Recojo un pequeño artículo de Bernardo Cremades, destacadísimo árbitro y abogado español, en el cual nos presenta el arbitraje, luego de la vigencia de la Ley de Arbitraje española de 2003, con un enfoque más del terreno, una visión de carne y hueso. Este artículo está publicado en la web de la institución española Arbitraje y Mediación.
Este ensayo fue publicado en la Revista Derecho y Sociedad N° 26, editada por estudiante de la Facultad de derecho de la Pontificia universidad católica del Perú, gracias a la invitación que me hicieron llegar. Ahora lo comparto con ustedes.
El artículo 66 de la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, regula todo lo relacionado con la denominada “garantía de cumplimiento” del Laudo Arbitral. Esta garantía, como su nombre lo indica, busca asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral; de ese modo, de acuerdo al numeral 6, si el recurso de anulación es desestimado, “la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”.
Para tal efecto, en su numeral 1, dicho artículo establece que la interposición del recurso de anulación “no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable […]”. Y, de manera ciertamente contradictoria, en su numeral 2 remata señalando que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, “la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo”.
Es decir, por un lado deja a la voluntad de las partes la decisión de establecer, como requisito para suspender la ejecución del Laudo, la presentación de una garantía, pero luego señala que, incluso en el supuesto si no se ha establecido ese requisito, la suspensión procederá únicamente si se constituye una garantía a favor de la parte declara vencedora en el Laudo.
Bien, es importante señalar que es razonable y justificado que la nueva norma general de arbitraje establezca las medidas necesarias para garantizar la ejecución del Laudo Arbitral, toda vez que es esta la finalidad del arbitraje. Es más, cuando aterrizamos en el ámbito del arbitraje en contratación pública, tenemos que la realidad nos muestra que se está “burocratizando” la ejecución del Laudo tomando el recurso de anulación previsto en la Ley como una etapa necesaria e inevitable del proceder administrativo (acá vuelvo a insistir en que no existen estadísticas respecto a los resultados de los arbitrajes que se desarrollan en relación con las contrataciones del Estado, lo que no permite hacer un análisis profundo de este asunto). De ese modo, se interpone el recurso de anulación por el simple hecho de que está previsto y que hay que evitar cualquier observación por parte de los órganos que conforman el sistema nacional de control, cuando lo propio sería que estos órganos acompañen a la Entidad y la apoyen en la adecuada defensa de los intereses del Estado durante el desarrollo del arbitraje, según prevé el artículo 22-o de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785. De esa manera, sobre la base de un criterio puramente formalista y algunas veces solamente por evitar los denominados “hallazgos” o hasta por “tapar” una mala defensa, se interpone el recurso de anulación, aunque la propia Entidad y sus funcionarios sean conscientes de que la decisión de los árbitros es la correcta.
En esa medida es necesario encontrar algún mecanismo que desincentive esa práctica que va interiorizándose en la Administración Pública y un primer punto puede ser, justamente, señalar que la ejecución del Laudo solamente se suspende si la parte vencida constituye una garantía.
A manera de digresión, es importante recordar, por ejemplo, que en la norma de procedimiento administrativo general, Ley Nº 27444, el artículo 192 regula la ejecutoriedad del acto administrativo y el artículo 216.1 de la misma norma establece que “La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado“. Si esto es posible para un acto administrativo (decisión que no reviste carácter jurisdiccional), con mayor razón esto será atendible en el caso de un Laudo Arbitral (decisión que sí tiene rango jurisdiccional, reconocido por la propia Constitución Política del Estado). Esto, por tanto, no solo es lícito sino, además y lo más importante, legítimo.
Sin embargo, esta regla no puede ser ajena a excepciones. De ese modo, la Ley Nº 27444, en su artículo 216.2, prescribe los casos en los que “la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto” en determinadas circunstancias, una de las cuales se encuentra prevista en el literal b de esa norma: “Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. Claro, en estos casos la autoridad podrá suspender la ejecución del acto administrativo.
