Presidente Ejecutivo del OSCE.
Por último, quiero destacar que el Poder Ejecutivo debe proponer dentro de los próximos 30 días hábiles un proyecto de Ley que modifique la Ley vigente, siempre con la finalidad de alcanzar el objeto de fortalecer el sistema de contratación pública. Estas modificaciones son, seguramente, el objetivo inmediato; sin embargo, no debiera perderse de vista el objetivo mismo de lograr una regulación adecuada del sistema de contratación pública en general, lo que constituye una finalidad mayor y ambiciosa, pero necesaria de alcanzar.
Hoy, de manera sorpresiva, se anunció que el Gobierno ha tomado la decisión de reestructurar el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado. Esta decisión resulta sumamente relevante en el contexto actual, atendiendo al desprestigio que ha afectado dicha institución. En esa línea, el Ministro de Economía señaló que esta decisión obedece a la necesidad de implementar políticas de mayor transparencia en las compras públicas y de ese modo mejorar la lucha contra la corrupción.
Es más, conforme a lo informado la reestructuración compete no solo al OSCE sino al sistema de contratación pública en general. De esta manera, debería, entre otros aspectos, pensarse en la necesidad de unificar los diferentes regímenes de contratación pública que existen a la fecha. Sobre este particular, algún tiempo atrás publiqué un post.
Queda esperar que las autoridades competentes para definir los alcances de esta reestructuración le impriman los lineamientos que aseguren un adecuada reestructuración en pro de la contratación pública y del país en su conjunto.
Transcribo la nota de prensa publica por Andina.
Consejo de Ministros declara a la OSCE en reestructuración
Lima, ago. 10 (ANDINA). El Consejo de Ministros aprobó hoy reestructurar al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y su tribunal, ante indicios de poca transparencia en su gestión, informó el jefe del Gabinete, Salomón Lerner Ghitis.
“Ha habido cierto grado de indicios de que no han sido lo más transparentes posibles”, subrayó en conferencia de prensa tras la segunda sesión del Consejo de Ministros encabezada por el presidente Ollanta Humala en Palacio de Gobierno.
Lerner Ghitis consideró importante que la ciudadanía conozca que esta medida es un paso fundamental en la lucha contra la corrupción.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es la entidad encargada de velar por el cumplimiento de las normas en las adquisiciones públicas del Estado peruano.
La OSCE, adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), tiene competencia en el ámbito nacional, y supervisa los procesos de contratación de bienes, servicios y obras que realizan las entidades estatales.
Al respecto, el ministro de Economía y Finanzas, Miguel Castilla, señaló que se busca lograr un gasto público con calidad y eficiencia.
Explicó que la decisión se tomó en base a informes recibidos de la Contraloría General de la República que indicaban la necesidad de evaluar la entidad.
“Esto implica una evaluación y posterior ratificación tanto del presidente de la OSCE como los miembros de su tribunal, así como una reorganización completa y profunda que tiene que ver con una revisión de su reglamento de organización y funciones”, precisó.
Añadió que la reestructuración estará acompañada de una iniciativa para evaluar todo el sistema de compras públicas en el Estado.
“Recordemos que cerca de un tercio del presupuesto de la Nación corresponde a adquisiciones del Estado en bienes y servicios, y si a esto se suma los bienes de capital, estamos hablando de ingentes cantidades de dinero”, subrayó.
Castilla agregó que uno de los objetivos es modernizar a la OSCE, fortalecerla y especialmente brindarle mayor transparencia para que vele por los intereses y buen uso de los recursos del Estado. Leer más
Se viene denunciando un “faenón” en un proceso de selección desarrollado por la Municipalidad Metropolitana de Lima. Es lamentable que las denuncias sean tan ligeras, como es el caso de la denuncia que se hizo a través del Diario 16. Cuestiones de este tipo hay que investigarlas pero con seriedad y tecnicismo. En este caso, se denuncia, entre potras cosas, una sobrevaluación que no es tal, pues el precio ofrecido por la empresa que se hizo de la Buena Pro a través del recurso de apelación es menor al valor referencial, aunque mayor al ofrecido por la empresa que, en principio, ganó el proceso. Sin embargo, se trata de una propuesta económica válida.
