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El arbitraje y su rol en el ámbito del Derecho Público

El arbitraje de consumo

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Hoy se ha publicado en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, norma que seguramente generará una polémica importante.

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En dicha norma, se ha dado, por fin, la creación del Sistema de Arbitraje de consumo (en otros países, como por ejemplo España, se ha desarrollado desde años atrás este sistema, en el que incluso se diseñó la denominada “actividad arbitral del Estado”). Pues bien, el referido Código dedica su capítulo II a lo que denomina Justicia de Consumo.

El primer Subcapítulo, está dedicado al Sistema de Arbitraje de Consumo, cuyo objetivo es “resolver de manera sencilla, gratuita, rápida y con carácter vinculante, los conflictos entre consumidores y proveedores” (artículo 137). En este caso, los Órganos Arbitrales serán los que resolverán las controversias y están integrados “por árbitros nominados por los representantes de los sectores empresariales interesados, las organizaciones de consumidores y usuarios, y la administración” (artículo 139). Por tanto, se mantiene el carácter independiente (con respecto al Estado) de los árbitros, aunque falta precisión en la forma en que estos serán designados, un tema sumamente relevante y que, en todo caso, no puede ser regulado con el simplismo del artículo 139. Quizá sería importante en este punto que se tome como referente importante aunque mejorable el del arbitraje en seguros complementarios de trabajo de riesgo.

Asimismo, el sometimiento a arbitraje es voluntario (artículo 140), aunque el desarrollo de un arbitraje no impide la acción de la autoridad administrativa competente cuando el derecho individual en discusión en el arbitraje sea parte de derechos colectivos (artículo 143), pero sí le impide al consumidor que inicie un procedimiento administrativo (artículo 145).

De manera errónea y contradiciendo el derecho arbitral, se establece que el Laudo Arbitral constituye “título ejecutivo” (artículo 144), quitándole la fuerza que otorga a un Laudo la propia Ley General de Arbitraje. Ahor abien, ese Laudo Arbitral, que resulta vinculante para las partes, no lo es con relación a la autoridad administrativa en defensa del interés público (artículo 146). Leer más »

La relación del arbitraje con el Poder Judicial

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Recojo un pequeño artículo de Bernardo Cremades, destacadísimo árbitro y abogado español, en el cual nos presenta el arbitraje, luego de la vigencia de la Ley de Arbitraje española de 2003, con un enfoque más del terreno, una visión de carne y hueso. Este artículo está publicado en la web de la institución española Arbitraje y Mediación.

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La garantía como requisito para la interposición del recurso de anulación

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El artículo 66 de la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, regula todo lo relacionado con la denominada “garantía de cumplimiento” del Laudo Arbitral. Esta garantía, como su nombre lo indica, busca asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral; de ese modo, de acuerdo al numeral 6, si el recurso de anulación es desestimado, “la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”.

Para tal efecto, en su numeral 1, dicho artículo establece que la interposición del recurso de anulación “no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable […]”. Y, de manera ciertamente contradictoria, en su numeral 2 remata señalando que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, “la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo”.

Es decir, por un lado deja a la voluntad de las partes la decisión de establecer, como requisito para suspender la ejecución del Laudo, la presentación de una garantía, pero luego señala que, incluso en el supuesto si no se ha establecido ese requisito, la suspensión procederá únicamente si se constituye una garantía a favor de la parte declara vencedora en el Laudo.

Bien, es importante señalar que es razonable y justificado que la nueva norma general de arbitraje establezca las medidas necesarias para garantizar la ejecución del Laudo Arbitral, toda vez que es esta la finalidad del arbitraje. Es más, cuando aterrizamos en el ámbito del arbitraje en contratación pública, tenemos que la realidad nos muestra que se está “burocratizando” la ejecución del Laudo tomando el recurso de anulación previsto en la Ley como una etapa necesaria e inevitable del proceder administrativo (acá vuelvo a insistir en que no existen estadísticas respecto a los resultados de los arbitrajes que se desarrollan en relación con las contrataciones del Estado, lo que no permite hacer un análisis profundo de este asunto). De ese modo, se interpone el recurso de anulación por el simple hecho de que está previsto y que hay que evitar cualquier observación por parte de los órganos que conforman el sistema nacional de control, cuando lo propio sería que estos órganos acompañen a la Entidad y la apoyen en la adecuada defensa de los intereses del Estado durante el desarrollo del arbitraje, según prevé el artículo 22-o de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785. De esa manera, sobre la base de un criterio puramente formalista y algunas veces solamente por evitar los denominados “hallazgos” o hasta por “tapar” una mala defensa, se interpone el recurso de anulación, aunque la propia Entidad y sus funcionarios sean conscientes de que la decisión de los árbitros es la correcta.

En esa medida es necesario encontrar algún mecanismo que desincentive esa práctica que va interiorizándose en la Administración Pública y un primer punto puede ser, justamente, señalar que la ejecución del Laudo solamente se suspende si la parte vencida constituye una garantía.

A manera de digresión, es importante recordar, por ejemplo, que en la norma de procedimiento administrativo general, Ley Nº 27444, el artículo 192 regula la ejecutoriedad del acto administrativo y el artículo 216.1 de la misma norma establece que “La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado“. Si esto es posible para un acto administrativo (decisión que no reviste carácter jurisdiccional), con mayor razón esto será atendible en el caso de un Laudo Arbitral (decisión que sí tiene rango jurisdiccional, reconocido por la propia Constitución Política del Estado). Esto, por tanto, no solo es lícito sino, además y lo más importante, legítimo.

Sin embargo, esta regla no puede ser ajena a excepciones. De ese modo, la Ley Nº 27444, en su artículo 216.2, prescribe los casos en los que “la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto” en determinadas circunstancias, una de las cuales se encuentra prevista en el literal b de esa norma: “Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. Claro, en estos casos la autoridad podrá suspender la ejecución del acto administrativo.

