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Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública 2

diciembre 31, 2015
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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

Aquí publico el segundo post.

Arbitraje

El artículo 194 del Reglamento establece que “una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral”, estableciento para ello un plazo de 20 días (¿hábiles?). Además, “las Entidades, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o de quien este haya delegado tal función, deben registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros (incluyendo a los eventuales árbitros sustitutos) que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral” dentro del plazo de 10 días (¿hábiles?) de realizada la instalación, se trate de un arbitraje ad hoc o institucional.

En el artículo 195, el Reglamento aborda lo correspondiente a la función subsidiaria del OSCE de organizar y administrar arbitrajes, según lo establecido en el artículo 45.11 de la Ley. Lo primero es la naturaleza subsidiaria de esta actividad, cuestión que fue argumento central de las instituciones arbitrales que vieron en el OSCE un actor de “competencia desleal”; no comparto esta idea y tampoco que se haya cedido a esas presiones, relegando la actividad del SNA-OSCE a “las regiones donde haya carencia de instituciones arbitrales acreditadas”. Este asunto se va a regular con mayor detalle en la Directiva que el OSCE apruebe sobre el particular y aplicaría a arbitrajes únicamente de una cuantía menor (por determinar), salvo que se trate de regiones donde no existen instituciones arbitrales acreditadas. La problemática que se pretende atender, entiendo, es la del importante universo de controversias de menor cuantía o derivadas de contratos de montos muy pequeños que quedaban al margen y, por tanto, irresueltas, por inaccesibilidad al arbitraje por sus costos altos. Creo que este rol debió cumplirlo, más bien, el Ministerio de Justicia, a través de su centro de arbitraje; para ello, sería suficiente la suscripción de Convenios Interinstitucionales entre el OSCE y dicho Ministerio. Atento a su rol rector en materia de contratación pública, creo que el OSCE debió abrir la posibilidad de arbitrajes institucionales ante el SNA de cuantía mayor, pues ello habría permitido monitorear directamente esos casos y, por qué no, sentar criterios para la resolución de controversias.

Se ha llegado, incluso, a establecer en el artículo 195-4 que si las partes pactaran un arbitraje institucional ante el SNA-OSCE en un contrato de una cuantía que exceda los límites que establezca dicha institución en la Directiva que apruebe, el arbitraje debe ser iniciado por la parte interesada ante cualquier otra institución arbitral acreditada. Es decir, la subsidiariedad planteada es absoluta.

En el artículo 196 se regula el tema de los gastos arbitrales. Esta norma es muy relevante para las partes, y se establece que para el caso de arbitrajes institucionales ante el SNA-OSCE o arbitrajes ad hoc, se aprobará una tabla de gastos arbitrales de aplicación obligatoria en esos casos; esto cambia el criterio referencial que hasta hoy tiene la actual tabla de aranceles. Esto es correcto, pues permitirá ordenar los aspectos económicos de los arbitrajes ad hoc especialmente. Además, si una parte estuviera en desacuerdo con la liquidación o reliquidación efectuada por los árbitros, puede solicitar al OSCE que se pronuncie, de manera definitiva e inimpugnable, por ello. También está previsto para el caso de renuncia, remoción o recusación de los árbitros y la necesidad de designar árbitros sustitutos, cuando surjan discrepancias respecto a la devolución de honorarios, estas serán resueltas por el OSCE. En este caso, creo que la mejor solución habría sido establecer porcentajes de pago por tramos desarrollados en el arbitraje. Eso simplificaría las cosas y ayudaría a prevenir que surjan esas discrepancias.

El artículo 199 es también importante, pues establece que  el presidente del Tribunal Arbitral o árbitro único, así como la respectiva institución arbitral “pueden encargar al OSCE, o a otra institución que ésta autorice, la custodia del expediente luego de transcurrido el plazo mínimo de un (1) año desde la fecha de culminación de las actuaciones arbitrales. Para estos efectos, el expediente debe ser micrograbado […]”. Esto dará mayor seguridad a los expedientes, pues permitirá que se conserven en un formato cuyo proceso técnico permite  obtener microformas, a partir de documentos originales en papel o material similar, o bien directamente de los medios en que se almacena la información producida por computadora, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 681. Ahora bien, este proceso de micrograbado no resulta sencillo y tiene toda una regulación que debe tomarse en cuenta.