Ahora bien, regresando al ámbito arbitral, ¿es lícito y legítimo condicionar la suspensión de la ejecución del Laudo en casos de nulidades “trascendentes”, por ejemplo, la nulidad o inexistencia del Convenio Arbitral?, ¿qué del caso en que se haya resuelto sobre materias manifiestamente no arbitrables? Creo que en casos como los relacionados con esas causales, sin descartar otras, debiera otorgarse a la Corte Superior la facultad de suspender la ejecución del Laudo sin sujetar la misma a ninguna condición, salvo que las partes hubiera acordado algo sobre el particular o si el Reglamento de la institución arbitral dispone algo. Eso sería, desde mi punto de vista más justo, toda vez que, para la Administración Pública —y también para los proveedores— resulta sumamente complicado conseguir una garantía como la requerida y darle un carácter absoluto y universal no resulta razonable.
Es más, debiera considerarse que para garantizar la eficacia del Laudo Arbitral, la propia Ley General de Arbitraje ya ha establecido otros mecanismos, entre los que se puede señalar el de las medidas cautelares. Así, el artículo 47-1 establece que una vez constituido, “el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo”.
En todo caso, es necesario que la regulación de este tema busque el equilibrio en la protección de intereses públicos y privados que se encuentran en cuestión. Leer más
Este es el título del libro que han publicado Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya, que constituye, además, el Volumen 7 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pues bien, como le indiqué a Castillo en un correo de agradecimiento por el libro, este constituye el primer libro que aborda de manera integral un tema de la importancia del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado.
El libro fue presentado hoy 14 de diciembre de 2009 por Alexander Campos, en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Esta obra tiene 276 páginas y está dividido en 5 capítulos.
El primero dedicado a la naturaleza del arbitraje en las contrataciones del Estado (obligatorio y de derecho).
El segundo dedicado a un tema altamente sensible, como es el de la materia arbitrable y, por tanto, también de la no arbitrable (he dado una rápida mirada a este capítulo y me parece que no se ha tomado en cuenta, para el desarrollo del mismo, el punto de vista, por ejemplo, de Julio Martín Wong Abad, Presidente de la Sala Comercial que declaró la nulidad de un caso que exponen los autores y que luego dio lugar a un artículo titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008, pp. 83-101, que comenté en un post anterior; asimismo, no se ha revisado tampoco el Proyecto de Ley Nº 3653-2009-CR, de noviembre de 2009, en el que, entre otros, se modifica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, poniendo punto final a la no arbitrabilidad de los adicionales de obra).
El tercero, está dedicado al estudio del Proceso Arbitral, abordando temas cruciales como el del plazo de caducidad (incongruentemente regulado en la Ley y el Reglamento), la acumulación de procesos y excepciones.
El cuarto está dedicado al análisis de los árbitros, tema también esencial para el desarrollo de un buen arbitraje. En este capítulo se aborda un tema importante y, al mismo tiempo, controversial como es el de los conflictos de interés y la ética en el arbitraje.
El último capítulo está dedicado al Laudo Arbitral.
A este libro le dedicaré varios comentarios. Hoy quiero empezar comentando la introducción de esta obra, en la que los autores plantean desde el inicio algunos puntos de vista interesantes, aunque no por ello menos polémicos. Uno primero es que se analiza el carácter “obligatorio” del arbitraje en contrataciones del Estado, aunque, en otra línea, se sostiene que se trata de un arbitraje originado en relaciones contractuales standar. Ahora bien, Castillo y Sabroso nos informan que el 70% del total de arbitrajes tiene como una de las partes, por lo menos, al Estado. Esto es muy importante y sería interesante conocer si esta estadística tiene una fuente oficial.
Al mismo tiempo, los autores señalan que “tanto las entidades públicas como las empresas contratistas se encuentran satisfechas con la implantación de este mecanismo de solución de controversias” (p. 16). Esta afirmación, me parece, es más un deseo que una realidad, al menos en cuanto refiere al sector público. Y es justamente el descontento en la administración pública con relación al arbitraje (por sus resultados) lo que debe merecer un análisis cuidadoso de quienes creemos en el futuro de este medio de solución de conflictos. Justamente para que no se afecte su legitimidad. Leer más
La Opinión Nº 091-2009/DTN aborda un tema que resulta bastante interesante: la posibilidad de someter a arbitraje controversias derivadas del contrato, pero que se suscitan una vez concluido el contrato, cuando, al menos de manera general, ya no es susceptible hablar de controverias propiamente contractuales.
