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El control concurrente en el proceso de reconstrucción

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Mediante Resolución Nº 405-2017-CG, publicada el 4 de noviembre de 2017 en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se aprobó la Directiva Nº 005-2017-CG/DPROCAL, que regula el “Control concurrente para la Reconstrucción con Cambios”.

Esta Directiva tiene como finalidad regular el “control concurrente” del proceso de reconstrucción con cambios regulado a su vez por la Ley Nº 30556, que aprobó las disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la autoridad para la reconstrucción con cambios, para el caso de los procesos que se inicien ya estando vigente la misma, conforme se entiende del artículo 2 de la Resolución y Primera Disposición Complementaria Transitoria de la propia Directiva. Es decir a los procesos que se inicien al día 5 de noviembre de 2017. Los iniciados anteriormente y que se encuentren en proceso se sujetarán al control simultáneo conforme a la Directiva Nº 017-2016-CG/DPROCAL (esta Directiva no la encontré en la web de la Contraloría, así que no puedo hacer un análisis comparativo).

Se trata de una norma copiosa y bastante detallista, quizá más de lo necesario en verdad. Creo que el control concurrente es fundamental y es el que permitiría que la Contraloría General y los órganos del Sistema Nacional de Control efectúen un control más realista y adecuado de las actividades de la Administración Pública; sin embargo, el control recurrente es un control que tiene otras motivaciones diferentes a las del control posterior, razón por la que podría ser que haga más compleja aún la gestión pública, en lugar de colaborar en que esta sea más eficiente. Se va a poder apreciar en la práctica qué tan virtuoso es este esquema de control recurrente para una adecuada gestión pública, específicamente en un terreno bastante difícil como el de la reconstrucción que ya muestra lamentablemente retrasos e ineficiencias.

La Directiva precisa que las contrataciones “que se ejecuten en el marco de la Ley Nº 30556 se someten al control gubernamental, con el fin de garantizar un control eficaz sin afectar el dinamismo de su ejecución”. Señala, además, que el control simultáneo se desarrolla, sin perjuicio del control previo y posterior que corresponda.

Define como control concurrente “aquella evaluación que se realiza a una o más tareas o actividades de un proceso en curso seleccionado, con el objeto de alertar oportunamente al Titular de la entidad y a las instancias competentes […] a fin que se adopten las acciones correctivas que correspondan“. El control concurrente se concentra en el cumplimiento de la legalidad, mas no en decisiones técnicas sobre las que tienen discrecionalidad los funcionarios; esas decisiones discrecionales no se pueden cuestionar por el solo hecho de que el órgano contralor tenga una opinión distinta.

Asimismo, se establece como “Hitos de control” el momento del proceso en curso materia de control, identificado por la Contraloría para el ejercicio del control concurrente, “asociado a los productos intermedios del proceso en curso”. Determinar estos hitos requiere que “se hayan identificado los riesgos que puedan afectar negativamente el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del proceso en curso”. En todo caso, la Contraloría “define las etapas del proceso, los hitos de control y los riesgos asociados a cada producto intermedio”.

Luego, se establece que una “situación adversa” es la concreción de un riesgo previamente identificado para un determinado hito, relacionado “con un incumplimiento de las disposiciones legales, contractuales, normativa interna, normas técnicas u otra análoga, que afecta o podría afectar sustancialmente la continuidad del proceso en curso […] o el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del citado proceso, respecto de la cual la entidad tiene la posibilidad de adoptar alguna acción correctiva”.

La Comisión de Control estará conformada por un Supervisor, un Jefe y los integrantes. El Supervisor juega un rol central, toda vez que tiene a su cargo “la función de coordinación permanente, entre todos los miembros de la comisión de control que supervisa y la respectiva gerencia o jefatura”.

El control concurrente se lleva a cabo mediante un proceso sistemático de obtención y evaluación de evidencias, que deben cumplir “con los requisitos de ser suficiente y apropiada. La suficiencia es la medida cuantitativa de la evidencia y lo apropiado es la medida cualitativa de la evidencia”.

