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Es una buena noticia que el Poder Judicial haya convalidado el Arbitraje Laboral. Pego aquí la imagen de una nota aparecida hoy en el diario Gestión.
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El arbitraje en inversiones y desarrollo sostenible
mayo 19, 2016[Visto: 822 veces]
Todo país tiene —o debería tener— como objetivo central lograr un desarrollo que sea sostenible e inclusivo, tomando como eje central de este a su población, a la gente que habita su territorio; no resulta suficiente, por tanto, que el crecimiento económico sea una realidad o que las cifras macroeconómicas se presenten positivas, más aun si en un país como el nuestro, en el que las cifras eran muy favorables, no se han podido resolver aún problemas estructurales que generan o permiten la reproducción de la pobreza, la inequidad en el acceso a servicios públicos, tales como educación, salud, agua, por solo mencionar algunos. Esto ha llevado a que se plantee que debe reconocerse “las limitaciones del PIB como medida del bienestar. Lo que medimos afecta a lo que hacemos. Si disponemos de mejores sistemas de medición, algunas de las compensaciones entre el ‘PIB’ y el medioambiente pueden resultar compensaciones falsas” (STIGLITZ, Joseph E. La crisis económica global: temas para la agenda del G-20, p. 16).
La situación antes descrita debe ser tal nivel de alarma a nivel global, que incluso la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha establecido que “[l]a promoción de un crecimiento económico equitativo, inclusivo y sostenible, así como la mejora del bienestar de todos los ciudadanos, deberían formar parte del núcleo de toda estrategia nacional de desarrollo” (OCDE, Estudio multidimensional del Perú, 2015, p. 10). Por ello, no debe equipararse desarrollo con crecimiento económico, toda vez que el crecimiento del PBI es uno de los elementos necesarios para el desarrollo, mas no el único ni, mucho menos, suficiente. “En el caso de que el aumento agregado de la productividad y de la riqueza material no produzca mejoras significativas en el bienestar de la población de un país, el desarrollo habrá fracasado tanto en términos económicos como humanos. El crecimiento económico es solo un medio para lograr un fin: mejorar de forma justa y sostenible las vidas de las personas” (OCDE, 2015: 14).
Una de las herramientas con las que cuentan los Estados, especialmente los que están en vía de desarrollo, son las denominadas inversiones privadas, nacionales o extranjeras; con especial énfasis la literatura especializada destaca el rol que juega la denominada “Inversión Extranjera Directa” (IED), inversiones que, normalmente, son efectuadas por grandes corporaciones internacionales o transnacionales, que cuentan con suficientes recursos excedentes como para exportar capitales a los países o territorios en los que exista demanda de estos.
Sobre este particular, se ha escrito que “la IED desempeña un papel fundamental como motor del crecimiento económico. Así, en el país, existe un claro consenso entre la academia, el sector privado y el Gobierno acerca de la importancia de atraer flujos de inversión privada como el camino correcto hacia un crecimiento económico sostenible” (DONAYRE, Luiggi. “Repensando el rol de la IED en el Perú: ¿son relevantes sus vínculos con la economía local?”, Revista Economía y Sociedad N° 58, 2005, p. 45). La contribución de la IED con el crecimiento “se centra en su papel de mecanismo de transferencia de tecnología desde los países más desarrollados hacia aquellos en vías de desarrollo”, claro que “las transferencias de tecnología y las externalidades positivas serán posibles solo en el caso que la economía que recibe los flujos de inversión sea capaz de absorber la nueva tecnología” (Donayre, 2005: 46, 47).
En esa línea, debe señalarse que las inversiones constituyen la tarea que le toca desarrollar a los inversores, mientras que al Estado receptor de inversiones —en nuestro caso, el Estado peruano— le tocaría la función de garantizar un ambiente favorable a esas inversiones, pero también el regular esas actividades de manera que las inversiones extranjeras cumplan con su objeto; es decir, aportar al desarrollo del país receptor de inversiones; por ello, se requiere de niveles adecuados de regulación de la inversión, para que estas logren cumplir con eficiencia los objetivos previstos.
Se ha entronizado como verdad absoluta el enfoque con el que, hasta hoy, se mira a los inversores, a esas corporaciones de las que nos habla Stiglitz. Hay una mirada —que resulta tradicional en este momento— que considera a los inversores como la parte vulnerable, afectada por una “asimetría de poder” frente al Estado receptor de las inversiones y, por tanto, “víctima” probable de arbitrariedades e incluso de “falta de neutralidad e imparcialidad de las autoridades locales”, sin dejar de considerar “los riesgos políticos emergentes, la inestabilidad jurídica, el declive de la competitividad y de los indicadores de desarrollo humano en el país receptor de la inversión, entre muchos otros factores que influencian los costos del flujo de inversiones a escala global” (KUNDMÜLLER, Franz y RUBIO, Roger. “El arbitraje del CIADI y el Derecho Internacional de las Inversiones: un nuevo horizonte”. Revista Lima Arbitration N° 1, p. 69).
En esa perspectiva, se ha señalado que “los tratados de inversión no solo pueden ser vistos como un medio para atraer inversiones foráneas (objetivo económico), sino que también pueden servir para controlar y racionalizar la actuación de los órganos estatales frente a los inversionistas (objetivo político) de manera que se cree un clima de inversiones productivo e inclusivo, el cual será condición necesaria para lograr el crecimiento sostenido de la sociedad”; en esa mirada política, el objetivo de protección de los inversionistas “adquiere mayor importancia en países con marcos institucionales débiles como es el caso del Perú. En este tipo de países suele ocurrir que el Estado está en función a los intereses privados de los políticos gobernantes, a los intereses de una élite económica con influencia en el gobierno o a la sola voluntad de la autoridad” (HIGA, César y SACO, Víctor. “Constitucionalización del derecho internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo”. Revista Derecho PUCP N° 71, 2013, p. 240).
Por tanto, si las cosas son vistas desde esa perspectiva, lo que se requiere es un sistema integral de protección de las inversiones, el mismo que es la base del Derecho de las Inversiones y que incluye, por el lado internacional, los Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones, los Tratados Bilaterales sobre Inversiones, Tratados de Libre Comercio Bilaterales o Multilaterales; mientras que por el lado nacional incluye la normativa interna, especialmente la que se da a fin de promover las inversiones y que se adecúa a los Tratados y Acuerdos Internacionales.
Como parte de ese sistema de protección de las inversiones se tiene los mecanismos de solución de controversias, que con énfasis especial en el arbitraje, permiten que los inversores acudan a foros especializados —de los que el más recurrido es el del CIADI— para formular sus reclamaciones. Estos foros tienen entre otros mecanismos previstos, a la conciliación y al arbitraje como formas para resolver sus controversias. Lo cierto es que es el arbitraje el que se utiliza normalmente y el que ha tenido mayor eficacia en la solución de las controversias suscitadas en cuanto a inversiones extranjeras.
Como podrá apreciarse, desde esta perspectiva, la relación Inversor-Estado receptor ha sido planteada como una relación puramente “técnica”, toda vez que se le quita el contenido político de una relación que, normalmente, tiene subyacente la relación política entre países desarrollados y países en vías de desarrollo; esa sí, una relación asimétrica y compleja, como puede apreciarse, por ejemplo, en las medidas proteccionistas que los países desarrollados toman de manera recurrente, de forma discriminatoria para con los países en desarrollo (Stiglitz, 2010: 6). Por tanto, se aprecia a los inversores como una suerte de “acreedores” del Estado, cuando lo que correspondería es mirarlos más bien como una suerte de “socios”. Así, “(l)os inversores extranjeros no son acreedores de los países en los que invierten sino que se asemejan más a la figura de socio: la suerte del país debe tener algún impacto, positivo o negativo, en la renta final de la inversión”; en ese sentido, debe tenerse muy en cuenta que la inversión extranjera, “como institución con contenido contractual (al igual que cualquier otra, como compraventa, alquiler, concesión, etc.), no debe identificarse exclusivamente con la ganancia que percibe el inversor. Las reglas jurídicas deben tutelar y promover ese tercer género que resulta de las conductas de ambas partes: una inversión eficiente y sustentable, premisas para el desarrollo económico del país que la aloja”( BOHOSLAVSKY, Juan Pablo. Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento). CEPAL, 2010).