La acreditación de instituciones arbitrales está regulada en el artículo 204 y precisa que entre los requisitos que deben cumplirse se consideran el respaldo de una institución académica universitaria (esperemos que las medidas que la SUNEDU está tomando para una fiscalización adecuada de la calidad universitaria en el país surta efectos), cámara de comercio o colegio profesional. Esto sin perjuicio de las facultades de supervisión y monitoreo del OSCE.

En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, el artículo 45.2 de la Ley señala que para los casos específicos “en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles […]”. En el Reglamento, se ha recogido esta disposición del plazo de caducidad de 30 días en los siguientes casos:

  • Nulidad del contrato (artículo 122)
  • Resolución contractual (artículo 137)
  • Ampliación del plazo contractual (artículo 140). Evidentemente, en este caso estas controversias están vinculadas con los gastos generales.
  • Recepción y conformidad de bienes y servicios (artículo 143)
  • Obligaciones posteriores al pago final del contrato (artículo 147). Estamos frente a supuestos contractuales en los que el pago final se produce antes de la ejecución total de las prestaciones. Son ejemplo, el caso de pólizas de seguros, por ejemplo. El plazo de 30 días se computará desde la fecha en que estas obligaciones debían ejecutarse.
  • Resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento de la Entidad respecto a las condiciones necesarias para el inicio del plazo de ejecución de obra (artículo 152).
  • Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, que superen el 5% del contrato actualizado (artículo 168). En este caso, además de conciliación y/o arbitraje, se puede recurrir a la Junta de Resolución de Disputas.
  • Cuando en la recepción de la obra se produjeran discrepancias entre el contratista y el comité de recepción de la obra, estas pueden ser sometidas a Junta de Resolución de Disputas, conciliación y/o arbitraje (artículo 178).
  • Vicios ocultos (artículos 146 y 180). En este caso se aclara que el plazo es de 30 días hábiles computados desde el vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato.

El propio artículo 45.2 de la Ley señala que en supuestos diferentes a los mencionados antes, las controversias deben someterse a los medios de solución de controversias previstos (iniciarse) “en cualquier momento anterior a la fecha del pago final”. Este es el criterio para el inicio de la conciliación y/o arbitraje respecto a:

  • Controversias que puedan surgir respecto a la liquidación del contrato en el caso de consultoría (artículo 144) y ejecución (artículo 179) de obras. En estos casos no procede la Junta de Resolución de Disputas.
  • Controversias relacionadas con los pagos a cuenta o el pago final.

Conforme al artículo 215, el Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado “recoge los deberes éticos que deben observar los árbitros, los supuestos de infracción aplicables a los mismos y, de ser el caso, las sanciones respectivas”.

Ese mismo artículo dispone que toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones debe contar con un Código de Ética.

Por último, se establece que todas las denuncias declaradas fundadas serán registradas y publicadas en el Registro Nacional de Árbitros.

El artículo 216 es uno de los más complejos y establece los diversos supuestos de infracción. Trato de resumir los mismos:

  • Respecto al principio de independencia. Incluye los siguientes supuestos con alcance hasta 5 años antes:
    • Identidad o relación de representación entre una parte y un árbitro.
    • Vinculación presente o pasada del árbitro con una parte.
    • Interés económico del árbitro (o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo por afinidad, cónyuge o concubino) en una parte o resultado de arbitraje.
    • Relación directa o indirecta, con regularidad, del árbitro como asesor de una parte.
    • Árbitro ha emitido opinión sobre controversia.
    • Árbitro socio de una parte (filial, dependencia, sucursal o similar).
    • Árbitro intervino en controversia.
    • Árbitro y abogado o representante de parte prestaron servicios en un mismo lugar.
    • Árbitro directa o indirectamente representa o asesora a representante o abogado de una parte.
    • Árbitro, cónyuge o concubino tiene o tuvo relación de parentesco con una de las partes.
    • Estudio o empresa donde presta o prestó servicios el árbitro tiene o tuvo relación comercial con una de las partes.
    • En caso de consorcios, estos supuestos se extienden a todos los consorciados.
  • Respecto al principio de imparcialidad. Entiendo que el período al que alcanza también es el de 5 años, conforme al artículo 192.
    • Incumplimiento del deber de revelación
  • Respecto al principio de transparencia
    • Incumplir el registro de Laudos en el SEACE. Este registro debe ser íntegro y fidedigno.
    • Incumplir con la remisión de información requerida por el OSCE respecto a arbitrajkes concluidos.
  • Respecto al principio de debida conducta procedimental.
    • Utilizar en beneficio propio información que haya conocido en el arbitraje.
    • Agredir física o verbalmente a las partes o sus representantes.
    • Reunirse con una de las partes o sus representantes; mayor gravedad si se informa sobre deliberaciones o decisiones a emitirse.
    • Incumplir con la custodia y la necesidad de garantizar la integridad del Expediente.
    • Paralizar injustificadamente el arbitraje.
    • No verificar si secretario arbitral cuenta con inscripción vigente en el RNSA.

Las sanciones están previstas en el artículo 217 y pueden ser las siguientes:

  • Amonestación.
  • Suspensión temporal (hasta 5 años).
  • Inhabilitación permanente.

En cuanto al Consejo de Ética en un post anterior señalé que el hecho de que este órano tenga un carácter “honorífico” complica la posibilidad de que funcione de manera eficaz. El artículo 218 del Reglamento establece que los integrantes de este Consejo “deberán ser abogados y tener una experiencia no menor a veinte (20) años en el ejercicio profesional, de los cuales no menos de diez (10) deberán ser en materia arbitral o en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias”, con lo que el universo de personas honorables entre las que se puedan elegir a los miembros del Consejo se reduce de manera importante.

En relación con el punto anterior, cabe preguntarse si los miembros del Consejo de Ética podrán actuar como árbitros. La pregunta cobra mayor relevancia si de manera específica se refiere a arbitraje en materia de contrataciones del Estado, pero abarcando también a todos los regímenes de contratación pública. Si la respuesta fuera positiva, estaríamos frente a un eventual pero delicado conflicto de intereses.

Finalmente, un tema relevante desde la perspectiva de los proveedores es el contenido en el artículo 223 del Reglamento, referido a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. Dicha suspensión se puede dar, primero, cuando exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE. Segundo, a solicitud de parte, siempre que se presente el acta de instalación del Tribunal Arbitral, sea unipersonal o colegiado y cuando la materia controvertida se refiera a resolución o nulidad de contrato efectuada por la Entidad, vicios ocultos. Esto no es correcto, toda vez que solamente asume la posibilidad de suspender el procedimiento sancionador con la instalación del arbitraje y no con la conciliación o con la Junta de Resolución de Disputas. No resulta coherente.

Termino este post y haré otro referido a la Junta de Resolución de Disputas

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Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública

diciembre 29, 2015
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Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.

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En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.

Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”.  Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.

Conciliación

El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.

El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.

Arbitraje

El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.

En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.

Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:

  • Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
  • Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
  • Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.

Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.

En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.

El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.

Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.

En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.

Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.

Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.

En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.

Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?

El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?

La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.

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Cayó el puente

junio 8, 2010
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La noticia de la caída de un puente en el distrito de San Juan de Lurigancho puso bajo la lupa la actividad contractual del Estado. Y en uno de los tipos contractuales más complejos: el de la ejecución de obras públicas.