Ahora bien, regresando al ámbito arbitral, ¿es lícito y legítimo condicionar la suspensión de la ejecución del Laudo en casos de nulidades “trascendentes”, por ejemplo, la nulidad o inexistencia del Convenio Arbitral?, ¿qué del caso en que se haya resuelto sobre materias manifiestamente no arbitrables? Creo que en casos como los relacionados con esas causales, sin descartar otras, debiera otorgarse a la Corte Superior la facultad de suspender la ejecución del Laudo sin sujetar la misma a ninguna condición, salvo que las partes hubiera acordado algo sobre el particular o si el Reglamento de la institución arbitral dispone algo. Eso sería, desde mi punto de vista más justo, toda vez que, para la Administración Pública —y también para los proveedores— resulta sumamente complicado conseguir una garantía como la requerida y darle un carácter absoluto y universal no resulta razonable.

Es más, debiera considerarse que para garantizar la eficacia del Laudo Arbitral, la propia Ley General de Arbitraje ya ha establecido otros mecanismos, entre los que se puede señalar el de las medidas cautelares. Así, el artículo 47-1 establece que una vez constituido, “el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo”.

En todo caso, es necesario que la regulación de este tema busque el equilibrio en la protección de intereses públicos y privados que se encuentran en cuestión. Leer más »

El arbitraje en la contratación pública

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Este es el título del libro que han publicado Mario Castillo Freyre y Rita Sabroso Minaya, que constituye, además, el Volumen 7 de la Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Pues bien, como le indiqué a Castillo en un correo de agradecimiento por el libro, este constituye el primer libro que aborda de manera integral un tema de la importancia del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado.

El libro fue presentado hoy 14 de diciembre de 2009 por Alexander Campos, en el Centro Cultural de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Esta obra tiene 276 páginas y está dividido en 5 capítulos.

El primero dedicado a la naturaleza del arbitraje en las contrataciones del Estado (obligatorio y de derecho).

El segundo dedicado a un tema altamente sensible, como es el de la materia arbitrable y, por tanto, también de la no arbitrable (he dado una rápida mirada a este capítulo y me parece que no se ha tomado en cuenta, para el desarrollo del mismo, el punto de vista, por ejemplo, de Julio Martín Wong Abad, Presidente de la Sala Comercial que declaró la nulidad de un caso que exponen los autores y que luego dio lugar a un artículo titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008, pp. 83-101, que comenté en un post anterior; asimismo, no se ha revisado tampoco el Proyecto de Ley Nº 3653-2009-CR, de noviembre de 2009, en el que, entre otros, se modifica el artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado, poniendo punto final a la no arbitrabilidad de los adicionales de obra).

El tercero, está dedicado al estudio del Proceso Arbitral, abordando temas cruciales como el del plazo de caducidad (incongruentemente regulado en la Ley y el Reglamento), la acumulación de procesos y excepciones.

El cuarto está dedicado al análisis de los árbitros, tema también esencial para el desarrollo de un buen arbitraje. En este capítulo se aborda un tema importante y, al mismo tiempo, controversial como es el de los conflictos de interés y la ética en el arbitraje.

El último capítulo está dedicado al Laudo Arbitral.

A este libro le dedicaré varios comentarios. Hoy quiero empezar comentando la introducción de esta obra, en la que los autores plantean desde el inicio algunos puntos de vista interesantes, aunque no por ello menos polémicos. Uno primero es que se analiza el carácter “obligatorio” del arbitraje en contrataciones del Estado, aunque, en otra línea, se sostiene que se trata de un arbitraje originado en relaciones contractuales standar. Ahora bien, Castillo y Sabroso nos informan que el 70% del total de arbitrajes tiene como una de las partes, por lo menos, al Estado. Esto es muy importante y sería interesante conocer si esta estadística tiene una fuente oficial.

Al mismo tiempo, los autores señalan que “tanto las entidades públicas como las empresas contratistas se encuentran satisfechas con la implantación de este mecanismo de solución de controversias” (p. 16). Esta afirmación, me parece, es más un deseo que una realidad, al menos en cuanto refiere al sector público. Y es justamente el descontento en la administración pública con relación al arbitraje (por sus resultados) lo que debe merecer un análisis cuidadoso de quienes creemos en el futuro de este medio de solución de conflictos. Justamente para que no se afecte su legitimidad. Leer más »

Arbitraje ulterior a la culminación del contrato

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La Opinión Nº 091-2009/DTN aborda un tema que resulta bastante interesante: la posibilidad de someter a arbitraje controversias derivadas del contrato, pero que se suscitan una vez concluido el contrato, cuando, al menos de manera general, ya no es susceptible hablar de controverias propiamente contractuales.

Esta Opinión está referida a la normativa anterior, es decir al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM.. Vale la pena recordar que en esas normas se estableció que los contratos de bienes o servicios culminan “con la conformidad de recepción de la última prestación pactada” y los contratos de ejecución o consultoría de obras, “culminan con la liquidación” (artículo 43 de la antigua Ley). Esto ha variado, de manera sustancial, con la nueva Ley de COntrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. Nº 1017, que en su artículo 42 ha establecido que los contratos culminan con los mismos actos, pero agregando adicionalmente el pago correspondiente. Es decir, conformidad de recepción o liquidación más el pago. Esta modificación es muy importante, pues no permite que se de por concluido un contrato en el que (normalmente el Estado) no se ha honrado el pago respectivo.

Ahora bien, volviendo a la opinión comentada, esta se da por la consulta formulada respecto a si “es posible someter a arbitraje aquellas controversias producidas por el incumplimiento en los pagos que son de cargo de la Entidad, y que se suscitan después de haberse otorgado la conformidad de la recepción de la prestación”.