Esta Opinión está referida a la normativa anterior, es decir al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM.. Vale la pena recordar que en esas normas se estableció que los contratos de bienes o servicios culminan “con la conformidad de recepción de la última prestación pactada” y los contratos de ejecución o consultoría de obras, “culminan con la liquidación” (artículo 43 de la antigua Ley). Esto ha variado, de manera sustancial, con la nueva Ley de COntrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. Nº 1017, que en su artículo 42 ha establecido que los contratos culminan con los mismos actos, pero agregando adicionalmente el pago correspondiente. Es decir, conformidad de recepción o liquidación más el pago. Esta modificación es muy importante, pues no permite que se de por concluido un contrato en el que (normalmente el Estado) no se ha honrado el pago respectivo.
Ahora bien, volviendo a la opinión comentada, esta se da por la consulta formulada respecto a si “es posible someter a arbitraje aquellas controversias producidas por el incumplimiento en los pagos que son de cargo de la Entidad, y que se suscitan después de haberse otorgado la conformidad de la recepción de la prestación”.
Para ello, es importante señalar que en la Opinión, de manera acertada, señala qie las controversias derivadas del contrato, incluso las relativas a vicios ocultos, puede resolverse mediante arbitraje; sin embargo, cuando señala que “los artículos 234º y 270º del Reglamento permiten que toda reclamación o controversia derivada del contrato sea sometida a conciliación y/o arbitraje, aun cuando haya sido emitida la conformidad, o aprobada o consentida la liquidación de obra y, por tanto, culminado el contrato, de acuerdo con el artículo 204º del Reglamento”, me parece, se incurre en un exceso peligroso, pues se estaría dejando en letra muerta la caducidad establecida por la norma, cuando lo que debe hacerse es simplemente una lectura integral del propio artículo 273, específicamente lo señalado en su segundo párrafo:
“Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje”.
Sin efectuar esa temeraria conclusión que “deroga” en la práctica la caducidad establecida en la Ley, de la lectura de esta norma se puede concluir de manera categórica que, por mandato del Reglamento, se estableció lo siguiente:
1. Las controversias relativas a si la liquidación del contrato (o su conformidad, cuestión que no sé si resulte aplicable) quedó consentida o no se resolverá mediante arbitraje. Esto atendiendo a la amplitud de competencias del Tribunal Arbitral que, sobre la base del principio del kompetenz kompetenz, deberá definir si la liquidación quedó o no consentida y, por tanto, si resulta o no competente para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.
2. El incumplimiento de pagos (a cargo de la Entidad o del propio contratista) que resulten de la liquidación del contrato o en su caso de la conformidad de recepción, aunque se sitúan, espacialmente, más allá del fin del contrato, serán susceptibles de arbitraje.
Esto se corrigió en la nueva normativa, que entiende concluido el contrato con el pago, aunque en el artículo 215, cuarto párrafo, se mantuvo la misma norma que prevé la discusión en arbitraje del consentimiento de la liquidación y de los pagos derivados de esta.
Lo que sí creo necesario es efectuar un análisis de las consecuencias de que la norma establezca un plazo de caducidad para el arbitraje, pues no puede pasarse por alto una disposición de tal gravedad. Leer más
En el Boletín Contratando Nº 6, que gentilmente me hizo llegar hace unos días Elisa Zambrano, en su sección puntos de vista, trae una muy interesante alternancia comparativa de opiniones de Franz Kundmüller, actual Secretario General del OSCE y Jefe encargado de la Oficina de Arbitraje Administrativo, Roger Rubio, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AMCHAM Perú, y Paolo del Águila, Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
Me permito destacar algunas ideas que me parecen importantes:
Respecto a la importancia del arbitraje en las contrataciones del Estado, uno de los regímenes que conforman el Sistema de Contratación Pública en el Perú, Roger Rubio destaca que “La iniciativa del Estado en este aspecto es pionera y significativa. A su vez, este ha sido un mecanismo propulsor del arbitraje en el Perú”. Precisando esto, puede citarse a Paolo del Águila, quien nos indica que del total de arbitrajes que administra su centro un 50% o 60% son arbitrajes con el Estado. Esto, sin lugar a dudas, muestra la relevancia de este ámbito contractual en, no solo la actividad económica del país, sino también en el propio ámbito del arbitraje. Habría que desechar, sin embargo, esa idea de “mecanismo ideal”, pues hace falta trabajar mucho en él para lograr un adecuado desarrollo, que genere tanto en las partes (proveedores y Administración Pública), así como en la sociedad civil, la confianza que se requiere para que no se “burocratice” el arbitraje.