En todo caso, se hace necesaria una investigación pero con criterios estrictamente técnicos y sin escándalos tejidos artificialmente; para ello, sería importante que los medios de prensa se nutrn de información y la contrasten con la opinión de especialistas en esta materia. Merece la pena destacar que la Municipalidad ha emitido un pronuncimiento sobre el particular con bastante detalle.
Transcribo, primero, la denuncia hecha por el Diario 16:
Mañana en la Municipalidad de Lima puede arder Troya. Ello porque los regidores de la oposición pedirán a la alcaldesa Susana Villarán que aclare el escandaloso resultado del Concurso Público 003-2011-MML por el cual se pretende otorgar a la empresa Telefónica del Perú un contrato sobrevaluado, pese a haber perdido ese concurso. Tal decisión, que constituye el primer indicio de corrupción de los funcionarios nombrados por la alcaldesa Susana Villarán, le generará a la municipalidad un pago adicional de S/. 125,000.00 por encima del precio ofrecido por el ganador del concurso, la empresa Telmex Perú.
EXTRAÑA LEGULEYADA
El caso se inició hace algunas semanas cuando la Municipalidad de Lima decidió convocar a un concurso público 003-2011-MML para la contratación del servicio de ‘Implementación de una red privada virtual local para la Municipalidad de Lima’ por un valor referencial de S/. 469,400.04 mil (Cuatrocientos ssenta y nueve mil y 00/100 Nuevos soles), al cual se presentaron Telmex y Telefónica. Tras una escrupulosa revisión de las propuestas, el 22 de junio de este año se publicaron los resultados tal como consta en el SEACE, habiéndosele otorgado la buena pro a TELMEX PERÚ SA tal como consta en el otorgamiento de la buena pro. Con un puntaje de 86 puntos.
Además, también la propuesta de Telmex resultó más conveniente económicamente porque ofertó el servicio por S/.330,000.00, mientras que Telefónica propuso S/.455,000.00, es decir, 125 mil soles más. Hasta ahí todo iba normal, pero a solo un día de suscribirse el contrato respectivo, el 4 de julio de 2011, Telefónica presentó extemporáneamente una apelación a los funcionarios de la municipalidad argumentando que Telmex no cumplía las bases. A partir de ese momento, todo empezó a cambiar.
Repentinamente, las Gerencias de Administración y de Informática de la municipalidad “descubrieron” que durante semanas habían estado errados y que la propuesta de Telmex no se ajustaba a las bases, a pesar de que hasta ese momento no habían formulado ninguna observación de naturaleza técnica o contractual. El 6 de julio mediante oficio Nº 248-2011-MML-GA/ SLC la subgerente de logística, Laura Luna Torres, corrió traslado a Telmex de un recurso de apelación, presentado por Telefónica para que contestara las objeciones de la empresa perdedora.
Inmediatamente Telmex refutó técnicamente las objeciones de la perdedora y demostró que había ganado limpia y leg a lme n t e , pero ahí fue víctima de una extraña leguleyada. La Gerencia de Administración, al no poder refutar los argumentos de Telmex, decidió no dar por ingresada la contestación al recurso de apelación porque esta no a ellos sino a la alcaldesa Susana Villarán. Acto seguido, el 20 de julio, “aceptó” la apelación de Telefónica y descalificó a Telmex, declarando ganador a quien había quedado en segundo lugar, con la escandalosa resolución firmada por el Gerente de Administración, Diego Tolmos Saponara.
TELÉFONO MALOGRADO
Desde ese día, Telmex solicitó infructuosamente que Susana Villarán los escuchara. Primero, le dirigieron una carta a su Gerente de Fiscalización, Álvaro Anicama, luego le dirigieron la queja directamente a ella. Nada de eso sirvió. Cuando los funcionarios de Telmex solicitaron respuestas, la Gerencia de Informática de la municipalidad se negó a recibirlos y solo una angustiada funcionaria confió a los reclamantes: “Nosotros sabemos que ustedes han ganado, pero donde manda capitán no manda marinero”, y acto seguido dijo que “la buena pro debe ser para Telefónica”.