Pues bien, quiero comenzar con una breve reseña de la información aparecida en algunos de los medios de comunicación más importantes. Así, el diario La República informó que ante la sorpresa de los vecinos de San Juan de Lurigancho, “se desplomó ayer por la tarde la estructura de concreto del puente Las Lomas [peatonal y vehicular] que se construía en la cuadra 12 del Malecón Checa para unir ese distrito y El Agustino”, aunque, felizmente, no se registraron heridos. Continúa informando que el puente de 60 metros de longitud “era construido por el consorcio Futuro, por encargo [debe ser por contrato, es decir, una imprecisión terminológica] de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho”. Dicho suceso “ocurrió a las 4.30 de la tarde. Una máquina pesada maniobrada por un trabajador colocaba la última de las nueve vigas cuando la pesada estructura cedió y se desplomó por completo sobre el lecho del Rímac que había sido desviado para realizar las obras”. Luego señala que funcionarios de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho “responsabilizaron de la caída al consorcio Futuro que debía entregar la obra a fin de mes”, aunque, a su vez, el consorcio responsabilizó “a la empresa subcontratista encargada de colocar las vigas con la maquinaria pesada y esta atribuyó la caída a un problema estructural”.Por último, señala dicho diario que los vecinos protestaron contra el alcalde de San Juan de Lurigancho, Carlos Burgos, que postula a la reelección. “Demandaron una investigación para determinar la causa del accidente y un peritaje a la construcción que tenía 90% de avance”.

Por su parte, el diario El Comercio informó que el puente Las Lomas, que se estaba construyendo entre las cuadras 11 y 12 de Malecón Checa, en San Juan de Lurigancho, “se partió en dos cuando se colocaba una de sus última vigas. Se trata de un puente de doble vía que ayudaría a descongestionar el tránsito en la zona”. Asimismo, señalan que Rafael Vigo, procurador del Concejo de San Juan de Lurigancho, deslindó la responsabilidad del municipio, y dijo que la responsabilidad es de la empresa constructora Consorcio Futuro. Habría señalado que se estaba colocando la novena viga y que, al parecer, por una mala maniobra del maquinista, la viga de 90 toneladas de peso cayó sobre las estructuras del puente que ya estaban listas. Del mismo modo, informa este diario que un grupo de vecinos denunció que la obra —cuyo costo es de unos S/.6 millones— excedió el plazo de construcción.

Por último, Radio Capital, informa que veinticuatro horas después de la caída del referido puente “nadie se hace responsable”, pues tanto la Municipalidad Distrital como la empresa contratista afirman no tener responsabilidad en los hechos. Así, la Gerenta municipal, Luisa Calle, habría indicado que “el responsable es el Consorcio ‘Futuro’. Lo que pasó es que por una mala maniobra técnica al colocar la última viga, ésta cayó y por el efecto ‘dominó’ cayeron las demás vigas”. Sin embargo, Arturo Sánchez, Gerente de la empresa que colocó las vigas (Operaciones de Grúas y Maniobras), “se defendió al decir que el hecho sucedió cuando ya había retirado sus grúas; en consecuencia, todas las vigas estaban perfectamente instaladas. Decir quién es el responsable, amerita todo un proceso de investigación acotó el gerente”.

La primera reflexión que me genera la lectura de noticias de este tipo (además de la letanía de los monólogos o, en algunos casos, diálogos de los periodistas de televisión y radio) es la poca información con que cuentan, razón por la que, muchas veces, lo que se genera son niveles alarmantes de desinformación de la opinión pública. En este caso, lo primero que debiera tenerse en cuenta es de qué tipo de relaciones contractuales estamos hablando. Por tanto, es necesario plantear este asunto desde el principio.

La obra fue adjudicada por la Municipalidad de San Juan de Lurigancho según aparece en su Plan Anual de Contrataciones bajo la denominación de “CONSTRUCCION DEL PUENTE VEHICULAR LAS LOMAS EN EL DISTRITO DE SAN JUAN DE LURIGANCHO”. Este contrato habría sido adjudicado al Consorcio Futuro, asociación temporal con la que la Entidad habría suscrito el contrato respectivo para la ejecución de la obra. Sin embargo, de manera previa para la convocatoria al proceso de adjudicación de ese contrato, tendría que haberse contado con el Expediente Técnico de la obra, debidamente aprobado por el funcionario competente en dicha Entidad. Probablemente, dicho Expediente Técnico fue el resultado de otro contrato, esta vez uno de Consultoría de Obras, por el cual el Proyectista elaboró dicho Expediente, que resulta indispensable para la ejecución subsecuente de la obra.