Respecto a la intervención del OSCE, me parece importante destacar la intervención de Franz Kundmüller, quien sostiene que el arbitraje administrativo está aun en una etapa inicial, a pesar de lo cual destaca que, por primera vez, una institución publique laudos arbitrales (un tema que hizo que más de uno pegara el grito al olimpo arbitral). Sin embargo, hay que prestar mucha atención a las críticas que formulan tanto Rubio como del Águila, pues, por ejemplo, la demora en los trámites de designación y recusación de árbitros, en la instalación de Tribunales Arbitrales, está encendiendo la pradera y eso podría generar que el OSCE pierda legitimidad como ente rector, lo que, en términos de del Águila, podría llevar a que se replantee la participación del OSCE en los arbitrajes. Esto, desde mi punto de vista, es algo que los árbitros y en general operadores del arbitraje con un criterio más privatista están esperando y propugnando desde hace mucho tiempo; pero si ocurriera, me parece que sería algo sumamente grave, pues lo que se logró ha sido muy importante y el perder el rol rector sería un grave retroceso. Contrariamente, creo que hay que afianzar el rol del OSCE tanto con relación a los arbitrajes independientes o ad hoc, así como también el rol del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje. Debiera depurarse todo esto, claro está, pero no abdicar de estas funciones y tareas. Es más, habría que analizar qué tan conveniente resultan los arbitrajes ad hoc. ¿Por qué no podría establecerse que todo arbitraje en materia de contrataciones del Estado será institucional? Esto permitiría racionalizar más este mecanismo, así como podría contarse con información que resulta indispensable para efectuar un balance del arbitraje y, sobre todo, del rol de los árbitros, que constituyen uno de los pilares en el arbitraje.
Respecto de las debilidades de la defensa del Estado, las respuestas me parecen muy interesantes. Este problema lo viví en carne propia cuando me tocó la titánica tarea de participar y organizar la defensa arbitral en una Entidad del Estado. Para Rubio, “el Estado debería preocuparse por entrenar a un staff de élite para un manejo más coordinado en cada sector”. Para del Águila, “No es errado pretender que los Procuradores ejerzan una defensa arbitral, pero para que esta sea eficaz se debe contar con funcionarios especializados en el ámbito de las Contrataciones con el Estado y el Arbitraje, dedicados a tiempo completo a este menester”. Por su parte, Kundmüller destaca que “Otra gran debilidad es que perciben al arbitraje como una disciplina ‘accesoria’, cuando en realidad es toda una especialidad que abarca muchos temas”.
Sin lugar a dudas, resulta indispensable que el Estado asuma una adecuada defensa de sus intereses, para lo cual la propia normativa de contrataciones del Estado ahora da las pautas, pues establece la posibilidad de contratar incluso a los encargados de su defensa pero con cargo a resultados. Esto es fundamental, pues lo contrario es simplemente un cuento. Lo que debiera interesar en los arbitrajes al Estado es, finalmente, si el resultado lo favorece o no. Quizá de esa manera se deje de lado esa lamentable nueva práctica procesal que burocratiza el arbitraje: el demandar la nulidad de todo laudo arbitral, como si esa fuera una manera de agotar la vía administrativa.
La nueva Ley General de Arbitraje (LGA), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, al igual que la norma anterior ha desarrollado la posibilidad de que se celebre válidamente un Convenio Arbitral en el contexto de una relación jurídica estándar. En este contexto, previamente creo necesario recordar que el Código Civil, en su artículo 1390, ha regulado el contrato por adhesión, precisando que este se da “cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”. Del mismo modo, el artículo 1392 del mismo Código regula, por su parte, las cláusulas generales de contratación, señalando que “son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Aunque estas no son las únicas figuras estándar que desarrolla el Código Civil, voy a tomar en cuenta solamente estas para el desarrollo del presente post.