Lo extraño es que la alcaldesa, enemiga jurada de la corrupción, no solo no se ha pronunciado sobre el pedido sino que ha respaldado a los funcionarios causantes del desaguisado. Hoy está lista a firmar el contrato de la municipalidad con la empresa española, a pesar de que su propuesta es menos conveniente, técnica y económicamente, y que la comuna tendrá que pagar 125,000.00 soles que saldrán de los contribuyentes. Pero, contra lo que pudiera creerse, esto no es todo.
Como Telefónica actualmente no puede brindar el servicio licitado de inmediato, la misma Gerencia de Administración de la municipalidad, el Gerente Diego Tolmos, le ha pedido a Telmex que “temporalmente” los apoye brindándole el servicio para el cual han sido descalificados. Lo grave es que de no aceptar Telmex tan singular pedido, la municipalidad corre el peligro de quedar incomunicada y sus servicios paralizados a partir de mañana.
El problema es tan grave que este jueves los regidores de oposición, en la sesión semanal de concejo, se aprestan a pedir la renuncia del Gerente Municipal Miguel Prialé y del Gerente de Informática, y a solicitar que el concurso se anule para asegurar que la adjudicación se realice con la mayor transparencia. Más aún cuando este no sería el primer caso de concursos anulados para dar la buena pro a dedo, pues lo mismo habría ocurrido en caso del faenón Comunicore.
En segundo lugar, transcribo el reportaje publicado en el diario El Comercio, en el que un funcionario de la Municipalidad da respuestas que me parecen coherentes y correctas.
Municipalidad de Lima descarta cualquier irregularidad en licitación
Telefónica ganó contrato tras apelar otorgamiento de buena pro a Telmex. Empresa dada como ganadora al principio no cumplió las bases
Un día después de que un diario local denunciara irregularidades en un concurso público convocado por la Municipalidad de Lima para la contratación de un servicio de implementación de una red privada virtual local, el gerente municipal, Miguel Prialé, negó cualquier acto de corrupción. “Aquí se hacen las licitaciones con estricto cumplimiento de las normas y descarto cualquier sospecha y acusación de ‘faenón’”, dijo Prialé a El Comercio.
A la licitación se presentaron Telmex Perú y Telefónica del Perú, y la primera fue la ganadora de la buena pro, que le fue otorgada el 22 de junio. Sin embargo, según la denuncia periodística, Telefónica presentó extemporáneamente una apelación debido a que Telmex no cumplió las bases del concurso. La publicación señala que Telmex presentó sus descargos, pero que la Gerencia de Administración de la comuna no aceptó el ingreso de las respuestas porque no habían sido enviadas a ellos, sino a la alcaldesa Susana Villarán. Días después, esa gerencia aceptó la apelación de Telefónica y la declaró ganadora del concurso.
NO HUBO ‘FAENÓN’
Prialé sostuvo que Telefónica presentó el 4 de julio su apelación, un día antes de que se venciera el plazo para hacerlo, que es de ocho días hábiles, según el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El funcionario señaló que en su apelación Telefónica tenía razón en el sentido de que Telmex no cumplió las especificaciones técnicas de las bases de la licitación al no incluir como parte del servicio la entrega e instalación de gabinetes y racks. Prialé señaló que en su propuesta Telmex trasladaba a la Municipalidad de Lima esa instalación.
“El comité especial del proceso de selección cometió un error y luego lo corrigió. He dispuesto que se tomen las medidas administrativas que correspondan y se muestre el nivel de transparencia en esta situación”, señaló.
El funcionario agregó que Telmex presentó sus descargos el 11 de julio, tres días después de que se venciera el plazo para realizarlo, y que en el documento no levanta las observaciones que hizo Telefónica. Finalmente, sostuvo que entregarán toda la información sobre este concurso a la Contraloría General de la República para que haga una auditoría.
A través de su cuenta en Twitter, la alcaldesa Villarán dijo que, si bien es cierto que en un primer momento Telmex ganó la buena pro, Telefónica presentó una apelación dentro del plazo que le da la ley. “No existe ningún ‘faenón’, el concurso público se ha llevado por la vía regular”, escribió.