El control concurrente se desarrolla a través de las siguientes etapas:

Planificación

En esta etapa se acredita e instala la Comisión de Control y esta  solicita información a la entidad, respecto a las fechas estimadas para la emisión de los productos intermedios del proceso en curso materia de control, a efectos de establecer un Cronograma estimado con todos los hitos de control.

El Supervisor y el Jefe de Comisión elaboran el Plan de Control Concurrente y debe ser aprobado por el gerente de la unidad orgánica o el Jefe de OCI que tiene a su cargo el desarrollo del control concurrente.

Ejecución

La comisión de control ejecuta los procedimientos del control concurrente y, de ser el caso, identifica las situaciones adversas; se lleva a cabo un proceso de obtención de evidencias, aplicando técnicas como “inspección, observación, comprobación, comparación, análisis cualitativo y cuantitativo, indagación, conciliación, entrevistas, entre otras que a su criterio resulten necesarias”. La comisión puede contar con la participación de expertos. En este punto, desde mi punto de vista, sería importante que esos expertos hayan tenido “experiencia” no solo en actividades de control, sino fundamentalmente en actividades de gestión pública.

Elaboración y comunicación del Informe de Control Concurrente

De identificarse “situaciones adversas” se emite el Informe de control concurrente, que es el documento resultante por cada hito de control y que contiene las situaciones adversas identificadas. Este Informe debe pasar el control de calidad correspondiente y debe ser suscrito por el Supervisor y el Jefe de la Comisión. Será aprobado, en caso de la CGR por la unidad orgánica a cargo del control concurrente; si se trata de otros órganos del Sistema, es aprobado por el Jefe del OCI o el socio que corresponda de la Sociedad de Auditoría Designada.

Este informe será remitido al Titular de la Entidad, a la Autoridad para la Reconstrucción con cambios, al ente técnico rector o a las instituciones competentes y, tratándose de contrataciones, al OSCE. ¿Cuánto aporta todo esto?, ¿se generará mayor número de documentos y se requerirá a las Entidades auditadas mayor información?, ¿no se estará burocratizando el procedimiento de control concurrente?

 

Víctor Cortez Zapata, Contador Público especializado en temas de control y auditoría en el sector público, me hizo llegar sus apreciaciones sobre este post y, con su autorización, las transcribo para conocimiento general.

“La Directiva N° 017-2016-CG/DPROCAL que no obra en la página de la CGR […] solo incluye una modalidad más: la ‘Visita preventiva’, la cual no incide para los fines de tu análisis. Existe gran similitud entre la ‘Acción simultánea’  y  el ‘Control Concurrente’ propuesto en la reciente Directiva N° 005-2017-CG/DPROCAL ‘Control concurrente para la reconstrucción con cambios’.

Lo que matiza ambos enfoques (Control Concurrente vs Acción Simultánea) es, en esencia, la inclusión en la Directiva reciente de los ‘Hitos de Control’ y, sobretodo, el hecho que bajo este enfoque ya no solo se alerta al Titular de la Entidad respecto a los riesgos que podrían afectar el logro de los objetivos de la entidad sino que se ‘determina si los riesgos previamente identificados se han concretado en situaciones adversas, debiendo en este caso, comunicarlo a la entidad y a las instancias competentes’, esto es, hacer extensivo el control gubernamental hasta la finalización de las tareas o actividades.

Entiendo que por dicho aspecto se ha creado el ‘Control Concurrente’ como una modalidad independiente de la ‘Acción simultánea’ además de, claro, los plazos en los que se desarrolla puesto que bajo esta última hay un plazo finito (20 días hábiles) en tanto que para la Reconstrucción con Cambios se demandará un tiempo mucho mayor, entonces, la CGR esta enfocando este control como un ‘Operativo’, puesto que abarcará diferentes procesos y con
diferentes entidades, gobiernos locales principalmente.