Existen también miradas más críticas de este fenómeno, como pueden ser aquellas que señalan que justamente el Derecho de las Inversiones, constituido por una “densa trama de convenios y tratados económicos y financieros —internacionales, regionales, subregionales y bilaterales—”, habrían llegado a suplantar “los instrumentos básicos del derecho internacional y regional de los derechos humanos, incluido el derecho a un medio ambiente sano y que han subordinado las Constituciones y las legislaciones nacionales destinadas a promover el desarrollo armónico nacional y los derechos humanos, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales” (TEITELBAUM, Alejandro. Los tratados internacionales, regionales, subregionales y bilaterales de libre comercio. Cuaderno crítico N° 7, 2010).
“Lío de blancos” en el arbitraje
mayo 17, 2016[Visto: 773 veces]
El Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR, presentado por el congresista Eguren, ha generado un debate entre él y Alfredo Bullard, en El Comercio, en relación con el arbitraje, que evocó en mí la frase: “es un lío de blancos”. Sin embargo, destaco la crítica de Bullard, especialmente en su último artículo, que, parafraseando a González Prada, rompe el infame pacto de hablar a media voz, y no se queda en argumentos ad hominem, como sí su antagonista. Lo que interesa a nuestra sociedad y al arbitraje como tal es qué hacer para que esta institución se siga desarrollando, con más transparencia y combatiendo malas prácticas que han afectado su credibilidad; esto implica una mejor regulación estatal.
La actividad legislativa de Eguren pude apreciarla de cerca cuando se discutía el proyecto de Ley de control de armas de fuego que la Sucamec elaboró y que dio lugar a la Ley N° 30299. Aquella vez, presentó como “técnico” un proyecto alternativo que, en mi concepto, favorecía la proliferación de armas en nuestra sociedad, por la liberalización y descontrol de ese mercado; no la seguridad ciudadana.
No sorprende que su proyecto proponga, entre otras modificaciones a la Ley de arbitraje, la obligación de las instituciones arbitrales de establecer requisitos o circunstancias objetivas para incorporar o excluir árbitros en sus nóminas, debiendo motivar sus decisiones, bajo el sustento de que lo contrario atenta contra el derecho al trabajo (esta repentina preocupación social sí llama la atención). Su aprobación sería un retroceso enorme.
Coincido con Bullard en las críticas al proyecto, pues, “cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas”. Sin embargo, aunque la libertad en el arbitraje es esencial, resulta simplista comparar este ámbito de administración de justicia, con el de un estudio de abogados o un equipo de fútbol, que obedecen exclusivamente a intereses particulares. Como la propia Cámara de Comercio Internacional señala, en el arbitraje se busca asegurar la transparencia, eficiencia y justicia en la resolución de controversias, al tiempo que permite a las partes ejercer su elección sobre varios aspectos. El equilibrio entre libertad y justicia es su fortaleza. Por tanto, el arbitraje, incluso entre privados, tiene indiscutiblemente una alta relevancia pública que es mayor cuando una de las partes, como es el caso del Estado, representa intereses públicos o colectivos. Este último escenario lo vemos en el arbitraje en materia de inversiones extranjeras, pero también en el arbitraje doméstico en contratación pública; en estos campos se han dado algunas decisiones ominosas jurídica y técnicamente, además de injustas, que afectan la imagen del arbitraje.
Como dice Bullard, debe promoverse una mayor competencia entre centros arbitrales, pero no cabe cegarnos con el credo neoliberal, pues esa competencia no basta y es por ello que subsisten, vívidos, centros de arbitraje de dudosa calidad y árbitros con antecedentes umbríos. La mano invisible no ha funcionado tampoco en este caso. Por ello, es fundamental una mejor regulación para que los centros de arbitraje tengan herramientas que les permitan de alguna manera cautelar, por lo menos, que los Laudos emitidos en arbitrajes que administren, tengan un mínimo de calidad y coherencia. Esto haría que el compromiso de esas instituciones por establecer filtros rigurosos para los árbitros, sea mayor y no se restrinja al elitista concepto del “derecho de admisión”. Y en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros.
Entonces, no se trata de atacar la autonomía de esas instituciones privadas como lo hace el proyecto de Eguren, sino que el Estado debe impulsar una mejor regulación arbitral, estableciendo, por ejemplo, como el CIADI, causales de anulación que ataquen frontalmente laudos que legitiman el fraude o la corrupción. Aunque no lo crean, eso no se puede hoy en el Perú, y nuestros polemistas no abordan este problema, pues concuerdan en que siempre, bajo cualquier premisa, el Estado termina siendo el malo de la película.
El arbitraje en debate
mayo 11, 2016[Visto: 1210 veces]
En el diario El Comercio se viene publicando una serie de artículos de Alfredo Bullard y de Juan Carlos Eguren, quienes debaten en torno al Proyecto de Ley N° 5091/2015-CR presentado por este último. Se trata de un debate importante, en el que Bullard plantea una crítica precisa a la propuesta legislativa, aunque quedan en el aire falencias del arbitraje que no se afrontan y que perjudican su legitimidad, más aun en un país como el Perú que lo adoptó como medio de solución de controversias en su régimen principal de contratación pública. Me sorprende, sí, la repentina preocupación “social” o “publicista” del congresista Eguren.
Transcribo los artículos que se han publicado hasta el día de hoy. Si gustan ingresar al artículo en la web de El Comercio basta con dar click en el título del mismo.
Confucio, por Alfredo Bullard
Giosue Cozzarelli era aspirante a Miss Panamá en el 2009. Durante el concurso le pidieron que comentara una frase de Confucio. Al responder dijo que Confucio “fue un chino japonés que había inventado la confusión”.
El congresista Juan Carlos Eguren me ha hecho recordar a la despistada candidata a reina de belleza. Ha propuesto varias modificaciones a la ley de arbitraje que demuestran no solo que habla de lo que no sabe, sino que parece atrapado en la confusión inventada por el ficticio Confucio del concurso de belleza.
Cuando las partes pactan un arbitraje pueden someterse libremente a las reglas de una institución arbitral (como las de la Cámara de Comercio de Lima) o decidir no hacerlo.
¿Qué beneficios te da una institución arbitral? Primero, se encarga de administrar y organizar el arbitraje. Segundo, suele dar el servicio de entidad nominadora, es decir de nombrar árbitros en caso de omisión por las partes o por los árbitros. Y tercero –que yo diría es el más importante–, protege el arbitraje, creando una marca de prestigio que sea sinónimo de imparcialidad, eficiencia y transparencia.
Una de las formas de conseguir esto es poniendo límites a quienes pueden arbitrar, eligiendo personas con integridad. Para ello pueden recurrir a distintos mecanismos. Uno de ellos es que solo se puedan nombrar árbitros de su lista. Otro es sujetar a los árbitros (incluso a los nombrados por las partes) a un proceso de confirmación (solo pueden arbitrar los que el centro ratifique). Con estos sistemas uno se protege de los arbitrajes al estilo Orellana (que es hacia donde nos lleva la ley Eguren).
Eguren ha sostenido, muy suelto de huesos, que al exigir que los nombramientos provengan de sus listas de árbitros “…los centros arbitrales estarían imponiendo un […] requisito para el desempeño de la función arbitral el cual no sería consecuencia del consenso de las partes involucradas en el proceso arbitral”.
Pero si Eguren leyera toda la ley que pretende modificar se daría cuenta de que perdió una gran oportunidad para quedarse en silencio. El artículo 6 de la ley de arbitraje dice que cuando se refiere “…al convenio arbitral […] se entenderá que integran su contenido las disposiciones de reglamento de arbitraje al que las partes se han sometido”.