Ahora bien, durante la ejecución de la obra, siempre que las Bases (Pliego de condiciones) o el contrato no lo prohíban, el contratista puede subcontratar parcialmente las obligaciones a su cargo, hasta por un porcentaje máximo de 40% del monto del contrato.

Como se puede apreciar en el siguiente gráfico, si bien es cierto que el contrato de ejecución de obra es el que estaría bajo observación, vinculados con este existen, en este caso, por lo menos dos contratos más, uno previo (aunque podría haberse hecho con personal de la propia Municipalidad) referido a la elaboración del Expediente Técnico, y el otro paralelo al contrato de obra, que es el subcontrato. Podríamos hablar también del contrato de la Entidad con el Supervisor de la Obra, pero será en otra oportunidad.

Relaciones contractuales.JPG

Lo cierto es que, en el caso concreto, ha sucedido un accidente, respecto del cual en este momento no es posible decir mucho aún. Y es que la Entidad y el Contratista son las partes del contrato y, por tanto, las que tienen a su cargo y a su favor las obligaciones y derechos derivados del mismo. Si ambas partes coinciden en su apreciación del accidente no habría ningún problema, pero si no hay tal acuerdo se suscitará una controversia de carácter contractual y, por ello, las afirmaciones que haga cualquiera de ellas, son solo apreciaciones eminentemente subjetivas.

En el caso bajo análisis, tenemos que la Municipalidad responsabiliza de los hechos, primero, a la empresa contratista y, luego, a la empresa subcontratista. Acá nos encontramos con un primer manifiesto error: la relación contractual de la Entidad se da con el contratista y es este último el que asume toda responsabilidad derivada del contrato y, por tanto, también de aquellas derivadas del subcontrato; así el accidente haya sido de responsabilidad del subcontratista, quien responde (o debiera responder) ante la Entidad es el contratista. Por su parte, el contratista responsabiliza de los hechos al subcontratista, mientras que éste último señala que el problema sería de las estructuras mismas, por lo que responsabilizaría al contratista. Ya en la tarde, a través de un programa de Radio Capital en el que entrevistaban a un ingeniero civil, se empezaron a formular las preguntas respecto al proyectista, ¿no será este el responsable?

Como puede apreciarse la complejidad del conflicto que se suscita entre la Entidad y el Contratista se hace más evidente a medida que vamos profundizando en el análisis. Podríamos seguir. ¿Quién tenía a su cargo la supervisión?, ¿qué dice el Supervisor sobre este particular?

El Ingeniero Civil entrevistado por Jesús Veliz (no recuerdo el nombre) planteó que para hablar de responsabilidades debería, necesariamente, llevarse a cabo una pericia técnica. Con ello, ya estamos entrando al terreno en el que se muestra necesario, frente a la diversidad de opiniones sobre los hechos, que un tercero emita una opinión. Sin embargo, una pericia no tiene carácter vinculante, razón por la que, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, esta controversia, es probable, terminará sometiéndose a un arbitraje, ámbito jurisdiccional en el que los árbitros tendrán que resolverla.

Claro que en el arbitraje, como se lo está desarrollando tradicionalmente, se discutirán los problemas entre el contratista y la Entidad exclusivamente, cuando lo conveniente, por la propia complejidad del caso, sería que se incorporen en dicho arbitraje a terceros que también se encuentren vinculados a ese contrato y que requieran también ser escuchados, como es el caso del Proyectista.