Como se puede verificar, entonces, según el Código Civil, la norma matriz del derecho común, las relaciones jurídicas por adhesión o de cláusulas generales de contratación son completamente legales y, por tanto, válidas. Claro que existen supuestos que invalidan dichas relaciones, como pueden ser los casos regulados en el artículo 1398 del mismo cuerpo normativo, norma que establece que en dichos contratos “no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.
La LGA ha seguido esa orientación en su desarrollo, pues en el artículo 15-1, se prescribe que en el arbitraje nacional, “los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. Es más, el inciso 2 del mismo artículo precisa que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido, cuando se encuentra “incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal a); cuando está incluido “en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal b) o cuando “se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal c).
Ahora bien, esta posibilidad no quiere decir que quien redacte los contratos puede establecer cualquier tipo de estipulación, pues la propia norma, en su artículo 26, establece que si el convenio arbitral “establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula”. Por tanto, conforme a la regulación del propio Código Civil, tenemos que existen estipulaciones que devendrían nulas, pues establecen situaciones de privilegio contrarias al propio ordenamiento legal (para ello, vale recordar que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, en su artículo 14, sancionaba con nulidad “la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento”; resulta clara la reducción de supuestos que se ha dado sobre este particular).
En una lectura abierta, podría concluirse que es válido el convenio arbitral celebrado en el contexto de una relación jurídica estándar, siempre y cuando esta no coloque a alguna de las partes en situación de privilegio para el nombramiento de los árbitros, pues en este caso dicha estipulación será nula, pudiéndose incluir, sí, estipulaciones que establezcan cierto “privilegio” a favor de una de las partes (seguramente la que redactó el contrato) respecto a la determinación del número de árbitros, la determinación de la materia controvertida o la determinación de las reglas de procedimiento. La norma vigente permite, creo, esta lectura.
Ahora bien, una lectura de este tipo puede resultar beneficiosa, si se aprecia desde cierta perspectiva, pero peligrosa si se la ve desde otra perspectiva. En el primer caso me refiero a los supuestos en los que, tratándose de relaciones estándares, se celebra el contrato dejándose la cláusula arbitral de manera independiente. ¿Qué sucede si no se llega a un acuerdo sobre el número de árbitros o, por ejemplo, respecto a la modalidad de arbitraje a pactarse?, ¿regirán los criterios supletorios de la norma?, ¿resultaría inválida o ineficaz la estipulación en un contrato por adhesión que establezca el número de árbitros y la modalidad del arbitraje? Evidentemente, resultaría beneficioso que quien redacte el Contrato redacte también el Convenio Arbitral, respetando la normativa legal, y la voluntad del cocontratante se restringiría a aceptar o no dicha contratación.
Sin embargo, esto puede ser peligroso en el caso que se utilice ese “poder” para hacer inaccesible el arbitraje, estableciendo, por ejemplo en un contrato muy pequeño, que será un Tribunal Arbitral colegiado el que resuelva las controversias. ¿Cómo evitar esto? Probablemente la salida sería la de que determinada autoridad administrativa apruebe las cláusulas estándar.
Ahora bien, la contratación pública, específicamente las contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D. Legislativo Nº 1017, y su Reglamento (RLCE), aprobado por D.S. Nº 184-2008-MEF, si bien no pueden equipararse a un contrato por adhesión, sí, más bien, tienen cierto carácter de contratos con cláusulas generales de contratación. Es más, todo contrato, por lo menos, debe incluir las tres cláusulas previstas en el artículo 40 de la LCE, entre las que se incluye la cláusula de solución de controversias que, en sí y normalmente, constituye el convenio arbitral. Recuérdese, además, que las Bases Administrativas o Pliegos de Condiciones, deben incluir la proforma del contrato. Entonces, ¿la Entidad convocante puede, desde el momento en el que se publican las Bases, establecer, por ejemplo, que el arbitraje será organizado y administrado por determinada institución arbitral? A la luz del antiguo artículo 14 de la Ley Nº 26572 creo que esto no habría sido posible, pero con la nueva LGA, me parece legítimo y además legal dicho proceder.