Y es que es muy claro: el reglamento arbitral es parte del contrato. Las partes son libres de someterse o no al mismo. Si lo hacen se entiende que están pactando voluntariamente sus reglas. Y si las partes pueden elegir a su árbitro, con mayor razón pueden pactar que su árbitro salga de una lista. Si lo hacen es porque confían en la lista del centro arbitral.
Eguren dice que se afecta el derecho al trabajo de las personas. Pero su argumento es tan absurdo como decir que si contrato a un estudio de abogados, debo tener la libertad de que me atienda un abogado que no está en la lista de quienes brindan servicios en ese estudio.
Pero allí no termina la cosa. El congresista trata de explicar en su proyecto para qué sirve la nómina de árbitros. Dice que debe utilizarse solo para la designación residual (cuando una parte omite nombrar a su árbitro). Pero ignora que muchos centros de arbitraje no tienen siquiera nómina de árbitros. De hecho, el centro arbitral más prestigioso del mundo, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (la CCI, localizada en París) no tiene lista de árbitros. Pero sí tiene límites al nombramiento aún más estrictos.
La ley peruana se aplica a arbitrajes CCI pues regula tanto arbitrajes locales como internacionales (le apuesto que Eguren no lo sabe). La CCI tiene un procedimiento de confirmación según el cual hasta los árbitros designados por las partes deben ser confirmados para poder arbitrar. Eso sería nulo según Eguren. Y también sería nulo el uso de las listas de arbitraje de los centros más prestigiados del mundo. La CCI no podría designar residualmente porque no tiene nómina de árbitros. Eso tampoco lo sabe Eguren.
Como dijo Confucio (esta vez si el verdadero) hay que “saber que se sabe lo que se sabe y que no se sabe lo que no se sabe; he aquí el verdadero saber”.
Sigue tu propio consejo, por Juan Carlos Eguren
El abogado Alfredo Bullard, en su comentario sobre el proyecto de ley presentado en mi calidad de congresista de la República, ha seguido su propio consejo y desperdiciado una gran oportunidad al guardar silencio sobre un aspecto crucial de la propuesta.
Esta no pretende, de ninguna manera, restringir la autonomía de la voluntad de las partes de someter sus controversias a un arbitraje, sino solamente poner ciertas condiciones objetivas a los reglamentos de los centros de arbitraje. Precisamente para tener transparencia y evitar privilegios y argollas.
Soy un convencido de que el arbitraje es beneficioso para el desarrollo del país y de lejos es más eficiente que el sistema judicial.
Bullard calla una situación que bien conoce. Hay centros arbitrales privados que no tienen reglas claras para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros a sus listas.
Los órganos directrices de esos centros de arbitraje se han investido de la facultad de decidir sobre cuáles podrían ser los requisitos, no explicitados, para el ingreso, permanencia y salida de los árbitros de sus respectivas listas. Es la voluntad omnímoda de sus consejos directivos el principio rector que decide ‘sin expresión de causa’ o, lo que es lo mismo, ‘porque no tengo más razón que mi propia voluntad’ o ‘porque no puedo confesar mis razones’.
La función arbitral no es una isla, es una jurisdicción (igual que la judicial, de acuerdo con nuestra Constitución). Máxime cuando el Estado Peruano acude obligatoriamente a ella para resolver sus controversias de los contratos relacionados con las contrataciones públicas celebrados con particulares.
Recordemos que el Tribunal Constitucional, en sendas resoluciones, ha declarado que la vía arbitral es una jurisdicción. Por lo tanto, le competen todas las garantías y derechos que prescribe la Constitución.
Todos los centros privados de arbitraje deben tener reglas claras y transparentes. Sobre todo cuando en arbitrajes privados los árbitros no se ponen de acuerdo. La ley de arbitraje, en el artículo 23 inciso d, ordena, sin haber pactado nada, solo por imperio de la ley, que sean las cámaras de comercio las que designen al presidente de los comités de arbitraje.
Bullard, muy suelto de huesos, coloca en su fanpage de Facebook que es amante de la libertad. Pero lo es de la boca para afuera, porque cuando tiene que defender sus privilegios y los de un grupo de personas, no quiere ni reglas claras, ni competencia, ni transparencia, sino todo lo contrario. Esto daña a la institución arbitral que como congresista y abogado me interesa preservar.
Otras preguntas para el silencio selectivo de Bullard: ¿cómo concilia su conciencia con su condición de miembro privilegiado de algunos de esos ‘clubes de amigos’ que se reservan para sí mismos una cuota creciente del mercado del arbitraje? ¿No es acaso contradictorio respecto de su trayectoria profesional de hombre de derecho, defensor de la libre competencia y la eliminación de privilegios?
Estos privilegios en los arbitrajes y la imposibilidad de que se autoimpongan o se autorregulen por medio de condiciones objetivas llevará, más temprano que tarde, a que el Congreso –este o el próximo que tiene mayoría fujimorista– legisle con artículo único que el Estado obligatoriamente acuda al Poder Judicial para resolver sus controversias.
O, peor aun, que a los árbitros les alcancen también las restricciones que tienen los jueces. Es decir, que puedan ser pasibles de una denuncia penal por prevaricato cuando fallan contra texto expreso de la ley. De ocurrir esto sería nefasto.
Finalmente, frente a tanto privilegio, ¿por qué Bullard no aprovecha la oportunidad para pedir dentro del mundo arbitral reglas de transparencia y objetividad? Hay que ser en la vida como el cura Gatica, que predica lo que practica.
Con nombre y apellido, por Alfredo Bullard
Un congresista debería ser transparente y explicar las razones que lo empujan a proponer una ley. Finalmente, su sueldo se paga con nuestros impuestos.
En una columna anterior (“Confucio”, 23 de abril del 2016) critiqué al congresista Juan Carlos Eguren por una curiosa propuesta de ley que privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros. Eguren critica en una columna publicada en este mismo Diario (por poco transparentes e interesados) a quienes se oponen a su norma (“Sigue tu propio consejo”, 3 de mayo del 2016).
En aras de la transparencia contemos la historia completa. Un amigo de Eguren y miembro de su partido político (el PPC) integraba la lista de un prestigiado centro arbitral (el de la Universidad Católica). Su nombre: Horacio Cánepa. El centro, como es común, inició un proceso de reincorporación de árbitros a la lista. En ejercicio de su libertad (un centro arbitral es una institución privada y como tal es libre de elegir quién integra su lista de árbitros) decidió no aceptar la solicitud de Cánepa. Podría hacer un esfuerzo para intuir por qué no quisieron reincorporarlo. Pero eso no es lo relevante. Lo relevante es que el centro estaba en su derecho de incluirlo o no, como cualquiera tiene el derecho de elegir con quién se va a casar o con quién quiere trabajar.
Pero a Cánepa no le gustó y se fue a quejar con su amigo Eguren (y con otros miembros de su partido). Comenzó entonces una batalla legal y de lobby para cuestionar la libertad y la autonomía privada con las que un centro arbitral puede actuar de la misma manera como un estudio de abogados puede elegir a sus integrantes o un equipo de fútbol elegir a sus jugadores.
La batalla incluyó el uso del poder público: conseguir que se apruebe una ley (que podría ser denominada la Ley Cánepa) para que se prive a los centros de arbitraje de un derecho fundamental.
No contento con ello, Eguren y otros congresistas cercanos enviaron cartas al centro arbitral (en tono bastante amenazante, por cierto) en las que piden explicaciones sobre cosas que el centro no tiene por qué explicar.
Cuando uno empuja leyes con intereses particulares, corre el riesgo de decir cosas absurdas. Eguren muestra un conocimiento tan reducido del arbitraje como el que lo llevó a decir que muy pocas veces la agresión sexual genera embarazos y que incluso gran parte de los violadores “no llega a tener eyaculación” pues hasta “sufren de disfunción eréctil”.