Creo que la reciente Directiva sí podría coadyuvar a la eficiencia y legalidad de la gestión publica en este proceso de reconstrucción, aunque, resultará inevitable, tener mayor información de las entidades, proveedores, consultores y mayor acervo documentario, claro”.

¿El fin justifica los medios en relación con la potestad sancionadora?

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Es indiscutible que las infracciones cometidas por los particulares en el ámbito del Derecho Administrativo, en general, y el Derecho de la Contratación Pública, en particular, son una amenaza real y actual para el desarrollo adecuado de las funciones del Estado e incluso para una saludable convivencia democrática, así como para el logro de los fines públicos que se persiguen. Desde esa perspectiva, dotar a la Administración Pública de herramientas que permitan sancionar de manera efectiva a los infractores, superando los obstáculos eminentemente formales que muchas veces generan impunidad, es un reto que debe asumirse con decisión y seriedad. Sin embargo, tampoco pueden sacrificarse en búsqueda de ese objetivo las garantías mínimas de un Estado de Derecho.

Ya Alejandro Nieto lo planteaba de este modo: “Nadie puede pensar seriamente en un sacrificio arbitrario de los derechos individuales; mas tampoco puede entenderse la postergación gratuita de los intereses públicos y colectivos por no hablar de los perjudicados directamente por la infracción, máxime si se tiene en cuenta que un Estado social de Derecho puede establecer jerarquías de derechos e intereses, puesto que su objetivo es lograr un equilibrio de los contrapuestos, del que desde luego estamos hoy muy lejos”; y es que, en la actualidad, es una burla aplicar el principio de presunción de inocencia “a la criminalidad organizada, a las grandes empresas, en general a las estructuras capitalísticas anónimas y clandestinas, a los ilícitos sofisticados y a las conductas tecnológicamente desarrolladas” (Derecho Administrativo Sancionador,  Tecnos, pp. 375-376).

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en el ámbito de las contrataciones del Estado, en tanto órgano autónomo e independiente del OSCE tiene a su cargo la potestad sancionadora y es competente para aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores (artículo 59-b Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por D.Leg. Nº 1341). Dicha potestad se ejercerá en aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. La normativa mencionada establece, como regla, que la responsabilidad administrativa en este campo es objetiva, cuestión bastante discutible a nivel doctrinario e incluso jurisprudencial; excepcionalmente la responsabilidad será subjetiva. Esta es una primera dificultad con la que éste órgano tiene que enfrentarse.

En su artículo 50, la LCE establece 15 tipos infractores no todos claros y específicos, pues tenemos varios que plantean supuestos de hecho sumamente genéricos y hasta abstractos. Sin embargo, ya con esas normas se superó un problema que se presentaba antes: el que se establecían estas infracciones y sus sanciones a nivel reglamentario, incumpliendo el principio fundamental de la legalidad a nivel de la potestad sancionadora.

Sin embargo, la Ley 30225 estableció a nivel reglamentario otro supuesto de infracción, al que se debería entender como incluido en el de información inexacta. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 350-2015-EF y modificado por D.S. Nº 056-2017-EF,  establece en su Décima Séptima Disposición Complementaria Final que “Dentro del supuesto de hecho de la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, referida a la presentación de información inexacta, se encuentra comprendida la presentación de garantías que no hayan sido emitidas por las empresas indicadas en el segundo párrafo del artículo 33 de la Ley”.

El Tribunal ha establecido que el supuesto de presentación de información inexacta supone la presentación de documentos y/o declaraciones cuyo contenido no es concordante con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta y el quebrantamiento de los principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad. Asimismo, ha establecido que la presentación de documentos falsos o adulterados implica que el documento no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Conforme a las sanciones que se prevén, la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) podría dar lugar a la inhabilitación entre 3 a 36 meses, aunque podría incluso aplicarse sanciones menores, siempre que esté relacionada al cumplimiento de un requisito o factor de evaluación y que represente un beneficio o ventaja. En el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados, la sanción prevista va entre 36 a 60 meses. La opción legislativa es destacar la mayor gravedad de la falsificación o adulteración de documentos, supuestos que, además, parecen ser claros.