Para ello, es importante señalar que en la Opinión, de manera acertada, señala qie las controversias derivadas del contrato, incluso las relativas a vicios ocultos, puede resolverse mediante arbitraje; sin embargo, cuando señala que “los artículos 234º y 270º del Reglamento permiten que toda reclamación o controversia derivada del contrato sea sometida a conciliación y/o arbitraje, aun cuando haya sido emitida la conformidad, o aprobada o consentida la liquidación de obra y, por tanto, culminado el contrato, de acuerdo con el artículo 204º del Reglamento”, me parece, se incurre en un exceso peligroso, pues se estaría dejando en letra muerta la caducidad establecida por la norma, cuando lo que debe hacerse es simplemente una lectura integral del propio artículo 273, específicamente lo señalado en su segundo párrafo:

“Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán resueltas mediante arbitraje”.

Sin efectuar esa temeraria conclusión que “deroga” en la práctica la caducidad establecida en la Ley, de la lectura de esta norma se puede concluir de manera categórica que, por mandato del Reglamento, se estableció lo siguiente:

1. Las controversias relativas a si la liquidación del contrato (o su conformidad, cuestión que no sé si resulte aplicable) quedó consentida o no se resolverá mediante arbitraje. Esto atendiendo a la amplitud de competencias del Tribunal Arbitral que, sobre la base del principio del kompetenz kompetenz, deberá definir si la liquidación quedó o no consentida y, por tanto, si resulta o no competente para resolver las controversias sometidas a su conocimiento.

2. El incumplimiento de pagos (a cargo de la Entidad o del propio contratista) que resulten de la liquidación del contrato o en su caso de la conformidad de recepción, aunque se sitúan, espacialmente, más allá del fin del contrato, serán susceptibles de arbitraje.

Esto se corrigió en la nueva normativa, que entiende concluido el contrato con el pago, aunque en el artículo 215, cuarto párrafo, se mantuvo la misma norma que prevé la discusión en arbitraje del consentimiento de la liquidación y de los pagos derivados de esta.

Lo que sí creo necesario es efectuar un análisis de las consecuencias de que la norma establezca un plazo de caducidad para el arbitraje, pues no puede pasarse por alto una disposición de tal gravedad. Leer más »

El arbitraje en el Boletín Contratando

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En el Boletín Contratando Nº 6, que gentilmente me hizo llegar hace unos días Elisa Zambrano, en su sección puntos de vista, trae una muy interesante alternancia comparativa de opiniones de Franz Kundmüller, actual Secretario General del OSCE y Jefe encargado de la Oficina de Arbitraje Administrativo, Roger Rubio, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AMCHAM Perú, y Paolo del Águila, Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

Me permito destacar algunas ideas que me parecen importantes:

Respecto a la importancia del arbitraje en las contrataciones del Estado, uno de los regímenes que conforman el Sistema de Contratación Pública en el Perú, Roger Rubio destaca que “La iniciativa del Estado en este aspecto es pionera y significativa. A su vez, este ha sido un mecanismo propulsor del arbitraje en el Perú”. Precisando esto, puede citarse a Paolo del Águila, quien nos indica que del total de arbitrajes que administra su centro un 50% o 60% son arbitrajes con el Estado. Esto, sin lugar a dudas, muestra la relevancia de este ámbito contractual en, no solo la actividad económica del país, sino también en el propio ámbito del arbitraje. Habría que desechar, sin embargo, esa idea de “mecanismo ideal”, pues hace falta trabajar mucho en él para lograr un adecuado desarrollo, que genere tanto en las partes (proveedores y Administración Pública), así como en la sociedad civil, la confianza que se requiere para que no se “burocratice” el arbitraje.

Respecto a la intervención del OSCE, me parece importante destacar la intervención de Franz Kundmüller, quien sostiene que el arbitraje administrativo está aun en una etapa inicial, a pesar de lo cual destaca que, por primera vez, una institución publique laudos arbitrales (un tema que hizo que más de uno pegara el grito al olimpo arbitral). Sin embargo, hay que prestar mucha atención a las críticas que formulan tanto Rubio como del Águila, pues, por ejemplo, la demora en los trámites de designación y recusación de árbitros, en la instalación de Tribunales Arbitrales, está encendiendo la pradera y eso podría generar que el OSCE pierda legitimidad como ente rector, lo que, en términos de del Águila, podría llevar a que se replantee la participación del OSCE en los arbitrajes. Esto, desde mi punto de vista, es algo que los árbitros y en general operadores del arbitraje con un criterio más privatista están esperando y propugnando desde hace mucho tiempo; pero si ocurriera, me parece que sería algo sumamente grave, pues lo que se logró ha sido muy importante y el perder el rol rector sería un grave retroceso. Contrariamente, creo que hay que afianzar el rol del OSCE tanto con relación a los arbitrajes independientes o ad hoc, así como también el rol del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje. Debiera depurarse todo esto, claro está, pero no abdicar de estas funciones y tareas. Es más, habría que analizar qué tan conveniente resultan los arbitrajes ad hoc. ¿Por qué no podría establecerse que todo arbitraje en materia de contrataciones del Estado será institucional? Esto permitiría racionalizar más este mecanismo, así como podría contarse con información que resulta indispensable para efectuar un balance del arbitraje y, sobre todo, del rol de los árbitros, que constituyen uno de los pilares en el arbitraje.

Respecto de las debilidades de la defensa del Estado, las respuestas me parecen muy interesantes. Este problema lo viví en carne propia cuando me tocó la titánica tarea de participar y organizar la defensa arbitral en una Entidad del Estado. Para Rubio, “el Estado debería preocuparse por entrenar a un staff de élite para un manejo más coordinado en cada sector”. Para del Águila, “No es errado pretender que los Procuradores ejerzan una defensa arbitral, pero para que esta sea eficaz se debe contar con funcionarios especializados en el ámbito de las Contrataciones con el Estado y el Arbitraje, dedicados a tiempo completo a este menester”. Por su parte, Kundmüller destaca que “Otra gran debilidad es que perciben al arbitraje como una disciplina ‘accesoria’, cuando en realidad es toda una especialidad que abarca muchos temas”.