Eguren no dice nada sobre los argumentos técnicos de fondo: los centros arbitrales más prestigiados del mundo, como la Cámara de Comercio Internacional, el International Centre for Dispute Resolution (ICDR), la American Arbitration Association, la London Court of International Arbitration (LCIA), el Hong Kong International Arbitration Centre o el Singapore International Arbitration Centre (SIAC) mantienen un alto nivel de discrecionalidad y libertad para nombrar árbitros y muchos ni siquiera tienen listas. Quisiéramos parecernos a ellos. Eguren ni siquiera sabe que, dado que la ley peruana de arbitraje incluye el arbitraje internacional, todos esos centros tendrían que cumplir su absurda ley. Y como no lo van a hacer, nos privaríamos del privilegio de poder acudir a ellos. Un tremendo retroceso para un país que se esfuerza en convertirse en una sede de arbitraje internacionalmente importante. Y todo por ayudar a su amigo.
Eguren habla de libre competencia, pero no se da cuenta de que la competencia es entre los centros arbitrales. Si eligen malos árbitros entonces las partes elegirán otros centros arbitrales. El mercado de centros arbitrales es de libre acceso y se basa principalmente en el prestigio y la confianza. Eguren sabe tanto de competencia como sabe de arbitraje. Si Cánepa es tan buen árbitro, como él supone, puede ir a otros centros de arbitraje que, uno nunca sabe, quizá lo reciban con los brazos abiertos. No necesita ayuda ni empujones de su compañero de partido.
Eguren dice que tengo intereses. Claro que los tengo. Tengo interés en que no se destruya el arbitraje con leyes interesadas y desinformadas.
El congresista debería aceptar el consejo de Abraham Lincoln: “Hay momentos en la vida de todo político en que lo mejor que puede hacer es no despegar los labios”.
Para mentir y comer pescado, por Juan Carlos Eguren
Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda.
Toda persona de bien, cuando habla y más aun cuando escribe en un medio de comunicación, debería cuidar escrupulosamente sus palabras, no mentir y tratar de ser objetivo. No solo para no ser denunciado por delito contra el honor, sino para cuidar su propia imagen.
Dicho esto, por principio, y para que nadie se victimice ni argumente amenazas ni mordazas, no haré ninguna denuncia, ni ventilaré públicamente información que, para el caso, no es relevante. Esta es una línea ética que no estoy dispuesto a cruzar, por mi propia dignidad y la de Alfredo Bullard, pese a que él, lamentablemente, la cruzó en su propio desmedro.
La génesis y origen de las leyes parte de la realidad observada por el legislador o de problemáticas evidenciadas por denuncias ventiladas en medios o directamente planteadas por personas o instituciones, entre otras fuentes. Algo obvio que Bullard debería saber.
A diferencia de los legítimos intereses privados que pretenden maximizar sus beneficios económicos –en el marco de la ley y con los límites éticos de cada persona–, los hombres de Estado buscan maximizar el bien común y el interés general, evitando prácticas mercantilistas o discriminatorias, así como oligopolios o privilegios indebidos. El objetivo es crear las condiciones adecuadas que permitan y promuevan el desarrollo de la persona, la mejora continua de su calidad de vida, la paz social y la igualdad de oportunidades. Para ello se requiere fortalecer las instituciones públicas y privadas.
Los que creemos, defendemos y promovemos el arbitraje debemos estar atentos al menor atisbo de duda, preocupación o denuncia que pueda generar el mínimo descrédito que afecte su imagen, confianza y credibilidad. El Perú de hoy –y menos el que aspiramos ser– no podría concebirse sin arbitraje. Es por ello que esconder la cabeza como el avestruz y pretender que no hay problemas, que no pasa nada o que todo se resolverá solo, es lo peor que podríamos hacer. Bullard debería ser consciente de ello.
Sin embargo, en una columna publicada el sábado pasado (“Con nombre y apellido”, 7 de mayo del 2016), Bullard se equivoca cuando afirma que nuestra propuesta de ley “privaría a los centros arbitrales del derecho a decidir libremente quiénes pueden integrar sus listas de árbitros”. Lo que ciertamente se pretende es que, dentro del marco de la libertad y autonomía que les corresponde a los centros arbitrales, sus reglamentos garanticen principios básicos fundamentales hoy reconocidos universalmente y no solo en el ámbito público.
Estos principios son: transparencia, predictibilidad, debido proceso, mínima motivación de las resoluciones, derecho a la defensa y no discriminación. Todas estas garantías apuntan a alcanzar el nivel que aspiramos para nuestros centros arbitrales y forman el prestigio de los centros arbitrales más importantes del mundo (como los aludidos por Bullard en su columna).
Aterrizando al caso concreto materia de esta saga de artículos, el predictamen del proyecto de ley presentado establece que los requisitos y condiciones para ingresar o ser retirado de las nóminas de los centros de arbitraje deben estar establecidos en sus reglamentos y estar publicados en sus respectivas páginas web. Además, que en caso de retiro de un árbitro, se garantice que no es por ningún tipo de discriminación, así como garantizar su derecho a la defensa para no afectar su reputación.
La constitucionalidad es de carácter universal, nada de la vida institucional del país (ni siquiera los entes exclusivamente privados en su origen y fines) sale de la esfera de aplicación de la Constitución y los derechos que ella garantiza.
Cuando el Estado resuelve sus controversias con privados, en centros arbitrales, están en juego recursos públicos. Por ello el especial interés en tener reglas claras para el ingreso, permanencia, salida y designación de árbitros.
La mayoría de las opiniones recibidas de prestigiosos especialistas respaldan nuestra opinión. Creemos que Bullard está equivocado o conscientemente privilegia sus intereses al de los centros de arbitraje. Tal vez no entienda que nuestro pacto social nos llevó a una economía social de mercado, con un rol subsidiario del Estado, y que los constituyentes rechazaron el liberalismo (peor aun si se confunde con libertinaje, mercantilismo y privilegios indebidos).
Por eso es importante recordar que para mentir y comer pescado hay que tener mucho cuidado.
Arbitraje, fraude a la Ley e inexigibilidad de un Laudo Arbitral
abril 4, 2016[Visto: 1260 veces]
La entidad Pública “E”, luego de un proceso de selección en el que el Consorcio “C” (conformado por las empresas a, b y c; la empresa líder es esta última), suscribe el contrato respectivo con el representante del Consorcio “C”.
Durante la ejecución del contrato, se empiezan a producir diferencias por incumplimientos del Consorcio. La Entidad aplica penalidades hasta llegar al 10% del monto del contrato. Frente a esa circunstancia, la Entidad requiere al Consorcio el cumplimiento de obligaciones distintas a las que dieron lugar a las penalidades, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Se cumple el plazo otorgado para subsanar los incumplimiento sin que se haya revertido el incumplimiento. La Entidad resuelve el contrato al Consorcio por la no reversión del incumplimiento requerido, así como por la acumulación máxima de penalidades por mora.
El Consorcio inicia un arbitraje contra la Entidad para que se deje sin efecto la resolución y se le pague una indemnización por daños y perjuicios. La Entidad contesta la demanda arbitral y reconviene, solicitando que se ratifique la decisión de resolver el contrato. En vista de que se detectó un documento falso presentado para la suscripción del contrato, la Entidad incluye como una pretensión de su reconvención, que el Tribunal Arbitral, en caso que no ratificara la Resolución del contrato, declare la nulidad del contrato por la causal de vulneración del principio de presunción de veracidad.
El Tribunal Arbitral declara fundada la demanda e infundada la reconvención en cuanto a la ratificación de la resolución del contrato. Y en cuanto a la pretensión para que declare la nulidad abdica de su competencia, pues señala que el único competente para declarar esa nulidad es el Titular de la Entidad. De esa forma, pese a la clara demostración de la falsedad del documento, el Tribunal Arbitral no se pronuncia sobre un tema de orden público sumamente relevante para el sistema de contratación pública.