Sin embargo, cuando se analiza el supuesto de información inexacta, el concepto que el Tribunal ha construido desde hace muchos años es bastante débil y de suma vaguedad, pues lo equipara al de falsedad, al afirmar que es “una forma de falseamiento de la realidad”. Debería hacerse un esfuerzo mayor por conceptuar este supuesto y dotarlo de contenido, pues podría entrar aquí cualquier cosa: todo postor u oferente firma una Declaración Jurada de cumplimiento de requisitos, especificaciones o términos de referencia; qué sucede si no los cumple efectivamente y es descalificado, ¿está también inmerso en el supuesto de información inexacta? Esto queda realmente para la evaluación subjetiva de los actores, pero un tema tan delicado como la consideración de determinada conducta como infracción y su eventual sanción, no puede estar abandonada a la subjetividad ni a la discrecionalidad de las personas.

Además, con la incorporación del supuesto previsto en la Décima Séptima Disposición Complementaria Final, la genérica y poco clara infracción de presentación de “información inexacta” se difumina más aún, pues ahora presentar un documento que es veraz y que no “falsea” la realidad, pero que incumple con ciertos requisitos que en el ámbito bancario y financiero se entienden fundamentales para poder emitir válidamente Cartas Fianza, se asumirá que también configura el supuesto de información inexacta. Esto no solo debilita más este tipo infractor, pues lo hace más genérico e impreciso aún, sino que incluye una conducta sumamente grave (presentación de Cartas Fianza por entidades no autorizadas por la Superintendencia Nacional de Banca,Seguros y AFP), que podría afectar seriamente a nivel patrimonial a las Entidades del Sector Público, en un tipo que es considerado como no el más grave.

¿No habría sido mejor establecer un tipo infractor especial como por ejemplo “fraude con documentos financieros no sujetos a supervisión” o “presentación de garantías por entidades no autorizadas por la SBS”?, ¿no debería haberse evaluado un tipo más específico? Es más, este supuesto que generó tantos problemas a diversas Entidades Públicas debió merecer una regulación específica y no utilizar un cajón de sastre que, además, no cumple con el principio de legalidad, pues se toma esta decisión a nivel reglamentario, con lo que nuevamente se genera una vulneración eventual del principio de legalidad.

Riesgo Entidad

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Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

Mentiras, verdad y derecho

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Mario Vargas Llosa nos dice en La verdad de las mentiras, que “las novelas mienten”, pero “expresan una curiosa verdad, que sólo puede expresarse disimulada y encubierta, disfrazada de lo que no es”. Mientras para el periodismo o la historia, “la verdad depende del cotejo entre lo escrito y la realidad que lo inspira”, en la novela la verdad depende de su propia “capacidad de persuasión, de la fuerza comunicativa de su fantasía, de la habilidad de su magia”.

Como abogado, siempre me pregunté cuál es la relación entre el derecho y la verdad, considerando que el fin último de aquel (en tanto ideal) es la justicia, sin perder de vista su rol como medio de control social. Michel Foucault, en Poder, derecho y verdad, se pregunta “qué reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que están, en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos”; y afirma  que “estamos sometidos a la producción de la verdad del poder y no podemos ejercer el poder sino a través de la producción de la verdad”, considerando además que el derecho transmite y hace funcionar relaciones de dominación, a través de procedimientos de sujeción. Por tanto, en esa perspectiva la verdad tendría una naturaleza funcional.

En el ejercicio del derecho hay también, como en la literatura, la búsqueda o la construcción de la verdad a través de la persuasión y, por ello, en la universidad, parte del entrenamiento de los futuros abogados consiste en ejercitarse en la sustentación de posiciones de partes en controversia, sin importar cuál es la “verdadera”, pues se trata de persuadir a un tercero. Este ejercicio profesional debería tener límites éticos en línea con la justicia. Fernando del Mastro afirma que la abogacía es “una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Y se pregunta si los abogados “¿No perciben que están enseñando que quien está en la posición de poder hace con la ley lo que quiere?”.