Sin lugar a dudas, resulta indispensable que el Estado asuma una adecuada defensa de sus intereses, para lo cual la propia normativa de contrataciones del Estado ahora da las pautas, pues establece la posibilidad de contratar incluso a los encargados de su defensa pero con cargo a resultados. Esto es fundamental, pues lo contrario es simplemente un cuento. Lo que debiera interesar en los arbitrajes al Estado es, finalmente, si el resultado lo favorece o no. Quizá de esa manera se deje de lado esa lamentable nueva práctica procesal que burocratiza el arbitraje: el demandar la nulidad de todo laudo arbitral, como si esa fuera una manera de agotar la vía administrativa.

Boletín Contratando Nº 6

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Convenio arbitral, cláusulas estándares y situación de privilegio

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La nueva Ley General de Arbitraje (LGA), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, al igual que la norma anterior ha desarrollado la posibilidad de que se celebre válidamente un Convenio Arbitral en el contexto de una relación jurídica estándar. En este contexto, previamente creo necesario recordar que el Código Civil, en su artículo 1390, ha regulado el contrato por adhesión, precisando que este se da “cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”. Del mismo modo, el artículo 1392 del mismo Código regula, por su parte, las cláusulas generales de contratación, señalando que “son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”. Aunque estas no son las únicas figuras estándar que desarrolla el Código Civil, voy a tomar en cuenta solamente estas para el desarrollo del presente post.

Como se puede verificar, entonces, según el Código Civil, la norma matriz del derecho común, las relaciones jurídicas por adhesión o de cláusulas generales de contratación son completamente legales y, por tanto, válidas. Claro que existen supuestos que invalidan dichas relaciones, como pueden ser los casos regulados en el artículo 1398 del mismo cuerpo normativo, norma que establece que en dichos contratos “no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato”.

La LGA ha seguido esa orientación en su desarrollo, pues en el artículo 15-1, se prescribe que en el arbitraje nacional, “los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una diligencia ordinaria”. Es más, el inciso 2 del mismo artículo precisa que se presume, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido, cuando se encuentra “incluido en las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal a); cuando está incluido “en las condiciones generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal b) o cuando “se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes” (literal c).

Ahora bien, esta posibilidad no quiere decir que quien redacte los contratos puede establecer cualquier tipo de estipulación, pues la propia norma, en su artículo 26, establece que si el convenio arbitral “establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula”. Por tanto, conforme a la regulación del propio Código Civil, tenemos que existen estipulaciones que devendrían nulas, pues establecen situaciones de privilegio contrarias al propio ordenamiento legal (para ello, vale recordar que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, en su artículo 14, sancionaba con nulidad “la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de procedimiento”; resulta clara la reducción de supuestos que se ha dado sobre este particular).

En una lectura abierta, podría concluirse que es válido el convenio arbitral celebrado en el contexto de una relación jurídica estándar, siempre y cuando esta no coloque a alguna de las partes en situación de privilegio para el nombramiento de los árbitros, pues en este caso dicha estipulación será nula, pudiéndose incluir, sí, estipulaciones que establezcan cierto “privilegio” a favor de una de las partes (seguramente la que redactó el contrato) respecto a la determinación del número de árbitros, la determinación de la materia controvertida o la determinación de las reglas de procedimiento. La norma vigente permite, creo, esta lectura.

Ahora bien, una lectura de este tipo puede resultar beneficiosa, si se aprecia desde cierta perspectiva, pero peligrosa si se la ve desde otra perspectiva. En el primer caso me refiero a los supuestos en los que, tratándose de relaciones estándares, se celebra el contrato dejándose la cláusula arbitral de manera independiente. ¿Qué sucede si no se llega a un acuerdo sobre el número de árbitros o, por ejemplo, respecto a la modalidad de arbitraje a pactarse?, ¿regirán los criterios supletorios de la norma?, ¿resultaría inválida o ineficaz la estipulación en un contrato por adhesión que establezca el número de árbitros y la modalidad del arbitraje? Evidentemente, resultaría beneficioso que quien redacte el Contrato redacte también el Convenio Arbitral, respetando la normativa legal, y la voluntad del cocontratante se restringiría a aceptar o no dicha contratación.

Sin embargo, esto puede ser peligroso en el caso que se utilice ese “poder” para hacer inaccesible el arbitraje, estableciendo, por ejemplo en un contrato muy pequeño, que será un Tribunal Arbitral colegiado el que resuelva las controversias. ¿Cómo evitar esto? Probablemente la salida sería la de que determinada autoridad administrativa apruebe las cláusulas estándar.

Ahora bien, la contratación pública, específicamente las contrataciones bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D. Legislativo Nº 1017, y su Reglamento (RLCE), aprobado por D.S. Nº 184-2008-MEF, si bien no pueden equipararse a un contrato por adhesión, sí, más bien, tienen cierto carácter de contratos con cláusulas generales de contratación. Es más, todo contrato, por lo menos, debe incluir las tres cláusulas previstas en el artículo 40 de la LCE, entre las que se incluye la cláusula de solución de controversias que, en sí y normalmente, constituye el convenio arbitral. Recuérdese, además, que las Bases Administrativas o Pliegos de Condiciones, deben incluir la proforma del contrato. Entonces, ¿la Entidad convocante puede, desde el momento en el que se publican las Bases, establecer, por ejemplo, que el arbitraje será organizado y administrado por determinada institución arbitral? A la luz del antiguo artículo 14 de la Ley Nº 26572 creo que esto no habría sido posible, pero con la nueva LGA, me parece legítimo y además legal dicho proceder.