La entidad había comunicado al Tribunal de Contrataciones del Estado de la supuesta infracción cometida por el Consorcio C para el perfeccionamiento del Contrato. El Tribunal inició el procedimiento administrativo sancionador notificando a las empresas “a”, “b” y “c” del inicio del procedimiento administrativo sancionador. Las empresa “a” y “b” se apersonaron al procedimiento señalando que ellas nunca manifestaron su voluntad de participar como parte de un consorcio del proceso de selección del cual derivó el contrato bajo comentario. En tal sentido, señalaron que las firmas que se encuentran en el supuesto Contrato de Consorcio son falsas. Por ello, la infracción determinada por el Tribunal varía y se sanciona a la empresa “c”, por haber fraguado la documentación.
La empresa “c” cuestiona la Resolución del Tribunal vía acción contenciosa administrativa.
¿El Laudo Arbitral es exigible?, ¿quién tendría la titularidad en este caso?, ¿en qué queda la evidencia de la afectación del principio de presunción de veracidad?, ¿pueden pasarse por alto hechos de este tipo que constituyen un fraude?, ¿qué responsabilidades debería asumir el Tribunal Arbitral al haber abdicado de su función jurisdiccional?
Junta de resolución de disputas en la nueva normativa de contrataciones del Estado
enero 4, 2016[Visto: 2899 veces]
Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.
Junta de resolución de disputas
En el artículo 45, la Ley N° 30225 incluye el recurso a la “Junta de Resolución de Disputas” (JRD) en el caso de obras, aunque sin definir este nuevo método.
El Reglamento en su artículo 205 establece que la finalidad de la Junta de Resolución de Disputas “es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra”. Esta Junta es competente también para las controversias referidas a resolución del contrato. Sin embargo, no pueden someterse a esta Junta las “pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública”. Por tanto, sí se podrían someter ante ella pretensiones indemnizatorias por conceptos previstos en la normativa. Este tema debería haberse afrontado de manera más clara y precisa.
Conforme al mismo artículo, las partes pueden pactar el recurso a una Junta de Resolución de Disputas “en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a veinte millones de Nuevos Soles (S/. 20 000 000,00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes”. Además, la JRD “puede estar integrada por uno o por tres miembros, según acuerden las partes”. A falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda, la JRD se integra por 1 miembro cuando el monto del contrato de obra tenga un valor igual o superior a S/. 20 000 000,00 y menor a S/. 40 000 000,00; y, por 3 miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a S/. 40 000 000,00.
El artículo 206 prevé que los procedimientos ante la JRD serán administrados por Centros acreditados para ello y que cumplan los requisitos establecidos. Ahora bien, la designación del Centro debe ser de común acuerdo e indubitable, pues de lo contrario no será procedente el recurso a la JRD.
El artículo 207 precisa que cuando la JRD esté integrada por 1 solo miembro, este debe ser un ingeniero o arquitecto. En caso esté integrada por 3 miembros, el Presidente debe contar con las mismas calificaciones que se exigen para el miembro único de la Junta de Resolución de Disputas, los demás miembros deben ser expertos en la ejecución de obras. En el caso de que la JRD sea colegiada, la pregunta que corresponde es ¿quién será considerado experto en ejecución de obras?, ¿solamente ingenieros o arquitectos?, ¿no puede ser un abogado especialista o experto en obras?
En el artículo 208 se establece las funciones de la JRD, las que son:
- Emitir decisiones vinculantes
- Absolver consultas planteadas por las partes.
- Visitar periódicamente la obra
El artículo 210 contiene una disposición muy importante, toda vez que prevé las decisiones emitidas y notificadas a las partes fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente “son ineficaces, y las controversias materia de las mismas pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles de vencido el plazo para su notificación; salvo que ambas partes decidan, antes de vencido el plazo para notificar la decisión, y mediante acuerdo expreso, siempre que este se configure antes de la recepción de la obra, concederle a la Junta de Resolución de Disputas un plazo adicional”.
Por su parte, el artículo 211 señala que si al momento de la recepción total de la obra aún quedara pendiente que la JRD emita y notifique su decisión, el plazo de treinta (30) días hábiles para cuestionarla mediante arbitraje se computa desde el día siguiente de notificada la misma a las partes. Se entiende que se refiere a la decisión que tome la JRD.
El artículo 212 establece que la decisión que emita la JRD “es vinculante y de inmediato y obligatorio cumplimiento para las partes desde su notificación, vencido el plazo para su corrección o aclaración, y/o una vez corregida o aclarada la decisión, de ser pertinente”. Esta decisión no puede ser obstaculizada por ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial. Y su cumplimiento se considera una obligación esencial, por lo que su incumplimiento otorga a la parte afectada la potestad de resolver el contrato.
Lo que no se entiende del todo es la disposición de que las partes “están obligadas a cumplir la decisión sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee someter la controversia a arbitraje”. Es más, cuando la decisión de la JRD genere obligaciones de pago a cargo de la Entidad, “estas se sujetan a los plazos y procedimientos establecidos en el contrato y/o normativa pertinente”.
El artículo 213 señala que en los casos que las partes la hayan pactado, la JRD “es un presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia”, pero precisando que la Junta “no es parte del proceso”. Claro está que este presupuesto de arbitrabilidad no resulta exigible si la JRD no se pudo conformar, o si no emite y notifica a las partes su decisión en el plazo previsto, o si se disuelve antes de la emisión de una decisión, o si se ha producido la recepción total de la obra.
Para someter a arbitraje una decisión de la JRD, la parte interesada debe manifestar oportunamente su disconformidad e iniciar el arbitraje (único para para todas las controversias relacionadas con las decisiones de la JRD) respectivo dentro de los 30 días hábiles siguientes a la recepción de la obra. El arbitraje no suspende el trámite de liquidación del contrato.
Ahora bien, conforme a esta norma corresponde al Titular de la Entidad, bajo responsabilidad, evaluar la conveniencia o no de someter a arbitraje las decisiones de la JRD, “sobre la base de criterios de costo – beneficio, así como los costos y riesgos de no adoptar la decisión. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal”.
Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública 2
diciembre 31, 2015[Visto: 1638 veces]
Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.
Aquí publico el segundo post.
Arbitraje
El artículo 194 del Reglamento establece que “una vez que los árbitros hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes debe solicitar al OSCE la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral”, estableciento para ello un plazo de 20 días (¿hábiles?). Además, “las Entidades, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad o de quien este haya delegado tal función, deben registrar en el SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros (incluyendo a los eventuales árbitros sustitutos) que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral” dentro del plazo de 10 días (¿hábiles?) de realizada la instalación, se trate de un arbitraje ad hoc o institucional.
En el artículo 195, el Reglamento aborda lo correspondiente a la función subsidiaria del OSCE de organizar y administrar arbitrajes, según lo establecido en el artículo 45.11 de la Ley. Lo primero es la naturaleza subsidiaria de esta actividad, cuestión que fue argumento central de las instituciones arbitrales que vieron en el OSCE un actor de “competencia desleal”; no comparto esta idea y tampoco que se haya cedido a esas presiones, relegando la actividad del SNA-OSCE a “las regiones donde haya carencia de instituciones arbitrales acreditadas”. Este asunto se va a regular con mayor detalle en la Directiva que el OSCE apruebe sobre el particular y aplicaría a arbitrajes únicamente de una cuantía menor (por determinar), salvo que se trate de regiones donde no existen instituciones arbitrales acreditadas. La problemática que se pretende atender, entiendo, es la del importante universo de controversias de menor cuantía o derivadas de contratos de montos muy pequeños que quedaban al margen y, por tanto, irresueltas, por inaccesibilidad al arbitraje por sus costos altos. Creo que este rol debió cumplirlo, más bien, el Ministerio de Justicia, a través de su centro de arbitraje; para ello, sería suficiente la suscripción de Convenios Interinstitucionales entre el OSCE y dicho Ministerio. Atento a su rol rector en materia de contratación pública, creo que el OSCE debió abrir la posibilidad de arbitrajes institucionales ante el SNA de cuantía mayor, pues ello habría permitido monitorear directamente esos casos y, por qué no, sentar criterios para la resolución de controversias.