Dicho lo anterior, me genera sorpresa que eminentes abogados, profesores de derecho intelectualmente serios y muy respetables, pongan sus capacidades y habilidades retóricas y discursivas como propagandistas del statu quo.

Creo que el último artículo de Alfredo Bullard, titulado ¡Qué tal lisura! , calza en esa clasificación. Desde el título, evoca una frase de antaño, profundamente conservadora. Sus doce primeros párrafos son un relato lleno de afirmaciones fáciles y ligeras, que denuestan al demonio mayor contra el que combate: el Estado. Pero ese relato, además de absurdo, solo tiene el efecto de satisfacer la demanda de “discursos de verdad” de una tiranía por la cual el individuo puede ser engañado a condición de que sea un feliz consumidor. Y esto es inadmisible; volviendo a Vargas Llosa, “Los hombres no viven sólo de verdades; también les hacen falta las mentiras: las que inventan libremente, no las que les imponen”. Con el artículo bajo comentario, se reinvindican, más bien, las mentiras que nos han sido impuestas durante años, sistemáticamente, y que hoy, consumidores desinformados y, peor aún, engañados, asumen como verdades.

Los “discursos de verdad” producidos en artículos como este, legitiman un mercado salvaje en el que la producción engañosa es admitida, a fin de lograr consumidores cautivos y ciegos. Es decir, ese “ciudadano” reducido a la condición de “consumidor” se come una “golosina” pero, sobre la base de publicidad mentirosa, asume que lo que está disfrutando es un “chocolate”. Y cuando una instancia estatal aprueba (más por presión social o política que por vocación de servicio o sentido del deber) una medida que exige simplemente que se le llame “golosina” a ese producto y no “chocolate”, se afirma que “quien define el significado de un término no es el Estado, sino quien necesita entender a qué se refiere el término. Los consumidores sabemos muy bien qué esperamos”. El principio de esta retórica es el mismo que sustenta las retóricas de religiones fundamentalistas, que niegan la evidencia científica, por ejemplo, en relación con el origen del ser humano. Es decir, el Estado no debería interferir en la fe prestando servicios educativos laicos y los ciudadanos no deberíamos ni siquiera cuestionar la imposición de una “verdad” como, por ejemplo, que el hombre fue creado por dios hace no más de diez mil años. Decir amén a esas mentiras no elegidas, sino impuestas. Ese es el perfil del creyente deseado; y del consumidor ideal también.

Volviendo a los temas de mercado, los consumidores debidamente informados deberían tener la libertad de decidir si, por ejemplo, consumen o no bebidas gaseosas. Pero en el esquema de “libertad y tradición” que plantea Bullard, no importa si son bombardeados de publicidad que oculta los efectos perjudiciales que afectan la salud individual e incluso la salud pública, igual tienen el derecho de seguir consumiendo esos productos sumidos en la oscuridad de algo que no conocen. Así, se repetirá que los países desarrollados consumen tantos litros de bebidas gaseosas per capita al año, mientras que países subdesarrollados consumen una cantidad mucho menor; ergo, si queremos ser un país desarrollado debemos consumir más gaseosa. Y, de acuerdo a esa perspectiva, el Estado no debe interferir entre los productores y los consumidores señalando la información relevante de ese producto ni promover políticas públicas de alimentación saludable, pues los consumidores saben qué quieren y si le digo “chocolate” a lo que no es más que una “golosina”, es chocolate y punto. O vayamos a un mercado tradicional y comamos “seco de gato”, pero creyendo que, en verdad, es “seco de cabrito” y que ningún impío anarquista pretenda decirme que ese plato sabroso no es de cabrito, sino de gato, pues yo tengo el derecho de ser engañado y creer esa mentira y nadie tiene por qué quebrar mi ilusión. ¡Qué tal lisura!