La Dirección Técnico Normativa, antes Dirección de Operaciones, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido el Pronunciamiento Nº 198-2008/DOP, de 1 de septiembre de 2009, con relación a una observación formulada por determinado participante que cuestionó, específicamente, “que se haya designado al Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú como centro arbitral responsable de resolver [sic] las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, ya que ello afectaría los principios de rigen las contrataciones públicas, toda vez que la designación del centro arbitral debe ser un acuerdo consensuado entre las partes contratantes, por lo que solicita se elimine dicha restricción y se establezca la posibilidad de pactarlo al suscribir el contrato”. Aparentemente, lo que establecía la Entidad en las Bases cuestionadas es que el arbitraje sería institucional y la institución elegida es la mencionada ahí. Desde mi punto de vista y conforme a la nueva LGA esto es completamente válido.
Pues bien, el OSCE se pronunció en el sentido que “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes”. En esta parte, el sustento es sumamemnte general y recogiendo simplemente lo establecido en el artículo 13-1 de la LGA.
Dicho pronunciamiento sigue en el sentido de que “en el marco de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones públicas, el arbitraje junto a la conciliación es un mecanismo obligatorio para solucionar las controversias que puedan surgir durante la ejecución del contrato, por tanto corresponde a la Entidad incorporar en las Bases del proceso de selección -y, específicamente, en la proforma de contrato- la cláusula de solución de controversias, conforme con lo establecido en el artículo 41º de la Ley, la que, en buena cuenta, incluirá el convenio arbitral”. Correcto, aunque la calificación del arbitraje como “obligatorio” es ciertamente cuestionable.
Continúa el pronunciamiento en el sentido de que “dicha cláusula, aun cuando se sustenta en la prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el contenido de las Bases del proceso, no puede incorporar condiciones que supongan poner en situación de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebración del convenio arbitral“. Este párrafo sí resulta totalmente ajeno a lo establecido en la propia LGA, pues va más allá de los límites establecidos por esta; es decir, resulta un argumento quizá ajustado a la antigua Ley Nº 26572, pero desfasado con respecto a la nueva LGA.
Es más, de acuerdo al mismo pronunciamiento, el que se acepte dicha estipulación “supondría someter al proveedor ganador de la buena pro a tales disposiciones en caso considere que existe un conflicto con la Entidad, sin considerar, a priori, si éste se encuentra de acuerdo o no, o si prefiere someter la controversia a una arbitraje ad hoc, afectando de esta manera su voluntad en la configuración del convenio arbitral”. Un grave problema que no se ha tomado en cuenta es que la proliferación de arbitrajes ad hoc con el Estado ha hecho que no se pueda contar con, por lo menos, información fiable respecto a ellos, sin perjuicio de la arbitrariedad que en mucho supone, por la informalidad en su manejo. No tenemos estadísticas ni información que nos pemita evaluar esto.
El pronunciamiento matiza esta afirmación cuando precisa que “esta regla no sería aplicable en todo proceso de selección, pues dependerá de la voluntad del participante del proceso de someterse al convenio arbitral propuesto en las Bases, en cuyo caso la no observación de éstas supondría aceptación tácita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, si, como en el presente caso, se observara el convenio arbitral propuesto -siendo suficiente que se observe ante el Comité Especial, sin que se requiera que las Bases sean elevadas a este Consejo Superior- correspondería a la Entidad acoger dicha observación, debiéndose supeditar la elección del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrará el arbitraje y cualquier otra disposición que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias”.
Desde mi punto de vista, el criterio debe ser exactamente el contrario, pues la Entidad podría establecer una cláusula general de contratación de solución de controversias y los cocontratantes tendría que evaluar simplemente si aceptan o no tal condición. Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 217 del RLCE las partes podrían establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.
Creo que es tiempo de empezar a discutir este tema nuevamente. Leer más
El arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado ha cobrado mucha importancia y ha permitido, sin lugar a dudas, el desarrollo de este medio de solución de controversias. Con motivo de mi participación en el Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la República de Francia en el Perú, pude conocer virtualmente al magistrado Julio Martín Wong Abad, quien, desde el ámbito jurisdiccional, sentó un precedente importante respecto a la arbitrabilidad de las obras adicionales sujetas al control previo por parte de la Contraloría General de la República (CGR). Este precedente creo que ha marcado un hito que, pese a haber sido declarado nulo en vía de casación por la Corte Suprema, es de referencia obligatoria para ir resolviendo este espinoso tema.