Se ha llegado, incluso, a establecer en el artículo 195-4 que si las partes pactaran un arbitraje institucional ante el SNA-OSCE en un contrato de una cuantía que exceda los límites que establezca dicha institución en la Directiva que apruebe, el arbitraje debe ser iniciado por la parte interesada ante cualquier otra institución arbitral acreditada. Es decir, la subsidiariedad planteada es absoluta.
En el artículo 196 se regula el tema de los gastos arbitrales. Esta norma es muy relevante para las partes, y se establece que para el caso de arbitrajes institucionales ante el SNA-OSCE o arbitrajes ad hoc, se aprobará una tabla de gastos arbitrales de aplicación obligatoria en esos casos; esto cambia el criterio referencial que hasta hoy tiene la actual tabla de aranceles. Esto es correcto, pues permitirá ordenar los aspectos económicos de los arbitrajes ad hoc especialmente. Además, si una parte estuviera en desacuerdo con la liquidación o reliquidación efectuada por los árbitros, puede solicitar al OSCE que se pronuncie, de manera definitiva e inimpugnable, por ello. También está previsto para el caso de renuncia, remoción o recusación de los árbitros y la necesidad de designar árbitros sustitutos, cuando surjan discrepancias respecto a la devolución de honorarios, estas serán resueltas por el OSCE. En este caso, creo que la mejor solución habría sido establecer porcentajes de pago por tramos desarrollados en el arbitraje. Eso simplificaría las cosas y ayudaría a prevenir que surjan esas discrepancias.
El artículo 199 es también importante, pues establece que el presidente del Tribunal Arbitral o árbitro único, así como la respectiva institución arbitral “pueden encargar al OSCE, o a otra institución que ésta autorice, la custodia del expediente luego de transcurrido el plazo mínimo de un (1) año desde la fecha de culminación de las actuaciones arbitrales. Para estos efectos, el expediente debe ser micrograbado […]”. Esto dará mayor seguridad a los expedientes, pues permitirá que se conserven en un formato cuyo proceso técnico permite obtener microformas, a partir de documentos originales en papel o material similar, o bien directamente de los medios en que se almacena la información producida por computadora, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 681. Ahora bien, este proceso de micrograbado no resulta sencillo y tiene toda una regulación que debe tomarse en cuenta.
La acreditación de instituciones arbitrales está regulada en el artículo 204 y precisa que entre los requisitos que deben cumplirse se consideran el respaldo de una institución académica universitaria (esperemos que las medidas que la SUNEDU está tomando para una fiscalización adecuada de la calidad universitaria en el país surta efectos), cámara de comercio o colegio profesional. Esto sin perjuicio de las facultades de supervisión y monitoreo del OSCE.
En cuanto a los plazos de caducidad establecidos, el artículo 45.2 de la Ley señala que para los casos específicos “en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles […]”. En el Reglamento, se ha recogido esta disposición del plazo de caducidad de 30 días en los siguientes casos:
- Nulidad del contrato (artículo 122)
- Resolución contractual (artículo 137)
- Ampliación del plazo contractual (artículo 140). Evidentemente, en este caso estas controversias están vinculadas con los gastos generales.
- Recepción y conformidad de bienes y servicios (artículo 143)
- Obligaciones posteriores al pago final del contrato (artículo 147). Estamos frente a supuestos contractuales en los que el pago final se produce antes de la ejecución total de las prestaciones. Son ejemplo, el caso de pólizas de seguros, por ejemplo. El plazo de 30 días se computará desde la fecha en que estas obligaciones debían ejecutarse.
- Resarcimiento por daños y perjuicios por incumplimiento de la Entidad respecto a las condiciones necesarias para el inicio del plazo de ejecución de obra (artículo 152).
- Discrepancias respecto de la formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, que superen el 5% del contrato actualizado (artículo 168). En este caso, además de conciliación y/o arbitraje, se puede recurrir a la Junta de Resolución de Disputas.
- Cuando en la recepción de la obra se produjeran discrepancias entre el contratista y el comité de recepción de la obra, estas pueden ser sometidas a Junta de Resolución de Disputas, conciliación y/o arbitraje (artículo 178).
- Vicios ocultos (artículos 146 y 180). En este caso se aclara que el plazo es de 30 días hábiles computados desde el vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato.
El propio artículo 45.2 de la Ley señala que en supuestos diferentes a los mencionados antes, las controversias deben someterse a los medios de solución de controversias previstos (iniciarse) “en cualquier momento anterior a la fecha del pago final”. Este es el criterio para el inicio de la conciliación y/o arbitraje respecto a:
- Controversias que puedan surgir respecto a la liquidación del contrato en el caso de consultoría (artículo 144) y ejecución (artículo 179) de obras. En estos casos no procede la Junta de Resolución de Disputas.
- Controversias relacionadas con los pagos a cuenta o el pago final.
Conforme al artículo 215, el Código de Ética que permitirá que el Consejo de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado “recoge los deberes éticos que deben observar los árbitros, los supuestos de infracción aplicables a los mismos y, de ser el caso, las sanciones respectivas”.
Ese mismo artículo dispone que toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones debe contar con un Código de Ética.
Por último, se establece que todas las denuncias declaradas fundadas serán registradas y publicadas en el Registro Nacional de Árbitros.
El artículo 216 es uno de los más complejos y establece los diversos supuestos de infracción. Trato de resumir los mismos:
- Respecto al principio de independencia. Incluye los siguientes supuestos con alcance hasta 5 años antes:
- Identidad o relación de representación entre una parte y un árbitro.
- Vinculación presente o pasada del árbitro con una parte.
- Interés económico del árbitro (o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo por afinidad, cónyuge o concubino) en una parte o resultado de arbitraje.
- Relación directa o indirecta, con regularidad, del árbitro como asesor de una parte.
- Árbitro ha emitido opinión sobre controversia.
- Árbitro socio de una parte (filial, dependencia, sucursal o similar).
- Árbitro intervino en controversia.
- Árbitro y abogado o representante de parte prestaron servicios en un mismo lugar.
- Árbitro directa o indirectamente representa o asesora a representante o abogado de una parte.
- Árbitro, cónyuge o concubino tiene o tuvo relación de parentesco con una de las partes.
- Estudio o empresa donde presta o prestó servicios el árbitro tiene o tuvo relación comercial con una de las partes.
- En caso de consorcios, estos supuestos se extienden a todos los consorciados.
- Respecto al principio de imparcialidad. Entiendo que el período al que alcanza también es el de 5 años, conforme al artículo 192.
- Incumplimiento del deber de revelación
- Respecto al principio de transparencia
- Incumplir el registro de Laudos en el SEACE. Este registro debe ser íntegro y fidedigno.
- Incumplir con la remisión de información requerida por el OSCE respecto a arbitrajkes concluidos.
- Respecto al principio de debida conducta procedimental.
- Utilizar en beneficio propio información que haya conocido en el arbitraje.
- Agredir física o verbalmente a las partes o sus representantes.
- Reunirse con una de las partes o sus representantes; mayor gravedad si se informa sobre deliberaciones o decisiones a emitirse.
- Incumplir con la custodia y la necesidad de garantizar la integridad del Expediente.
- Paralizar injustificadamente el arbitraje.
- No verificar si secretario arbitral cuenta con inscripción vigente en el RNSA.
Las sanciones están previstas en el artículo 217 y pueden ser las siguientes:
- Amonestación.
- Suspensión temporal (hasta 5 años).
- Inhabilitación permanente.