La Dirección Técnico Normativa, antes Dirección de Operaciones, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido el Pronunciamiento Nº 198-2008/DOP, de 1 de septiembre de 2009, con relación a una observación formulada por determinado participante que cuestionó, específicamente, “que se haya designado al Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú como centro arbitral responsable de resolver [sic] las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, ya que ello afectaría los principios de rigen las contrataciones públicas, toda vez que la designación del centro arbitral debe ser un acuerdo consensuado entre las partes contratantes, por lo que solicita se elimine dicha restricción y se establezca la posibilidad de pactarlo al suscribir el contrato”. Aparentemente, lo que establecía la Entidad en las Bases cuestionadas es que el arbitraje sería institucional y la institución elegida es la mencionada ahí. Desde mi punto de vista y conforme a la nueva LGA esto es completamente válido.

Pues bien, el OSCE se pronunció en el sentido que “El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las partes”. En esta parte, el sustento es sumamemnte general y recogiendo simplemente lo establecido en el artículo 13-1 de la LGA.

Dicho pronunciamiento sigue en el sentido de que “en el marco de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones públicas, el arbitraje junto a la conciliación es un mecanismo obligatorio para solucionar las controversias que puedan surgir durante la ejecución del contrato, por tanto corresponde a la Entidad incorporar en las Bases del proceso de selección -y, específicamente, en la proforma de contrato- la cláusula de solución de controversias, conforme con lo establecido en el artículo 41º de la Ley, la que, en buena cuenta, incluirá el convenio arbitral”. Correcto, aunque la calificación del arbitraje como “obligatorio” es ciertamente cuestionable.

Continúa el pronunciamiento en el sentido de que “dicha cláusula, aun cuando se sustenta en la prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el contenido de las Bases del proceso, no puede incorporar condiciones que supongan poner en situación de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la libertad de pacto que supone la celebración del convenio arbitral“. Este párrafo sí resulta totalmente ajeno a lo establecido en la propia LGA, pues va más allá de los límites establecidos por esta; es decir, resulta un argumento quizá ajustado a la antigua Ley Nº 26572, pero desfasado con respecto a la nueva LGA.

Es más, de acuerdo al mismo pronunciamiento, el que se acepte dicha estipulación “supondría someter al proveedor ganador de la buena pro a tales disposiciones en caso considere que existe un conflicto con la Entidad, sin considerar, a priori, si éste se encuentra de acuerdo o no, o si prefiere someter la controversia a una arbitraje ad hoc, afectando de esta manera su voluntad en la configuración del convenio arbitral”. Un grave problema que no se ha tomado en cuenta es que la proliferación de arbitrajes ad hoc con el Estado ha hecho que no se pueda contar con, por lo menos, información fiable respecto a ellos, sin perjuicio de la arbitrariedad que en mucho supone, por la informalidad en su manejo. No tenemos estadísticas ni información que nos pemita evaluar esto.

El pronunciamiento matiza esta afirmación cuando precisa que “esta regla no sería aplicable en todo proceso de selección, pues dependerá de la voluntad del participante del proceso de someterse al convenio arbitral propuesto en las Bases, en cuyo caso la no observación de éstas supondría aceptación tácita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, si, como en el presente caso, se observara el convenio arbitral propuesto -siendo suficiente que se observe ante el Comité Especial, sin que se requiera que las Bases sean elevadas a este Consejo Superior- correspondería a la Entidad acoger dicha observación, debiéndose supeditar la elección del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrará el arbitraje y cualquier otra disposición que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias”.

Desde mi punto de vista, el criterio debe ser exactamente el contrario, pues la Entidad podría establecer una cláusula general de contratación de solución de controversias y los cocontratantes tendría que evaluar simplemente si aceptan o no tal condición. Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 217 del RLCE las partes podrían establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.

Creo que es tiempo de empezar a discutir este tema nuevamente. Leer más »

Volviendo a un tema recurrente

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El arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado ha cobrado mucha importancia y ha permitido, sin lugar a dudas, el desarrollo de este medio de solución de controversias. Con motivo de mi participación en el Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la República de Francia en el Perú, pude conocer virtualmente al magistrado Julio Martín Wong Abad, quien, desde el ámbito jurisdiccional, sentó un precedente importante respecto a la arbitrabilidad de las obras adicionales sujetas al control previo por parte de la Contraloría General de la República (CGR). Este precedente creo que ha marcado un hito que, pese a haber sido declarado nulo en vía de casación por la Corte Suprema, es de referencia obligatoria para ir resolviendo este espinoso tema.

He podido leer un artículo de Wong Abad titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008,pp. 83-101. Voy a plasmar en este post algunas reflexiones que me ha generado su lectura.

Ante todo, quiero precisar que ya publiqué anteriormente un post respecto al enriquecimiento sin causa en el arbitraje en contrataciones públicas.

Un tema con el que Wong inicia su análisis es el de las implicancias económicas de los denominados “presupuestos adicionales”, respecto a lo cual informa que “representan los mayores costos que con respecto al presupuesto original de una obra pública se han producido por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma”. Aunque no he tenido acceso a estadísticas oficiales sobre este particular, estos “mayores costos” deben ser bastante elevados, razón por la cual, desde el punto de vista del Sistema Nacional de Control, es una de los pocos aspectos administrativos que requieren de la autorización (y por tanto control) previa por parte de la CGR.

Ahora bien, la CGR cumple con esa tarea (debe tomarse en cuenta que, ahora, la norma de contrataciones del Estado establece un plazo perentorio, aunque prorrogable, para que este organismo resuelva las solicitudes relativas a los adicionales de obra; es más, ha establecido incluso un carácter positivo al silencio en caso de que dicho plazo se incumpliera) pero su actuación es, la mayoría de veces, lenta y eso implica también el que se tenga que reconocer diversos gastos al contratista. Creo que tampoco se ha “costeado” las implicancias de estas medidas administrativas, lo que sería importante.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que resulta cierto y claro es que la opción legislativa ha sido por prohibir la arbitrabilidad de los adicionales de obra, sean estos de competencia exclusiva de la Entidad o sean de competencia, además, de la CGR. Como dice Wong: “más allá de la corrección técnica de la norma no conocemos ningún caso en el cual los árbitros hayan acusado la inconstitucionalidad de esta potestad de la Contraloría; por tal motivo, más allá de la opinión técnica que nos merezca es indiscutible que debe ser respetada por árbitros y jueces” (subrayado mío). Es más, hoy la norma es más radical que la norma anterior, pues de manera expresa señala como no arbitrables a los adicionales de obra en general.