En un comunicado enviado a nuestra redacción, Telefónica rechazó que haya habido alguna sobrevaluación del contrato porque el monto que ofertó estuvo por debajo del precio referencial establecido en las bases (S/.469.400). Agregó que la propuesta de Telmex fue descalificada porque no cumplía las bases. Esta última empresa, a través de sus voceros, dijo que no se pronunciará sobre este tema.
Transcribo la norma que regula el régimen de contratación especial y particular para el Tren Eléctrico. Es cierto que esta norma debió ser analizada oportunamente. A pesar de ello, creo que es importante presentarla.
DECRETO SUPREMO Nº 262-2010-EF
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, mediante Decreto Supremo Nº 001-86-MIPRE, con rango de Ley en virtud de lo dispuesto en la Ley Nº 24565, se declaró de necesidad pública y preferente interés social, el establecimiento de un Sistema Eléctrico de Transporte Masivo para las ciudades de Lima y Callao que permita dotar a las zonas de alta densidad poblacional y periféricas de aquellas, de una infraestructura de transportes necesaria para la rápida movilización de su población;
Que, la Ley Nº 28253 declaró de necesidad pública la continuación de la ejecución del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao;
Que, por Decreto Supremo Nº 032-2010-MTC, se dispuso que la Unidad Ejecutora del Pliego 036: Ministerio de Transportes y Comunicaciones, creada mediante Decreto de Urgencia Nº 063-2009, constituya un Proyecto Especial denominado Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao – AATE, encargada de las actividades de preparación, gestión, administración y ejecución de las obras y mantenimiento de la infraestructura civil y electromecánica y del equipamiento del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Línea 1, Villa El Salvador – distrito de San Juan de Lurigancho;
Que, la característica principal de las obras viales de gran envergadura es que son obras lineales o longitudinales que abarcan importantes extensiones de terreno, cuyas características no son homogéneas y que para su ejecución se requiere realizar actividades de obra específicas, que muchas veces no pueden ser cuantificadas previamente en la elaboración de los estudios, debido a que no es posible predecir la naturaleza de los elementos sobre los que se actúan, como es el caso específico de los suelos, taludes, hidrología, entre otros;
Que, en ese sentido los estudios de ingeniería si bien deben realizarse previamente a la ejecución de la obra, caracterizan el terreno en base a información estadística cuya función principal es aproximarse de la mejor manera a su realidad, pero sin embargo, esta aproximación mantiene un margen de error que recién puede corregirse durante la ejecución de la obra; es por ello, que en la ejecución de las mismas se permite la generación de prestaciones adicionales necesarias para alcanzar la meta del proyecto y reconoce el pago de éstos, especialmente en la modalidad de precios unitarios;
Que, en una obra vial de gran envergadura como es el Proyecto Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, que se desarrolla en la ciudad, existe la posibilidad que se generen nuevas actividades o partidas de obra, por cuanto el grado de imprecisión de los estudios técnicos previos del expediente técnico es mayor, debido a que el desarrollo de la misma urbe generaría la posibilidad de que el proyecto se encuentre con limitantes para su ejecución que no pudieron ser conocidos para la elaboración del expediente técnico, como obras de saneamiento en desuso, entre otros;
Que, en concordancia con los lineamientos de política nacional, orientados a mantener el dinamismo de la economía del país mediante el fomento del empleo, así como la inversión de infraestructura en servicios públicos, resulta necesario establecer normas que faciliten la preparación, gestión, administración y ejecución de las obras de la Extensión de la Línea 1 del Proyecto Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, desde la avenida Grau hasta San Juan de Lurigancho, a efectos de promover las mejores condiciones de calidad y plazos de ejecución, con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles, garantizando la aplicación de criterios de celeridad, economía y eficacia en la ejecución de dicho proyecto;
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú, la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y el Decreto Legislativo Nº 1017;
DECRETA:
Artículo 1.- De la aplicación de la modalidad de concurso oferta a precios unitarios
En la ejecución de la obras del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, Línea 1, Tramo 2, Avenida Grau – San Juan de Lurigancho se aplicará la modalidad de ejecución contractual por concurso oferta bajo el sistema de precios unitarios.