No discuto el derecho de la gente de creer lo que quiera, que el ser humano fue creado de barro hace unos pocos miles de años, negando la evidencia científica, o de llamar chocolate a una golosina cualquiera. Reinvindico como derecho fundamental y previo que estas elecciones sean con pleno conocimiento y en ejercicio real de su libertad.

El artículo de Bullard es un “discurso de verdad” profundamente político y maniqueo, funcional a las relaciones sociales vigentes. De ese modo, podría sincerarse el discurso: “deja que crean que esa golosina es chocolate, pues, además, esas personas por su pobre nivel adquisitivo no podrán acceder, por precio, a un chocolate que cumpla con ciertos estándares, entonces es preferible que sigan pensando que la golosina que comen es chocolate. Déjalos ser felices en su ceguera, en su pobreza”.

En el texto, lo más chocante es que compara la mentira racionalmente construida para llamar “chocolate” a una simple golosina, con el hecho social de llamar “leche de tigre” a una comida específica. Por supuesto que, en ese caso, nadie le daría como alimento lácteo a un niño esa “leche de tigre”, pero sí muchos daban a sus hijos la supuesta leche evaporada que era en realidad un mezcla láctea, engañados por la desinformación.

Cuando una mentira se construye, racionalmente, para mantener y reproducir relaciones de dominación, o hábitos de consumo, o la rentabilidad de un negocio, son mentiras que quiebran la libertad de las personas, pues las convierte en autómatas, en consumidores pasivos y engañados o en feligreses de una fe falsa. Ante esas circunstancias, deberíamos defender nuestra libertad y eso implica rebelarnos contra la mentira que nos ciega; deberíamos buscar la luz e informarnos. Solo así podremos ejercer de manera auténtica nuestra libertad.

La nueva normativa de contrataciones del Estado

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En un contexto de constantes cambios normativos en el régimen de contrataciones del Estado, además de considerar el contexto político, social y económico que atraviesa nuestro país, resulta de mucha relevancia analizar las diversas modificaciones que dieron lugar a lo que es hoy la normativa vigente de contrataciones del Estado.

Con ese fin, la firma de la que soy socio, Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, llevará a cabo un seminario que se desarrollará los días 24 y 26 de agosto de 2017, contando con la participación de los siguientes profesionales:

  • Ingeniero Luis Miguel Hernández Ibañez, especialista en obras públicas, profesional con amplia experiencia tanto en el sector público como en el sector privado.Ex Director Ejecutivo de Provías Departamental.
  • Abogado Cristhiam León Orosco, especialista y consultor en temas de contratación pública. Ex Gerente de Servicios de Seguridad Privada de la SUCAMEC.
  • Magíster Luis Juárez Guerra, socio de Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, coautor del Libro “Lineamientos para la implementación de la Televisión Pública en el Perú”, árbitro en el OSCE y Colegio de Ingenieros del Perú.
  • Derik Latorre Boza.

Las vacantes son limitadas. Serán bienvenid@s.

Excesos del Contralor

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El diario El Comercio ha publicado hoy un editorial que nos permite reflexionar sobre los excesos (políticos) en los que incurre el Contralor General de la República, planteando políticas que generarán incentivos perversos para los funcionarios públicos, generando que los mejores se vayan (o no ingresen a dicha función) y solo se queden aquellos que no tienen otra alternativa. Estas propuestas políticas son igual de lesivas que aquellas medidas populistas que se implantaron entre el 2006 y el 2010, con la rebaja de remuneraciones para funcionarios públicos.

Todo esto debilita más el ya débil Estado peruano. ¿Será una decisión apresurada o más bien pensada justamente con esa finalidad?

Transcribo el editorial aludido

Editorial: Sin defensa y sin control

Un proyecto de ley de la contraloría dejaría sin defensa legal a los funcionarios que la propia contraloría señale.