He podido leer un artículo de Wong Abad titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008,pp. 83-101. Voy a plasmar en este post algunas reflexiones que me ha generado su lectura.
Ante todo, quiero precisar que ya publiqué anteriormente un post respecto al enriquecimiento sin causa en el arbitraje en contrataciones públicas.
Un tema con el que Wong inicia su análisis es el de las implicancias económicas de los denominados “presupuestos adicionales”, respecto a lo cual informa que “representan los mayores costos que con respecto al presupuesto original de una obra pública se han producido por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma”. Aunque no he tenido acceso a estadísticas oficiales sobre este particular, estos “mayores costos” deben ser bastante elevados, razón por la cual, desde el punto de vista del Sistema Nacional de Control, es una de los pocos aspectos administrativos que requieren de la autorización (y por tanto control) previa por parte de la CGR.
Ahora bien, la CGR cumple con esa tarea (debe tomarse en cuenta que, ahora, la norma de contrataciones del Estado establece un plazo perentorio, aunque prorrogable, para que este organismo resuelva las solicitudes relativas a los adicionales de obra; es más, ha establecido incluso un carácter positivo al silencio en caso de que dicho plazo se incumpliera) pero su actuación es, la mayoría de veces, lenta y eso implica también el que se tenga que reconocer diversos gastos al contratista. Creo que tampoco se ha “costeado” las implicancias de estas medidas administrativas, lo que sería importante.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que resulta cierto y claro es que la opción legislativa ha sido por prohibir la arbitrabilidad de los adicionales de obra, sean estos de competencia exclusiva de la Entidad o sean de competencia, además, de la CGR. Como dice Wong: “más allá de la corrección técnica de la norma no conocemos ningún caso en el cual los árbitros hayan acusado la inconstitucionalidad de esta potestad de la Contraloría; por tal motivo, más allá de la opinión técnica que nos merezca es indiscutible que debe ser respetada por árbitros y jueces” (subrayado mío). Es más, hoy la norma es más radical que la norma anterior, pues de manera expresa señala como no arbitrables a los adicionales de obra en general.
Muy bien, Wong hace un análisis agudo respecto a las implicancias de amparar una pretensión de enriquecimiento sin causa cuando en el transfondo tenemos que se trata de controversias respecto a obras adicionales. En ese sentido, el autor ha planteado de manera correcta y contundente que “una cosa es aceptar que el enriquecimiento sin causa constituye una fuente autónoma de obligaciones y otra, muy distinta, negar que puedan presentarse supuestos de enriquecimiento sin causa con ocasión del desarrollo de un contrato”. Este es un asunto básico por el cual no puede confundirse la “naturaleza” propia del enriquecimiento sin causa, en tanto fuente de obligaciones, con el hecho que pueda derivarse (“supuesto de hecho que causa”) de un contrato. Y esto cobra fuerza fundamental en el ámbito administrativo (ojo que la contratación estatal, incluso durante la ejecución contractual, está regida por normas de derecho público y solamente de manera supletoria por normas de derecho privado), atendiendo a que “si bien estas obras [adicionales] se producen con ocasión del desarrollo de un contrato no forman parte de él mientras no reciban la autorización previa correspondiente” (subrayado mío). Y esto explica el que Wong recurra a explicar de manera adecuada el razonamiento de Manuel Rebollo Puig, quien sustenta la vigencia del “enriquecimiento sin causa” en el derecho administrativo cuando “el contrato no podrá constituir fuente de la obligación de pagar esas prestaciones, obligación que podrá surgir, en cambio, de la prohibición de enriquecerse sin causa”. Es decir, el enriquecimiento sin causa en ausencia de contrato que obligue, válidamente, a la administración.