Asimismo, será de aplicación lo siguiente:
a) Las bases del proceso de selección establecerán las condiciones bajo las cuales los postores presentarán sus propuestas, debiendo incluir como requisito indispensable la presentación de un Anteproyecto y la Propuesta Económica, en la cual las partidas título estarán desagregadas en partidas específicas, constituyendo el Presupuesto Detallado de la Oferta, las que a su vez contendrán sus correspondientes análisis de precios unitarios que identifiquen los insumos necesarios para su ejecución, en aplicación de los criterios señalados en la Norma Técnica, Metrados para Obras de Edificaciones y Habilitaciones Urbanas, aprobada mediante Resolución Directoral Nº 073-2010/VIVIENDA/VMCS-DNC.
b) Si al momento de la aprobación del Expediente Técnico, por parte de la Entidad, se advierte que el metrado de una de las partidas contempladas en el Presupuesto Detallado de la Oferta, se ha incrementado en más del veinte por ciento (20%), ésta se encuentra facultada, previa evaluación, para modificar, el precio unitario propuesto para esa partida en la oferta económica del contratista. Adicionalmente, en caso que se necesiten partidas nuevas no consideradas en el Anteproyecto propuesto por el contratista y siempre que sean indispensables e imprevisibles para conseguir la finalidad del proyecto, éstas serán autorizadas por la Entidad, previa conformidad del área usuaria.
Las modificaciones deberán efectuarse vía adenda, para tal efecto, el contratista deberá ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento por el incremento del monto del contrato original.
c) Cuando exista modificación de los montos parciales de las partidas en que se compone el Presupuesto de Obra, siempre que no se modifique el monto del contrato aprobado, éstos no serán considerados como adicionales de obra.
d) Será obligación del contratista mantener la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento hasta un (1) año después de consentida la liquidación final del contrato. Culminado dicho plazo y en caso de verificarse la no incidencia de ningún defecto por vicio de construcción respecto de la obra entregada, la Entidad procederá a la devolución de la referida garantía. En este caso, el contratista mantendrá la responsabilidad, conforme a la normatividad vigente, por los vicios ocultos que pudiesen presentarse.
e) En aquellos casos en los que resulte técnicamente viable y siempre que se cuente con la conformidad expresa del área usuaria, se podrán realizar aprobaciones parciales del Expediente Técnica, por tramos o sectores; quedando facultada la Entidad, previa conformidad del área usuaria, para disponer de la ejecución de los mismos.
f) La elaboración de los estudios y la ejecución de la obra contará con un supervisor, conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificatorias.
Artículo 2.- Aplicación supletoria
En todo lo no regulado en el presente Decreto Supremo será de aplicación supletoria lo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificatorias.
Artículo 3.- Refrendo
El presente Decreto Supremo será refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas y por el Ministro de Transportes y Comunicaciones.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de diciembre del año dos mil diez.
ALAN GARCÍA PÉREZ
Presidente Constitucional de la República
ISMAEL BENAVIDES FERREYROS
Ministro de Economía y Finanzas
ENRIQUE CORNEJO RAMÍREZ
Ministro de Transportes y Comunicaciones Leer más
Publico, con su autorización un interesante artículo de Juan Manuel Hurtado Falvy, titulado “La dimensión económica-financiera en el sistema ecuacional de los contratos de la Administración Pública derivados de los procedimientos de contrataciones del Estado”, publicado en la Revista Derecho & Sociedad Nº 34 del año 2010.
La Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. N° 1017, regula en su artículo 3 el ámbito de aplicación de la misma. Desde una perspectiva subjetiva, el ámbito de aplicación está regulado en el artículo 3.1 y se señala, en la práctica, que todas las Entidades, aquellas que conforman la Administración Pública propiamente y también las administraciones regionales y locales. Asimismo, se incluye Entidades diversas como son las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social, las empresas del Estado de derecho público o privado, los proyectos, etcétera. Entonces, la fijación del ámbito subjetivo de aplicación de la norma tiene un carácter extensivo, pero este se mediatiza con lo dispuesto en el artículo 3.2, que establece que la Ley se aplica a las contrataciones de las Entidades, cuando estas asumen el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos; este criterio resulta, más bien, restrictivo.