Ahora bien, los resultados de la Pericia o del Arbitraje que se desarrollen no coincidirán necesariamente con las declaraciones políticas altisonantes de nuestras autoridades. Ayer, en Radio Capital informaban que, para la Entidad, la responsabilidad del hecho ya se había deslindado, gracias a la opinión técnica de un experto reconocido en el medio (¿una pericia en menos de 24 horas?) y que la Municipalidad no tenía ninguna cuota de responsabilidad. Esta es una declaración eminentemente política, pero para conocer los resultados reales de este incidente habrá que esperar a lo que se determine en el peritaje que debiera desarrollarse y, de ser el caso, en el arbitraje en el que se tendrán que resolver definitivamente estos temas.

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¿Proceden las prestaciones adicionales en contratos derivados de Concurso Oferta?

junio 7, 2010
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Con fecha 29 de enero de 2010, se expidió la Opinión N° 009-2010/DTN, mediante la cual el OSCE absolvió una consulta formulada por la Municipalidad Provincial de Oxapampa. En este post, quiero referirme a algunos de los puntos planteados en tal documento.

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La consulta principal que plantea la entidad al OSCE es la siguiente: En la modalidad de concurso oferta ¿es procedente aprobar el expediente técnico cuyo presupuesto de obra contemple metrados superiores a los del estudio de pre inversión y, consecuentemente, modificar el costo de la ejecución de la obra a través de una adenda?

Frente a ello, el OSCE establece en el numeral 2.1.2 que “durante la ejecución del contrato no pueden incorporarse modificaciones que alteren las condiciones que motivaron la selección del proveedor, lo cual incluye aspectos fundamentales de la oferta, como el precio y las características técnicas. Lo contrario implicaría desvirtuar la finalidad de un proceso de selección, así como evidenciar una deficiente determinación del requerimiento, el cual se pretendería subsanar en una oportunidad que no corresponde, en clara trasgresión de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores”. Y remata lo dicho, señalando que “esta regla es aplicable independientemente del sistema y/o modalidad de ejecución que se haya definido la ejecución del contrato, vale decir, con independencia que el sistema empleado fuera el de suma alzada o de precios unitarios, tarifas o porcentajes”.

En el siguiente numeral, 2.1.3, el OSCE señala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley (LCE), la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales “tanto en los contratos para la adquisición de bienes como en aquellos en los que el objeto contractual sea la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, e incluso, durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que, en este último caso, dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución, pues lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual y los alcances de la oferta del postor, además de evidenciar una deficiente determinación del requerimiento, el cual se pretendería subsanar en una oportunidad que no corresponde, e, inclusive, cuando se trate de proyectos de inversión pública, modificar las condiciones que motivaron la declaración de viabilidad por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública”.

Por tanto, concluye en el numeral 2.1.4 que “en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligación del contratista elaborar el expediente técnico definitivo, considerando las especificaciones técnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados, por lo que no cabría la posibilidad de aprobar un expediente técnico que no respete tales parámetros”. Es más, se precisa esto en la nota a pié de página N° 4, que señala que “las prestaciones adicionales que se aprueben durante la elaboración del expediente técnico no pueden modificar sustancialmente los términos de referencia ni el monto adjudicado para la ejecución de la obra”.

Y la conclusión 3.2 es concluyente: “Independientemente del sistema o modalidad de contratación empleado, no podrá aprobarse un expediente técnico que proyecte una obra cuyo costo es superior al ofertado por el contratista”.

Pregunto: ¿cuándo las prestaciones adicionales modifican sustancialmente los términos de referencia o el monto adjudicado para la ejecución del contrato?, ¿qué sucede en el caso de que el Expediente definitivo sea aprobado generando modificaciones sustanciales en el alcance de la obra?

Para efectuar el análisis correspondiente, creo importante plantear, primero, la definición que nos proporciona el Reglamento de la Ley (RLCE) en su artículo 41-2: Concurso Oferta: Si el postor debe ofertar [sic] la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.