En cuanto al Consejo de Ética en un post anterior señalé que el hecho de que este órano tenga un carácter “honorífico” complica la posibilidad de que funcione de manera eficaz. El artículo 218 del Reglamento establece que los integrantes de este Consejo “deberán ser abogados y tener una experiencia no menor a veinte (20) años en el ejercicio profesional, de los cuales no menos de diez (10) deberán ser en materia arbitral o en la atención de otros medios alternativos de solución de controversias”, con lo que el universo de personas honorables entre las que se puedan elegir a los miembros del Consejo se reduce de manera importante.
En relación con el punto anterior, cabe preguntarse si los miembros del Consejo de Ética podrán actuar como árbitros. La pregunta cobra mayor relevancia si de manera específica se refiere a arbitraje en materia de contrataciones del Estado, pero abarcando también a todos los regímenes de contratación pública. Si la respuesta fuera positiva, estaríamos frente a un eventual pero delicado conflicto de intereses.
Finalmente, un tema relevante desde la perspectiva de los proveedores es el contenido en el artículo 223 del Reglamento, referido a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador. Dicha suspensión se puede dar, primero, cuando exista mandato judicial vigente y debidamente notificado al OSCE. Segundo, a solicitud de parte, siempre que se presente el acta de instalación del Tribunal Arbitral, sea unipersonal o colegiado y cuando la materia controvertida se refiera a resolución o nulidad de contrato efectuada por la Entidad, vicios ocultos. Esto no es correcto, toda vez que solamente asume la posibilidad de suspender el procedimiento sancionador con la instalación del arbitraje y no con la conciliación o con la Junta de Resolución de Disputas. No resulta coherente.
Termino este post y haré otro referido a la Junta de Resolución de Disputas
Arbitraje y solución de controversias contractuales en la nueva normativa de contratación pública
diciembre 29, 2015[Visto: 3259 veces]
Con la publicación del Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado, se concluye el diseño del nuevo marco normativo en materia de contrataciones del Estado. La regulación adicional complementará o desarrollará estas normas. Sin embargo, ya desde el 9 de enero de 2016, se aplicará esta nueva normativa a las contrataciones de bienes, servicios y obras por parte de las entidades que conforman el aparato estatal.
En el caso de la solución de controversias surgidas durante la etapa de ejecución de los contratos, se han producido modificatorias importantes que creo necesario, primero, reseñar, y, segundo, analizar. Con el presente post, pretendo complementar uno anterior referido a las Principales cambios en la nueva Ley de contrataciones del Estado, Ley N° 30225.
Como señalé aquella vez, en el artículo 45 (norma sumamente extensa y densa), la Ley regula los medios de solución de controversias “de la ejecución contractual”. Dicho artículo, en su numeral 1 establece que están previstos como medios de solución de controversias la conciliación, el arbitraje y la Junta de Resolución de Disputas, para el caso de obras. Esto es desarrollado en el artículo 182 del Reglamento, el que señala que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato “se resuelven mediante conciliación, junta de resolución de disputas o arbitraje, según el acuerdo de las partes”. Es decir, son las partes las que definirán qué alternativas quieren tener para afrontar sus controversias eventuales. Sin embargo, precisa que las controversias referidas al incumplimiento del pago final son resueltas mediante conciliación y/o arbitraje; no sería aplicable, por tanto, la junta de resolución de disputas.
Conciliación
El mismo artículo 182 establece, desarrollando la Ley, que, bajo responsabilidad, “el Titular de la Entidad o por [sic] quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal. Este paso es fundamental y, creo, dará lugar a una mayor seriedad de parte de las entidades y funcionarios públicos frente a la posibilidad y hasta necesidad de que se resuelvan controversias directamente por las partes cuando esto sea posible y hasta conveniente.
El artículo 183 establece aspectos de tipo más procedimental para la efectiva aplicación de la conciliación, incluyendo la obligación de registrar en el SEACE las actas de acuerdo por parte de las Entidades.
Arbitraje
El artículo 184 establece que el arbitraje en materia de contrataciones del Estado “es nacional y de derecho”. Esta norma zanja el tema de si resulta posible en este ámbito el arbitraje internacional. Sin embargo, puede plantearse todavía algunas dudas, toda vez que mediante una norma de carácter reglamentario se estaría modificando una norma de jerarquía legal, como es el Decreto Legislativo N° 1071, Ley de arbitraje. Si bien esto podría defenderse desde la perspectiva de la especialidad de las normas, lo cierto es que resulta por lo menos discutible desde la perspectiva de la jerarquía normativa. Además, ¿qué tipo de arbitraje se desarrolla, fácticamente, entre un proveedor no domiciliado y una entidad pública? Insisto en que esta realidad, plausible a la luz de la normativa de contrataciones del Estado, debiera abordarse expresamente.
En el artículo 185 se establece que el OSCE debe publicar en su web “la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo”. Asimismo, se precisa que la acreditación de la institución arbitral “debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato”.
Ese mismo artículo establece ciertos criterios de aplicación de los denominados convenios arbitrales patológicos, es decir, aquellos que contienen errores o imprecisiones. Así, tenemos los siguientes casos:
- Cuando el convenio establezca que el arbitraje es institucional y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, o se refiera a una institución arbitral no acreditada. En este caso, el proceso arbitral no pierde su naturaleza institucional (lo que fue pactado por las partes), razón por la que se establece como remedio que se inicie dicho proceso “en cualquier institución arbitral acreditada”.
- Cuando la institución arbitral elegida pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato, y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral respectivo debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada.
- Cuando en el convenio arbitral no se precisa que el arbitraje es institucional o no se designa a una institución arbitral determinada, o no se incorpore un convenio arbitral (y debería entenderse cuando no se suscribe un convenio independiente), la controversia se resuelve mediante un arbitraje ad hoc.
Un tema que hay que destacar es que se ha establecido, de manera expresa en varios artículos, la naturaleza supletoria de esas disposiciones. De ese modo, solo se aplicarían en los casos en los que estemos frente a un arbitraje ad ho (independiente) y siempre que las partes no hayan pactado sobre el particular.
En el artículo 188 se incorpora una disposición fundamental desde mi punto de vista, estableciendo que las excepciones u objeciones al arbitraje “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia deben ser resueltas al finalizar la etapa postulatoria y antes que se fijen los puntos controvertidos del proceso”. La pregunta que cae por peso propio y que seguramente generará un nuevo espacio de interpretaciones diversas y hasta contrapuestas será respecto a cuando una excepción u objeción impide entrar al fondo de la controversia. Habría resulta de mucha utilidad el que se establezca por lo menos algún criterio para la aplicación de este extremo de la norma.
El artículo 189, referido a los árbitros, establece, como novedad, que en los arbitrajes ad hoc, “tratándose de controversias cuya cuantía sea igual o superior a mil Unidades Impositivas Tributarias (1000 UIT) o se refieran a resolución o nulidad de contrato suscritos por montos iguales o superiores a dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por un Tribunal Arbitral conformado por tres (3) árbitros”.
Una novedad adicional de ese artículo es que los árbitros deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). Este Registro está regulado en los artículo 201 al 203. En el artículo 201 se establece que el RNA y el Registro Nacional de Secretarios Arbitrales “tienen por objeto transparentar la información que consignen los profesionales” que se consideren aptos para desempeñar tales cargos. Claro está que el estar inscritos en el RNA no exime a los árbitros del deber de información o de revelación. Además, el RNA es independiente de las nóminas de árbitros que el OSCE y las instituciones arbitrales acreditadas deben elaborar.
En el caso de la inscripción en el RNA y en el RNSA se trata de procedimientos de aprobación automática. Estar inscrito en estos registros y tener vigente tal inscripción es requisito sine qua non para para aceptar una designación y desempeñarse como árbitro o como secretario arbitral.