Por otro lado, el artículo 3.2. establece los diferentes supuestos de inaplicación de la norma, entre los que quiero destacar los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades, los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades, la concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos, la transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización, las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero [sic], etcétera. En este caso, se puede apreciar que la normativa tiene una vocación de aplicación restrictiva, pues deja fuera de ella un elevado número de supuesto, cuya justificación no resulta siquiera clara. Este es un tema que resulta muy importante, pues sigo sin entender las razones por las que se genera una dispersión normativa y de regímenes para el desarrollo de las diferentes actividades contractuales del Estado, escindiendo por ejemplo los regímenes de concesiones y de asociaciones público privadas, cuando estos regímenes debieran ser parte de un marco normativo único.
Ahora, genera en mí esta reflexión recurrente, la problemática que se genera en esos distintos espacios y la forma de resolver esos problemas. Es el caso, por ejemplo, de la concesión del segundo tramo del tren eléctrico, que fue adjudicada a un consorcio del que es parte la empresa brasilera Odebrecht. El postor que quedó rezagado, la empresa brasilera Andrade Gutierrez, ha cuestionado dicha adjudicación y pretende que el Tribunal de Contrataciones del Estado resuelva esta controversia, para lo cual pretende que dicho órgano supere dos vallas: primero, asumir competencia respecto a un proceso de selección que está recogido como supuesto de inaplicación; y, segundo, inaplicar la exigibilidad de una garantía (3%) del valor referencial que a todas luces resulta exagerada y se constituye en un obstáculo de acceso al mercado de las compras públicas.
Pego la imagen de la reseña periodística aparecida en el diario Gestión del 28 de junio de 2011. Aunque la información no es muy elocuente, me surgen preguntas como ¿dónde se establece ese plazo de 15 días?, ¿cómo así se establece competencia para el OSCE en un proceso de concesión de una obra pública?
El OSCE, mediante Opinión Nº 026-2011/DTN, para absolver la siguiente consulta:
Sobre la experiencia de los consorcios, el numeral 6.1.6. de la Directiva Nº 003-2003/CONSUCODE/PRE establece que, para efectos de acreditar la experiencia, sólo será válida la documentación presentada por la parte o partes del consorcio que ejecutarán las obligaciones establecidas en el objeto de la convocatoria.
Sin embargo, hay consorcios que presentan contrataciones para ser calificadas en el factor experiencia del postor, de los cuales uno de sus integrantes no forma parte del proceso, adicionalmente no presentan la promesa formal del consorcio ¿Cómo se deberá determinar el porcentaje del monto que le corresponde acreditar para su calificación?
Las conclusiones a las que arriba el OSCE son las siguientes:
1. De acuerdo a la Directiva Nº 003-2003-CONSUCODE/PRE, en el supuesto que un postor se presente a un proceso de selección pretendiendo acreditar experiencia con contratos en los que participó consorciado con un tercero, sólo se deberá tomar en cuenta el porcentaje de participación que tuvo en dicho consorcio.
2. Es responsabilidad del postor que presenta contratos ejecutados en consorcio acreditar, con la documentación pertinente, cuál su porcentaje de participación en dicho contrato, a fin de que se pueda determinar la experiencia obtenida.
Esto parece claro, y conforme se indica en esa misma Opinión, ya se trata de un criterio reiterado e incluso coincidente con criterios del Tribunal de Contrataciones, aunque se cita una resolución de 2004.
El problema podría generarse en el caso que en la Promesa Forma de consorcio no se haya establecido nada respecto a la participación de los postores. En ese caso, conforme a la misma Directiva, se entenderá que la participación de los miembros del consorcio en la ejecución del contrato será en partes iguales, razón por la que la experiencia que se ganaría sería también en esa misma proporción. Sin embargo, esa presunción podría resultar en algunos casos un escenario mejor al real (es decir, en la realidad el postor tuvo a su cargo solamente el 20%, pero la presunción le permitiría lograr sustentar un 50%), por lo que podría constituirse en una puerta abierta para intentar simular esa realidad. Y, para ello, bastaría señalar que se habría extraviado la documentación que acreditaba esa indeterminación (promesa formal de consorcio). Por tanto, ¿cómo acreditar esto?, ¿cómo haría un Comité Especial para verificar esta situación sin tener que recurrir a la fiscalización? Leer más