En ese sentido, cuando Wong afirma que “Esta diferenciación de los supuestos de hecho de los cuales surge la relación obligatoria contractual (el contrato de obra) y la relación jurídica derivada del alegado enriquecimiento sin causa (la realización de una obra no prevista en el contrato) nos permite concluir que, en principio, la cláusula arbitral contenida en el primero no puede afectar a una relación jurídica extraña al mismo”, establece un criterio correcto de interpretación restrictiva del alcance del convenio arbitral en materia de contrataciones del Estado.
Por tanto, coincido con Wong cuando concluye que “lo que sucede en la práctica es que los árbitros terminan, por interpósita figura, atribuyéndose una potestad conferida de modo exclusivo a la Contraloría y al Poder Judicial y, adicionalmente, lesionando el derecho a un debido proceso del Estado al desviarlo de la jurisdicción judicial que resultaba la predeterminada por la Ley”. Leer más
Transcribo aquí el texto de la Exposición que tuve a mi cargo en el 3º Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la República de Francia en el Perú:
Los contratos sujetos a la Ley de Contrataciones y del Estado (LCE), aprobada por D. Leg. N° 1017, y su Reglamento, sin mayores cambios, siguen regulando el arbitraje como medio de solución de controversias surgidas durante la ejecución de los contratos.
Con relación al Convenio Arbitral lo que se ha establecido es, en primer lugar, que, de conformidad con el artículo 40 de la LCE, una de las cláusulas que debe incluirse en los contratos “bajo responsabilidad” (¿de quién?) es la denominada cláusula de solución de controversias.
En el Reglamento, el artículo 216 establece que en el convenio arbitral “las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato”. Es más, se ha precisado en ese mismo artículo que “Si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc”.
En el mismo RLCE, su artículo 217, bajo el título de “Estipulaciones adicionales al Convenio Arbitral”, establece que “Las partes podrán establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones”.
Las normas hasta aquí glosadas pueden ser interpretadas, en términos generales, en el sentido de que la cláusula de solución de controversias, es una cláusula de libre negociación entre las partes y que, por tanto, no puede en ella imponerse la voluntad de una de las partes sobre la de la otra. Esto encontraba sustento más que suficiente en el artículo 14, segundo párrafo, de la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, que establecía que “Es nula la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento”. Y esto, a pesar de que también se regulaba la validez de los Convenios Arbitrales incluidos en contratos con cláusulas generales de contratación o en contrato de adhesión.
No obstante ello, debe tomarse en cuenta que, desde un análisis inicial del artículo 40 de la Ley, tenemos que es posible sostener también que la contratación con el Estado es una contratación sujeta a cláusulas generales de contratación, toda vez que sería mucho más complicado sostener que se trate de contratos por adhesión. Creo que sí, sin embargo, es perfectamente posible sostener que estamos ante contratos sujetos a cláusulas generales de contratación. Y una de esas cláusulas es, justamente, la de solución de controversias que, constituye, normalmente el denominado Convenio Arbitral. Debemos, además, evaluar el artículo 26 (que es el equivalente al artículo 14 de la norma anterior) que señala que “Si el convenio arbitral establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula”; como puede apreciarse, se han reducido los supuestos que generarían nulidad de la estipulación, restringiéndolos solo al de nombramiento de árbitros.
Otro tema importante a considerar es que el arbitraje en contrataciones del Estado es, justamente, un arbitraje de carácter voluntario, tomando en cuenta el artículo 15-1 que establece que “En el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. Esta exigencia se verifica plenamente cumplida en la normativa de contrataciones del Estado. Ahora bien, si se acepta esta posibilidad, ¿cabe la posibilidad de que una Entidad diseñe una cláusula de solución de controversias que tenga que incluirse necesariamente en el contrato a ser suscrito con el eventual contratista?, ¿podría una cláusula de ese tipo ser objeto de observaciones durante el proceso de selección? A la luz de la Ley General de Arbitraje derogada, específicamente el artículo 14 antes señalado, existían, desde mi punto de vista, puntos de apoyo para hacer una interpretación favorable, prioritariamente, a la libertad de regulación de esa cláusula. Con la normativa actual, es decir, el actual artículo 26 de la LGA, esos supuestos se han reducido drásticamente.
¿Cómo se relaciona esta posibilidad con la norma que señala que es posible que las partes estipulen su propio Convenio Arbitral?
La discusión está abierta y creo que hay que enfrentarla desde ya. Leer más