Muy bien, Wong hace un análisis agudo respecto a las implicancias de amparar una pretensión de enriquecimiento sin causa cuando en el transfondo tenemos que se trata de controversias respecto a obras adicionales. En ese sentido, el autor ha planteado de manera correcta y contundente que “una cosa es aceptar que el enriquecimiento sin causa constituye una fuente autónoma de obligaciones y otra, muy distinta, negar que puedan presentarse supuestos de enriquecimiento sin causa con ocasión del desarrollo de un contrato”. Este es un asunto básico por el cual no puede confundirse la “naturaleza” propia del enriquecimiento sin causa, en tanto fuente de obligaciones, con el hecho que pueda derivarse (“supuesto de hecho que causa”) de un contrato. Y esto cobra fuerza fundamental en el ámbito administrativo (ojo que la contratación estatal, incluso durante la ejecución contractual, está regida por normas de derecho público y solamente de manera supletoria por normas de derecho privado), atendiendo a que “si bien estas obras [adicionales] se producen con ocasión del desarrollo de un contrato no forman parte de él mientras no reciban la autorización previa correspondiente” (subrayado mío). Y esto explica el que Wong recurra a explicar de manera adecuada el razonamiento de Manuel Rebollo Puig, quien sustenta la vigencia del “enriquecimiento sin causa” en el derecho administrativo cuando “el contrato no podrá constituir fuente de la obligación de pagar esas prestaciones, obligación que podrá surgir, en cambio, de la prohibición de enriquecerse sin causa”. Es decir, el enriquecimiento sin causa en ausencia de contrato que obligue, válidamente, a la administración.

En ese sentido, cuando Wong afirma que “Esta diferenciación de los supuestos de hecho de los cuales surge la relación obligatoria contractual (el contrato de obra) y la relación jurídica derivada del alegado enriquecimiento sin causa (la realización de una obra no prevista en el contrato) nos permite concluir que, en principio, la cláusula arbitral contenida en el primero no puede afectar a una relación jurídica extraña al mismo”, establece un criterio correcto de interpretación restrictiva del alcance del convenio arbitral en materia de contrataciones del Estado.

Por tanto, coincido con Wong cuando concluye que “lo que sucede en la práctica es que los árbitros terminan, por interpósita figura, atribuyéndose una potestad conferida de modo exclusivo a la Contraloría y al Poder Judicial y, adicionalmente, lesionando el derecho a un debido proceso del Estado al desviarlo de la jurisdicción judicial que resultaba la predeterminada por la Ley”. Leer más »

La utopía arbitral y el totalitarismo

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Transcribo aquí el texto de la Exposición que tuve a mi cargo en el 3º Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la República de Francia en el Perú:

La utopía arbitral y el totalitarismo
“ahora sabemos que la búsqueda
de la perfección absoluta en el
dominio social conduce, tarde o
temprano, al horror absoluto”
Mario Vargas Llosa
Se ha relacionado la irrupción de regímenes totalitarios, en lo político, religioso, económico, con los sueños por realizar utopías colectivas, toda vez que estas siempre están reñidas con la soberanía individual y la libertad. Y algo de cierto hay en dicha afirmación. Y, en mucho, es lo que está sucediendo con el arbitraje que, como medio de solución de controversias, fue presentado por sus clérigos como la forma más lograda y cuasi perfecta de resolver conflictos, silenciando las atrocidades que se han cometido o se vienen cometiendo en su nombre. Felizmente, esa fe ha sido penetrada por las dudas y cuestionamientos de los usuarios; sus altares son hoy porosos y se puede apreciar que la utopía del arbitraje como herramienta perfecta para la solución de conflictos es solo eso, una utopía, un lugar que no existe, un sueño irrealizable, pues como en toda obra humana, dependen de nosotros su desarrollo y su fracaso.
Pero este no es un enfoque pesimista. No. Justamente debe destacarse que el realismo y el pragmatismo son las mejores armas con que cuenta el arbitraje, medio de solución de controversias versátil y polifacético. Aquellos que estamos comprometidos con su desarrollo, debemos empezar por desinflar el mito del arbitraje como panacea y reconstruir sus posibilidades, sobre la base del reconocimiento de sus limitaciones y problemas. Digo que el arbitraje es versátil y polifacético, pues son las propias partes involucradas en el conflicto las que pueden diseñar el arbitraje como si de un traje a la medida se tratara; entonces, hay tantos arbitrajes como partes capaces de imaginarlo. Sin embargo, digo también que el arbitraje se caracteriza por su realismo y pragmatismo, pues existen una serie de disposiciones —la mayoría de carácter supletorio de la voluntad de las partes— que van a permitir que funcione, independientemente de si las partes agotaron o no todos los aspectos necesarios por regular.
Por otro lado, ya pasó el tiempo en el que se denostaba de lo “público” y se elogiaba ciegamente lo “privado”; hoy asistimos a un tiempo en el que ambos extremos —que nos mostraron, en tiempos y ámbitos distintos, sus más fieros rostros— se muestran insuficientes e, incluso, se reconocen como mutuamente complementarios. Me permito una breve digresión: este último domingo se hizo pública la última encuesta realizada por el Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú, referida a la corrupción; en esta encuesta, ante la pregunta de entre quienes se dan con mayor frecuencia casos de corrupción, las respuestas establecen un virtual equilibrio entre los dos sectores más representativos de los sectores público y privado: “los burócratas” (18%) y los “grandes empresarios” peruanos y extranjeros (12%). Vemos, entonces, que los problemas que afectan a ambos sectores y los retos que tienen ambos son semejantes en más de un aspecto.
Ahora bien, resulta obvio que la incorporación del arbitraje en la vida social cotidiana constituye una de las medidas más importantes que se hayan tomado para profundizar la democracia, pues permite —esto al menos teóricamente— que los ciudadanos como auténticos protagonistas, en sus diferentes facetas, recurran a un mecanismo de solución de conflictos más adecuado a sus necesidades y más cercano a la eficiencia requerida; es más, esto implica una posibilidad de resocialización de la administración de justicia, es decir, una recuperación por la sociedad del control de la administración de justicia. Para ello, preciso que el arbitraje, para la Asociación Americana de Arbitraje, constituye parte fundamental del sistema de administración de justicia de una sociedad. Claro que esta reflexión no es correcta si omito referirme a un grave problema: los costos del arbitraje. Esto ha generado la imposibilidad en el acceso a la justicia —y por tanto de tutela efectiva— de ciertos sectores, por ejemplo, en el ámbito de contrataciones del Estado si consideramos, según las estadísticas del SEACE, que prácticamente el 80% de relaciones contractuales son las derivadas de menores cuantías. Esas controversias quedan irresueltas por el factor económico, razón por la cual es urgente y muy importante pensar en alternativas para afrontar este problema. Y como experiencias tenemos la denominada “actividad arbitral del Estado” en España para el caso de arbitrajes de consumo y entre nosotros el caso de los arbitrajes relacionados con el seguro complementario de trabajo de riesgo (SEPS).
Es, por tanto, necesario saludar la incorporación de la figura de arbitraje popular en la nueva LGA, que espero tenga una real atención por parte del Estado, pues ya se tuvo un primer intento en ese sentido —que murió como mero proyecto— cuando en la anterior normativa de contrataciones del Estado se reguló los denominados “Tribunales Arbitrales Especiales”, que atenderían las controversias más pequeñas que se suscitaran en la ejecución de las contrataciones públicas.
Volviendo al tema central de esta exposición, debo manifestar mi profunda convicción respecto a que el arbitraje no es una institución inmanente y, mucho menos aún, una institución monolítica, de una sola testa. El arbitraje, como todo medio de solución de controversias, está condicionado por las partes que son protagonistas de ese conflicto y por las condiciones del contexto en el que se desarrolla. Entonces, no puede señalarse que el arbitraje común (o privado) sea el único que existe, pues pueden destacarse también, por ejemplo, el arbitraje en temas de salud, el arbitraje en materia ambiental, el arbitraje en materia laboral, el arbitraje con el Estado, etc., arbitrajes todos estos que constituyen entes con una personalidad propia y que requieren de tratamientos diferenciados, desde una perspectiva jurídica, pero también económica.
Ahora bien, tenemos que el arbitraje en el que una de las partes es el Estado adquiere connotaciones peculiares y es lo que da lugar a la gran diferencia entre el “arbitraje privado” y lo que gruesamente podría llamarse “arbitraje público”. En este último podemos incluir, a nivel internacional, el arbitraje sobre inversiones extranjeras, y, a nivel nacional, el arbitraje en contrataciones del Estado. Así, puede traerse a colación el hecho de que, desde hace algunos años, se ha empezado a reconocer las importantes diferencias entre el arbitraje comercial internacional y el arbitraje sobre inversiones extranjeras, arbitraje este último que, en un principio, se asumió que constituía una simple variante del arbitraje comercial internacional, esto al abrigo de los dogmas de esa fe ya añeja; sin embargo, hoy en día, la naturaleza propia de este arbitraje ha tomado saludable distancia —sin perjuicio de que aun no la suficiente— con respecto al arbitraje comercial internacional (este estrictamente privado). Una crónica de esta evolución la encontramos en un artículo de Enrique Fernández Masiá titulado Primeras aplicaciones de las nuevas reglas de arbitraje del CIADI sobre transparencia y participación de terceros en el procedimiento arbitral, publicado el mes de marzo de 2009, en el cual hace el análisis de los primeros casos en que se aplican las nuevas reglas de arbitraje del CIADI y concluye que aunque “no cabe duda de que las modificaciones aportadas a las Reglas de Arbitraje del CIADI han supuesto un cambio a favor de una mayor transparencia y participación de los terceros en el procedimiento arbitral, la puesta en práctica de la mismas nos muestra que la ‘puerta’ del arbitraje no ha quedado abierta de par en par, sino que más bien permanece ‘entreabierta’”. El mensaje resulta clarísimo: hay larga trocha que abrir en medio de la espesura de esta enmarañada selva arbitral. Y eso, más que apenarnos, debe animarnos, pues hay mucho por hacer en este terreno.