Sobre la base de esta premisa tenemos que la modalidad de Concurso Oferta es aplicable a la contratación de obras públicas, cuando la Entidad requiere, además y de manera previa, la elaboración del Expediente Técnico. En este caso, el mismo contratista tiene a su cargo, primero, la elaboración del Expediente Técnico de la obra pública que se va a desarrollar y, segundo, la ejecución misma de la obra.

¿Podríamos hablar de adicionales respecto a la parte referida a la elaboración del Expediente Técnico? La Opinión N° 010-2008/DOP del OSCE estableció claramente la cierta “independencia” de estos momentos, a tal punto que para iniciar el segundo momento tiene que contarse ya con el Expediente Técnico definitivo. Esto es lógico. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la LCE, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, “la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato”. No existe, hasta donde he investigado, alguna excepción respecto a servicios de consultoría de obras. Por tanto, en caso que la Entidad creyera indispensable para alcanzar la finalidad del contrato (específicamente en este caso, la parte referida a la elaboración del Expediente Técnico) ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, podría hacerlo hasta el límite máximo permitido por la norma (25% del monto del contrato); sin embargo, debe tomarse en cuenta que el contrato tiene un monto total, aunque en este caso, desde mi punto de vista, solo debiera contemplarse el monto relativo a la elaboración del Expediente Técnico. Ahora bien, estas prestaciones adicionales podrían, a su vez, repercutir en el desarrollo mismo de la ejecución de la obra, pues podría, a partir de los resultados del Expediente Técnico, modificarse las especificaciones técnicas (pongamos como ejemplo que se varía la partida movimiento de tierras, por cuanto hay mayor cantidad de terreno rocoso y menor cantidad de terreno suave o simple), lo que, probablemente, genere también la necesidad de aprobar “obras adicionales” desde el propio Expediente Técnico. Que quede claro que, en este caso, no se trataría de errores en el Expediente Técnico. ¿Cuándo esta modificación se entenderá sustancial en lo relacionado a las especificaciones técnicas o al propio monto de la obra? Creo que un criterio podría ser el de las obras adicionales que puede ordenar directamente la Entidad, sin la necesidad de participación previa de la Contraloría General de la República; es decir, en términos porcentuales, que no exceda el 15% del monto previsto originalmente para la ejecución de la obra.

Ahora bien, si el propio contratista incurre en errores al elaborar el Expediente Técnico, no sería razonable que dichos errores en el Expediente (más aun cuando se trata de un contrato bajo el sistema de Suma Alzada) de lugar a prestaciones adicionales, pues ese tipo de circunstancias calzarían perfectamente dentro del margen de riesgo que debe ser asumido por el contratista. Esto fue señalado también por el ex CONSUCODE en su Opinión N° 035-2007/GNP.

Ahora bien, el Expediente Técnico no puede quebrar los parámetros otorgados por el órgano competente para evaluar la viabilidad del proyecto. Así, el Reglamento del Sistema Nacional de Inversión Pública, aprobado por D.S. N°102-2007-EF, en su artículo 11.2. establece que la declaración de viabilidad “obliga a la Unidad Ejecutora a ceñirse a los parámetros bajo los cuales fue otorgada la viabilidad para disponer y/o elaborar los estudios definitivos y para la ejecución del Proyecto de Inversión Pública, bajo responsabilidad de la autoridad que apruebe dichos estudios y del responsable de la Unidad Ejecutora. Asimismo, la declaración de viabilidad obliga a la Entidad a cargo de la operación del proyecto, al mantenimiento de acuerdo a los estándares y parámetros aprobados en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad del Proyecto y a realizar las demás acciones necesarias para la sostenibilidad del mismo”.

No obstante, la modificación de la ejecución de obra no necesariamente afectaría los parámetros de la viabilidad declarada. Este terreno de indefiniciones es el que propicia un mayor nivel de discrepancias y, por tanto, la necesidad de que las mismas sean resueltas. Por tanto, esto requiere de un análisis mayor para que la modalidad de contratos por Concurso Oferta tenga el terreno en el que funcionan más delimitado. Leer más »

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