El contralor general de la República, Edgar Alarcón, y la institución a la que representa, han vuelto a la palestra esta semana a raíz de la presentación del informe de auditoría respecto de la adenda al contrato de concesión del aeropuerto de Chinchero. Mientras algunas voces del gobierno han cuestionado duramente el pronunciamiento de la contraloría calificándolo de “netamente político” y “nada técnico”, en la oposición han hecho eco de sus conclusiones para atribuir culpas a ministros, viceministros y al Ejecutivo en general.

La idoneidad del documento de la contraloría y sus repercusiones, seguramente, continuarán siendo materia de debate. Pero la coyuntura hace importante el análisis sobre el rol que viene desempeñando el contralor Alarcón y las consecuencias que las intervenciones de dicha institución generan. Más aun, cuando, recientemente, el mencionado organismo público ha presentado un proyecto de ley, por el cual, la propia contraloría podría decidir quitar el beneficio de defensa y asesoría legal, a cargo del Estado, a los servidores públicos.

De acuerdo con la Ley del Servicio Civil, los funcionarios tienen –como regla general– el derecho a contar con “defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín” en los procesos que se les sigan por el ejercicio de sus funciones, y con cargo a los recursos de la entidad para la que laboran. Una prerrogativa lógica y razonable que apunta a dar cierta tranquilidad a los trabajadores estatales frente al riesgo latente de afrontar demandas o denuncias administrativas, civiles o penales, con ocasión de la labor que desempeñan. Sin perjuicio de este derecho, el funcionario al que se le encontrara responsable de alguna inconducta deberá reembolsar el costo del asesoramiento recibido al Estado.El reciente planteamiento de la contraloría, sin embargo, cambiaría sensiblemente este esquema. De acuerdo con el proyecto legislativo, los funcionarios ya no accederían al beneficio si el proceso o investigación se ha iniciado en su contra en atención a las “recomendaciones para la determinación de responsabilidades, formuladas en los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”. Es decir, perderían el derecho a la defensa cuando la contraloría así lo determine.

Esta propuesta presenta varios problemas. En primer lugar, al quitarles a los funcionarios el derecho a recibir asesoría con el solo informe de la contraloría, esta última prácticamente se estaría arrogando potestades jurisdiccionales, al otorgarle a sus propios dictámenes el mismo valor que el de una sentencia judicial firme. Por más que el señor Alarcón pueda atribuir a sus informes la condición de verdad irrefutable, lo cierto es que ni la contraloría ni ninguna entidad administrativa puede determinar la existencia de responsabilidad civil o penal en una persona (esta tiene que ser establecida por un juez), e incluso la responsabilidad administrativa puede ser cuestionada en sede judicial.

Peor aun, presumiendo quizá su propia infalibilidad, el contralor Alarcón no ha previsto en su iniciativa siquiera la posibilidad de reembolsar los costos de defensa legal en los que hubiera incurrido un servidor público en caso se determine que este no ha cometido ilícito alguno.

El mayor peligro que esta propuesta acarrea, no obstante, es el probable efecto desincentivador para los funcionarios actuales y los que quieran ingresar a la carrera administrativa en el futuro. ¿Qué funcionario dará un visto bueno a algún informe, firmará un contrato o impulsará algún proyecto si sabe que, en adición a las eventuales denuncias que vienen con el puesto, ni siquiera contará con el respaldo de su institución en el proceso legal subsecuente? ¿Qué personas capacitadas querrán trabajar para un Estado que le da la espalda cuando enfrenta un juicio?

Parece que el afán de protagonismo de un contralor que, al poco tiempo de haber asumido el cargo, decretó sumarle al organismo que dirige las funciones de “gestor” y “orientador” de las decisiones estatales, lo ha motivado también a definir qué funcionarios deben perder el derecho a obtener del Estado una apropiada defensa legal. Pero con ello, viene demostrando a la opinión pública qué funcionario está perdiendo el control.