En nuestro medio, el arbitraje en materia de contratación pública, en cuanto refiere al régimen de contrataciones del Estado regulado ahora por el Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, supuso un quiebre importante en la historia del Derecho peruano. Debe recordarse que, con criterio vanguardista, se reguló, allá por el año 2002, como principios del denominado “arbitraje administrativo” los de publicidad y transparencia, por los que el desarrollo de este procedimiento podía, al menos en su manifestación final (el Laudo Arbitral), ser de acceso público. Esto hoy en día se ha consolidado y se tiene una importante cantidad de Laudos Arbitrales publicados en la página web del CONSUCODE (OSCE), aunque muy por debajo del número de arbitrajes que, en la práctica, se llevan a cabo. No obstante, no se han logrado todavía mayores avances en lo relacionado con la publicidad en el desarrollo propio del arbitraje o, por lo menos, en la aceptación de la intervención de terceros en el proceso, cuestiones que en determinados casos en este campo se muestran como indispensables para la idónea solución de una controversia.
Por tanto, es claro que falta un desarrollo más concienzudo del arbitraje en contrataciones del Estado, innovando las prácticas arbitrales comúnmente aceptadas y cuestionando aquellos lugares comunes instalados y que forman parte del statu quo imperante, muchas veces de manera mecánica e irreflexiva.
Así, por ejemplo, es importante que se reconozca, a nivel de los Tribunales Arbitrales, la relevancia y la conveniencia de que, en determinados casos, se incorpore a terceros no signatarios del Convenio Arbitral en el arbitraje. Esto cobra mucha importancia en el ámbito de la ejecución de obras públicas y las consultorías relacionadas con ellas. Así, a manera de una simple lluvia de ideas, puedo destacar algunos supuestos.
En primer lugar, sería importante en determinados casos contar con la participación de la Contraloría General de la República en los arbitrajes en los que, directa o indirectamente, se discutan temas en los que sus decisiones son esenciales (casos en los que se requiere su opinión previa, como por ejemplo, la aprobación de obras y presupuestos adicionales relacionados). Este planteamiento, además, encuentra sustento legal en lo establecido por el artículo 22-o de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, que prescribe como una de las atribuciones del organismo rector del sistema nacional de control, el “Participar directamente y/o en coordinación con las entidades en los procesos judiciales, administrativos, arbitrales u otros, para la adecuada defensa de los intereses del Estado, cuando tales procesos incidan sobre recursos y bienes de éste”. Se me cuestionará el hecho de que estas materias son, según la Ley, materia no arbitrable; ello es correcto, pero lo cierto es que la imaginación ha hecho posible que estos temas sean reclamados y hasta amparados, si no de manera directa, sí de manera indirecta, recurriendo a figuras jurídicas distintas sobre las que, es probable, el expositor que me sigue, se explayará.
En segundo lugar, tenemos que, en los casos en que se desarrolle un arbitraje respecto a controversias derivadas de un contrato de ejecución de obra pública, siempre que dichas controversias pudieran tener relación con las actividades del Proyectista (errores o problemas del Expediente Técnico) o del Supervisor (control de la ejecución de la obra y las responsabilidades derivadas de dicha función), los mismos podrían —o hasta debieran— ser incorporados en el arbitraje para una adecuada solución de los conflictos, lo que aportaría en celeridad en la solución definitiva del conflicto y evitaría la posible contradicción de decisiones arbitrales, lo que, a su vez, generaría un clima de mayor seguridad jurídica tanto para el sector privado como también para el sector público.
Otro tema a destacar, tratando de ajustarme al tiempo asignado, es el del tipo de arbitraje. La Ley General de Arbitraje, aprobada por D. Leg. Nº 1071 —y la propia LCE— han mantenido un criterio conservador en cuanto a los tipos de arbitraje, pues la norma general solamente admite la existencia de arbitrajes de derecho y de conciencia; no obstante, la doctrina especializada reconoce la posibilidad de un arbitraje fáctico o técnico, el cual versa en estricto respecto a controversias de contenido técnico, teniendo el Laudo Arbitral que se emita el valor reconocido por la normativa; es decir, valor de cosa juzgada y, por tanto, no siendo apelable, resultando más bien de cumplimiento obligatorio por las partes. Sería una modificación importante el asumir esta posibilidad para incentivar una idónea solución de controversias, por ejemplo, en los casos de contratos derivados de procesos por Subasta Inversa, en los que la controversia consistiera exclusivamente en determinar si el bien entregado cumple o no con las características requeridas a través de la Ficha Técnica correspondiente. Aquí los abogados debiéramos ceder espacio por el bien del desarrollo contractual y también arbitral a los técnicos, quienes podrían resolver rápidamente esas controversias. Por tanto, la LCE debiera, además del arbitraje de derecho, admitir la posibilidad de un arbitraje técnico (distinto al arbitraje de conciencia que es correcto que esté excluido de este ámbito normativo) y así tomarse nuevamente la vanguardia en este campo en el que la propia norma general se ha detenido y solamente ha incluido la regulación del denominado “procedimiento pericial”, que no alcanza el reconocimiento de arbitraje y que, en última instancia, requiere del reconocimiento de los árbitros.
Otro tema en que la normativa de contrataciones del Estado tomó la iniciativa es el de la conformación de los tribunales arbitrales. Recordemos que eran tiempos en que la antigua LGA establecía que el arbitraje de derecho tenía que ser conocido exclusivamente por abogados; es en ese contexto que la LCE original estableció, primero, que el arbitraje en ese ámbito sería de derecho en todos los casos, pero con la precisión de que en casos de Tribunales Arbitrales colegiados los árbitros miembros —no el Presidente— podrían ser expertos en otras materias y, por tanto, no se requería que fueran abogados. Esto cambió los paradigmas existentes. La nueva LGA ha recogido de alguna manera este tema, aunque dándole un tratamiento que, a mi parecer, resulta discriminatorio para con el arbitraje nacional, pues establece que en los arbitrajes internacionales de derecho no se requiere que los árbitros sean abogados, pero sí en los arbitrajes nacionales de derecho, salvo acuerdo en contrario de las partes (artículo 22). ¿Cuál es el sustento para esta diferenciación? No encuentro ninguno.
Por otro lado, un tema que queda como pendiente es el referido a las causales de anulación del Laudo Arbitral en materia de contratación pública que, en general, debieran coincidir con las causales establecidas en la LGA. Pero, sí debiera variarse el enfoque dado en la nueva LGA, que incluye una causal específica de anulación de Laudo para el caso en que “es contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional” (artículo 63-1-f). La pregunta que cae de madura es por qué no aplicar esa causal también en el caso de arbitrajes nacionales cuando lo que se vulnera es el orden público nacional. ¿Es que por alguna razón el legislador considera que el orden público nacional no requiere de una tutela como la que se otorga al orden público internacional?
Como puede apreciarse, hay en el campo general del arbitraje y, específicamente en el del arbitraje en contrataciones del Estado, mucho por hacer y queda mucho por decir, con la finalidad de fortalecer la concepción terrenal del arbitraje e impedir que el credo utópico de la perfección siga generando horrores que afectarán el quehacer arbitral como un boomerang.

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