Por último, con respecto a los registros comentados, el artículo 203 establece los supuestos de nulidad de la inscripción en el registro, que son, primero, que el profesional no cumple con presentar la documentación requerida para acreditar la información declarada, dentro del plazo otorgado; segundo, cuando existe falsedad, inexactitud, incongruencia, inconsistencia de la información consignada.
Es importante, además, la precisión que hace esa norma de que los profesionales cuya inscripción en el RNA o el RNSA haya sido declarada nula solo pueden solicitar su reinscripción luego de transcurridos 5 años, en caso de falsedad de la información consignada, o de 2 años, en los demás casos, desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.
En cuanto a los impedimentos para ser árbitro (artículo 190), la norma ha establecido una cantidad mayor de supuestos, incluyendo de manera absoluta a los titulares de instituciones o de organismos públicos del poder ejecutivo; además, están los sometidos a proceso concursal, los sancionados con inhabilitación o suspensión por el Consejo de Ética; los sancionados por los colegios profesionales o entes administrativos; los sancionados con condena que apareje la inhabilitación de la profesión y los sancionados por delito doloso.
Otro tema importante es el de la designación residual de árbitros, la misma que el OSCE efectuará a través de medios electrónicos y aleatorios. Sin embargo, resulta preocupante que en el caso de que una solicitud de designación residual se solicita de manera extemporánea, se establece que la solicitud de arbitraje “queda sin efecto automáticamente”. Debiera precisarse qué se entiende por esta consecuencia. ¿Es tan grave presentar fuera de plazo una solicitud cuando la demora podría explicarse en una búsqueda de designación consensual entre las partes, por ejemplo?
El artículo 197 establece que el laudo arbitral vincula a las partes del arbitraje, “no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso. El laudo debe ser motivado, no pudiéndose pactar en contrario”. Esta norma es correcta, para evitar que mediante Laudos Arbitrales se afecten derechos de terceros ajenos al proceso arbitral; en cuanto a la motivación que debe incluir el Laudo, la pregunta es qué sucede si no se cumple con esta obligación de motivación del Laudo, ¿cuál es la consecuencia jurídica?
La extensión del presente post me obliga a cortar aquí y continuar en uno posterior.
Reglamento de la Ley de contrataciones del Estado: vigencia del nuevo marco normativo
diciembre 28, 2015[Visto: 1909 veces]
El día 10 de diciembre de 2015 se publicó el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, mediante el que se aprueba el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de contrataciones del Estado. Conforme al artículo 2 del referido Decreto Supremo, el Reglamento aprobado así como la propia Ley de contrataciones del Estado entrarán en vigencia el día 9 de enero de 2016.
En los próximos días haré entrega de un post sobre la regulación del arbitraje y otros medios de solución de controversias en la nueva normativa. Y, además, es fundamental empezar a trabajar artículos analíticos de la normativa que entrará pronto en vigencia.
Recordemos que la Ley N° 30225 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el día 11 de julio de 2014.
Críticas al arbitraje: ¿bienvenidas si son desde Estados Unidos?
noviembre 9, 2015[Visto: 1145 veces]
En el último número (440) del boletín Propuesta, Ricardo Gandolfo nos presenta “La severa advertencia del arbitraje norteamericano“. En este breve artículo nos informa de la publicación en The New York Times (lamentablemente no indica los links) de tres artículos respecto a “las desventuras por las que han pasado diversos ciudadanos estadounidenses al encontrarse en la encrucijada de tener que reclamar por múltiples derechos en la vía arbitral”. Estas desventuras, se habrían dado, en lo fundamental, desde los últimos diez años en que “miles de compañías […], desde las grandes corporaciones hasta las tiendas de escaparates, han utilizado el arbitraje para crear un sistema alternativo de justicia cuyas reglas tienden a favorecerlas. El cambio ha sido rápido y para millones de ciudadanos ha pasado desapercibido aun cuando les ha significado perder el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional administrada por la Corte”. Es más, Gandolfo, citando a la académica Myriam Gil, señala que “Esto equivale a la privatización a gran escala de todo el sistema de justicia”. Al final, sin embargo, Gandolfo nos plantea una idílica fórmula de solución: “Lo que hay que hacer, al margen de sancionar ejemplarmente los ilícitos es promulgar una ley muy específica, como la que existe en el Perú y que es una de las mejores del mundo, que consagre la obligación de revelar todos los posibles conflictos de intereses, de declarar bajo juramento el compromiso de conducirse con independencia e imparcialidad […]”.
Quiero destacar, en primer lugar, la mirada crítica que asume Gandolfo en este artículo, pues muestra la clamorosa realidad de un ejercicio abusivo del recurso al arbitraje por parte de empresas o corporaciones que han encontrado en esta vía una fórmula económica célere y efectiva de cautelar sus intereses, a costa de perjudicar a ciudadanos de a pie fundamentalmente, o incluso perjudicar recursos públicos a cargo de entidades que, por incapacidad o por corrupción, han perdido ingentes montos económicos. Esto es lo que se ha generado por la efectividad del poder de la nueva burocracia privada de esas corporaciones, eficiente para maximizar sus ganancia, a toda costa.
Lamentablemente, se hace caso a estos cuestionamientos o advertencias, solamente porque un medio de alto impacto global lo ha hecho; quizá porque ciudadanos yanquis se han visto afectados. Sin embargo, en el Perú tenemos estas críticas desde hace ya algún tiempo, pues se ha utilizado el arbitraje para generar pingües ganancias a costa de los recursos públicos, cuando por ejemplo a través de ese mecanismo han sido afectadas pequeñas entidades con niveles paupérrimos de organización, pero con importantes recursos, dejando inconclusas obras públicas, pese a los importantes montos pagados. Por tanto, la ley peruana, que sería un “modelo” a nivel internacional, ha permitido no solo eso, sino que ha permitido incluso la perforación del sistema registral con laudos orquestados por la red Orellana. Y, seguramente, si se hiciera un estudio más profundo, se encontrarían otros casos. ¿Está funcionando el arbitraje en el Perú como uno de los mejores en el mundo? Creo que estamos muy lejos de ello.
Ya otras voces han sido sumamente críticas con estos mecanismos alternativos de solución de controversias. Joseph Stiglitz afirmó en una carta publicada en el Diario La República que el TPP (Acuerdo de Asociación Transpacífico) ratificado hace poco por el Perú “reduciría la capacidad de los países miembros –entre ellos el Perú– de aprobar normas legales regulatorias para proteger la salud pública, la seguridad y el ambiente, porque crearía mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados, que permitirían a los extranjeros demandar al gobierno cuando consideren que alguna regulación afectará sus ganancias. El arbitraje sería privado y vinculante, incluso si el fallo fuera contrario a las leyes nacionales. Y la empresa podría ser compensada, no solo por sus inversiones ya realizadas, sino por la pérdida de sus beneficios ‘esperados’, aun si sus ganancias se generan por la venta de productos que matan personas y aunque no haya habido discriminación alguna en la regulación nacional”.
El arbitraje tiene una serie de ventajas, eso es indiscutible, pero cuando este se asume como un medio “privado” y, por tanto, lo que se hace es “privatizar” la justicia, los costos de esta decisión son asumidos negativamente por aquellos cuyos bolsillos tengan menor capacidad; es decir, como todo en el espacio privado, el producto dependerá de quien pueda pagarlo.
Por ello, lo primero que debe tomarse en cuenta es que si se quiere recurrir al arbitraje como medio de solución de controversias, no debe perderse de vista jamás que este debe ser parte conformante del sistema de justicia (esto en Estados Unidos lo tienen bastante claro, a diferencia de lo que sucede en el Perú) y que, por tanto, no puede desentenderse de normas de orden público y de principios que regulan la administración de justicia; además, que los árbitros no deben quedar nunca al margen de las responsabilidades que puedan derivar de su actuación. Es decir, entender que el arbitraje no es un reino extraterritorial, sino que se trata de un espacio más dentro del territorio de la administración de justicia.