El diario El Comercio ha publicado hoy un editorial bastante interesante, aunque no por ello deje de ser polémico in extremis. Se trata de la “propuesta” dirigida al Congreso de la República para que este Poder del Estado cumpla con designar a los nuevos magistrados que integrarán el Tribunal Constitucional; para ello, plantea que se debería tomar en cuenta los nombres de “los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial”. Precisa incluso que “más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales”. Por tanto, para El Comercio el criterio es la mayor designación de un profesional como árbitro por los privados.

Este sería un primer aspecto cuestionable, pues se estaría quedando en un aspecto meramente cuantitativo y que no refleja necesariamente la calidad profesional de un determinado árbitro. EL fundamento por el cual se plantea este criterio de “objetividad” es porque se trata de “un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios”.

Otro aspecto que me parece que El Comercio no toma en cuenta es que “sociedad civil” y “sector privado” no son conceptos sinónimos. Podemos señalar, con Manuel Rodríguez Becerra, que se entiende por sociedad civil a “aquellos grupos auto-organizados que son relativamente independientes tanto de las autoridades públicas como de las unidades privadas de producción (es decir de las empresas y los empresarios), que son capaces de deliberar en defensa de sus intereses o pasiones y tomar acción en su defensa y promoción, sin buscar reemplazar a los agentes estatales o productivos, pero que están de acuerdo para actuar dentro de las reglas preestablecidas de naturaleza civil o legal (Schmitter, 1995)”.

Esto ha sido trabajado ampliamente en las Ciencias Sociales y también en la Ciencia Política. De ese modo, Ana Fascioli en su ensayo El concepto de sociedad civil en J. Habermas, nos recuerda que Habermas “analiza concretamente el saber implícito que como participantes del juego democrático tenemos y presenta la idea de una democracia deliberativa, en la que la sociedad civil y la opinión pública tienen un papel normativo y crítico fundamental. Ambos conceptos aparecen como complementarios y en oposición al poder social del mercado y de la burocracia estatal“. Es más, cita a Habermas quien afirma que la sociedad civil está constituida por “esa trama asociativa no-estatal y no-económica, de base voluntaria, que ancla las estructuras comunicativas del espacio de la opinión pública en la componente del mundo de la vida, que —junto con la cultura y con la
personalidad— es la sociedad”.

Por otro lado, el sector privado está relacionado, fundamentalmente, con empresas y empresarios que se organizan para defender también sus intereses. Este sector, que se contrapone al sector público, tiene como finalidad desarrollar actividades diversas, de manera independiente al control estatal, y con ánimo de lucro.

Por tanto, cuando El Comercio concluye que “teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos”. La pregunta es si la forma “sofisticada” en que se designan árbitros para dirimir controversias de grandes empresas es compatible con los intereses y las expectativas de la ciudadanía, en general, y de la sociedad civil, en particular.

Hace unos meses se discutía la conveniencia del denominado “arbitraje potestativo” en materia laboral, dispuesto mediante D.S. N° 014-2011-TR. Sobre el particular, se generaron una serie de custionamientos a esta figura, considerando “el peligro de que una decisión arbitral resuelva el conflicto laboral, señalando que los árbitros suelen utilizar criterios jurídicos no empresariales”, es decir, sin identificar “el impacto económico de sus decisiones o el efecto que su decisión ocasiona con su competencia en el mercado”. En este caso, el arbitraje está mejor visto por las organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, por ejemplo) que por el sector privado. ¿Qué opinaría El Comercio en relación con estos árbitros?, ¿serían también considerados para ser miembros del Tribunal Constitucional?

Por tanto, no creo que la propuesta de El Comercio sea muy objetiva y, en todo caso, tampoco estará exenta de lobbies.

Transcribo a continuación el Editorial referido:

En bandeja

El Congreso debería escoger a los nuevos magistrados del TC de la lista de los árbitros más solicitados

El Tribunal Constitucional (TC) cambió ayer de presidente. Mientras tanto, seis de sus siete miembros tienen los plazos de sus nombramientos vencidos desde hace meses –en el mejor de los casos– sin que el Congreso sea capaz de ponerse de acuerdo para reemplazarlos. De hecho, por increíble que parezca, el nombramiento de uno de estos magistrados venció ya hace tres años y el de otro, hace un año y medio.

Ante esta inusitada situación, los propios magistrados del TC han comenzado a dar ideas concretas al Congreso sobre cómo salir de su parálisis y dotar al país, finalmente, de una nueva corte constitucional. Así, el entrante presidente del TC, Óscar Urviola, aprovechó su discurso de asunción al cargo para pedir que se traslade del Congreso a otras instituciones la facultad de nombrar a los miembros del TC. Por su parte, el presidente saliente, Ernesto Álvarez, había llamado la semana pasada a que sea “la sociedad civil” la que proponga al Parlamento una lista de juristas cuyo valor profesional esté por encima de toda discusión, y llegó incluso a dar algunos nombres concretos (los cuales ha ampliado ayer).

Estas ideas son meritorias, sin duda, en la medida en que intentan romper el punto muerto en que nos ha situado el Congreso. Pensamos, sin embargo, que la mejor solución es más fácil que las planteadas. De hecho, creemos que no es necesario que alguna persona o institución encuentre los nombres de los juristas más aptos para encargarse de ser los jueces máximos –en tanto que intérpretes supremos de la Ley Fundamental– de nuestro sistema jurídico. Esos nombres los tiene encontrados ya, y de la manera más independiente y confiable posible, la ciudadanía. Son los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial. Es decir, los abogados en cuya honestidad, independencia y pericia profesional las personas y empresas confían más para entregarles la solución de sus propios asuntos.

En concreto, hablamos de las listas de los árbitros más nombrados de los principales centros de arbitraje que tenemos –y más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales, para dirimir en caso de desacuerdo entre los otros dos árbitros–. De ahí debería elegir el Congreso a nuestro nuevo TC.

Estamos, pues, de acuerdo con el señor Álvarez en que los nombres de los magistrados del TC deben salir de la sociedad civil. La única diferencia es que nosotros creemos que esta ya los dio.

Las ventajas de escoger de esta forma a nuestros magistrados constitucionales son muchas. La principal es su objetividad. Y es que no estamos ante un mecanismo por el que un grupo o institución dada esté seleccionando a su mejor saber y entender a quienes les parezca los profesionales más destacados para ser jueces. Estamos más bien frente a un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios.

De esta ventaja se deducen varias otras. Por ejemplo, al menos en la elaboración de las listas dentro de las que elegirá el Congreso, ya no caben los ‘lobbies’: cuando uno está escogiendo a quien va a decidir sobre sus cosas, no escucha a ‘lobbies’, se fija solo en quien va a ser más confiable. Otro ejemplo: se le resta al elemento político de la elección. Si los partidos congresales eligen de las listas de los árbitros más solicitados, se reducen las posibilidades de que vuelvan la elección en una negociación sobre cómo colocar a sus propios alfiles en nuestro máximo órgano jurisdiccional.

Por otro lado, teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos.

En suma, para renovar el TC y darnos un pleno de lujo, el Congreso tiene la solución en bandeja, cortesía de la sociedad. Lo menos que puede hacer es servirse.