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Árbitros para el Tribunal Constitucional

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El diario El Comercio ha publicado hoy un editorial bastante interesante, aunque no por ello deje de ser polémico in extremis. Se trata de la “propuesta” dirigida al Congreso de la República para que este Poder del Estado cumpla con designar a los nuevos magistrados que integrarán el Tribunal Constitucional; para ello, plantea que se debería tomar en cuenta los nombres de “los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial”. Precisa incluso que “más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales”. Por tanto, para El Comercio el criterio es la mayor designación de un profesional como árbitro por los privados.

Este sería un primer aspecto cuestionable, pues se estaría quedando en un aspecto meramente cuantitativo y que no refleja necesariamente la calidad profesional de un determinado árbitro. EL fundamento por el cual se plantea este criterio de “objetividad” es porque se trata de “un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios”.

Otro aspecto que me parece que El Comercio no toma en cuenta es que “sociedad civil” y “sector privado” no son conceptos sinónimos. Podemos señalar, con Manuel Rodríguez Becerra, que se entiende por sociedad civil a “aquellos grupos auto-organizados que son relativamente independientes tanto de las autoridades públicas como de las unidades privadas de producción (es decir de las empresas y los empresarios), que son capaces de deliberar en defensa de sus intereses o pasiones y tomar acción en su defensa y promoción, sin buscar reemplazar a los agentes estatales o productivos, pero que están de acuerdo para actuar dentro de las reglas preestablecidas de naturaleza civil o legal (Schmitter, 1995)”.

Esto ha sido trabajado ampliamente en las Ciencias Sociales y también en la Ciencia Política. De ese modo, Ana Fascioli en su ensayo El concepto de sociedad civil en J. Habermas, nos recuerda que Habermas “analiza concretamente el saber implícito que como participantes del juego democrático tenemos y presenta la idea de una democracia deliberativa, en la que la sociedad civil y la opinión pública tienen un papel normativo y crítico fundamental. Ambos conceptos aparecen como complementarios y en oposición al poder social del mercado y de la burocracia estatal“. Es más, cita a Habermas quien afirma que la sociedad civil está constituida por “esa trama asociativa no-estatal y no-económica, de base voluntaria, que ancla las estructuras comunicativas del espacio de la opinión pública en la componente del mundo de la vida, que —junto con la cultura y con la
personalidad— es la sociedad”.

Por otro lado, el sector privado está relacionado, fundamentalmente, con empresas y empresarios que se organizan para defender también sus intereses. Este sector, que se contrapone al sector público, tiene como finalidad desarrollar actividades diversas, de manera independiente al control estatal, y con ánimo de lucro.

Por tanto, cuando El Comercio concluye que “teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos”. La pregunta es si la forma “sofisticada” en que se designan árbitros para dirimir controversias de grandes empresas es compatible con los intereses y las expectativas de la ciudadanía, en general, y de la sociedad civil, en particular.

Hace unos meses se discutía la conveniencia del denominado “arbitraje potestativo” en materia laboral, dispuesto mediante D.S. N° 014-2011-TR. Sobre el particular, se generaron una serie de custionamientos a esta figura, considerando “el peligro de que una decisión arbitral resuelva el conflicto laboral, señalando que los árbitros suelen utilizar criterios jurídicos no empresariales”, es decir, sin identificar “el impacto económico de sus decisiones o el efecto que su decisión ocasiona con su competencia en el mercado”. En este caso, el arbitraje está mejor visto por las organizaciones de la sociedad civil (sindicatos, por ejemplo) que por el sector privado. ¿Qué opinaría El Comercio en relación con estos árbitros?, ¿serían también considerados para ser miembros del Tribunal Constitucional?

Por tanto, no creo que la propuesta de El Comercio sea muy objetiva y, en todo caso, tampoco estará exenta de lobbies.

Transcribo a continuación el Editorial referido:

En bandeja

El Congreso debería escoger a los nuevos magistrados del TC de la lista de los árbitros más solicitados

El Tribunal Constitucional (TC) cambió ayer de presidente. Mientras tanto, seis de sus siete miembros tienen los plazos de sus nombramientos vencidos desde hace meses –en el mejor de los casos– sin que el Congreso sea capaz de ponerse de acuerdo para reemplazarlos. De hecho, por increíble que parezca, el nombramiento de uno de estos magistrados venció ya hace tres años y el de otro, hace un año y medio.

Ante esta inusitada situación, los propios magistrados del TC han comenzado a dar ideas concretas al Congreso sobre cómo salir de su parálisis y dotar al país, finalmente, de una nueva corte constitucional. Así, el entrante presidente del TC, Óscar Urviola, aprovechó su discurso de asunción al cargo para pedir que se traslade del Congreso a otras instituciones la facultad de nombrar a los miembros del TC. Por su parte, el presidente saliente, Ernesto Álvarez, había llamado la semana pasada a que sea “la sociedad civil” la que proponga al Parlamento una lista de juristas cuyo valor profesional esté por encima de toda discusión, y llegó incluso a dar algunos nombres concretos (los cuales ha ampliado ayer).

Estas ideas son meritorias, sin duda, en la medida en que intentan romper el punto muerto en que nos ha situado el Congreso. Pensamos, sin embargo, que la mejor solución es más fácil que las planteadas. De hecho, creemos que no es necesario que alguna persona o institución encuentre los nombres de los juristas más aptos para encargarse de ser los jueces máximos –en tanto que intérpretes supremos de la Ley Fundamental– de nuestro sistema jurídico. Esos nombres los tiene encontrados ya, y de la manera más independiente y confiable posible, la ciudadanía. Son los árbitros que los privados nombran más a menudo para resolver las disputas que, por libre elección de las partes, no llegan al Poder Judicial. Es decir, los abogados en cuya honestidad, independencia y pericia profesional las personas y empresas confían más para entregarles la solución de sus propios asuntos.

En concreto, hablamos de las listas de los árbitros más nombrados de los principales centros de arbitraje que tenemos –y más específicamente aun, de los más nombrados como presidentes de los tribunales arbitrales, para dirimir en caso de desacuerdo entre los otros dos árbitros–. De ahí debería elegir el Congreso a nuestro nuevo TC.

Estamos, pues, de acuerdo con el señor Álvarez en que los nombres de los magistrados del TC deben salir de la sociedad civil. La única diferencia es que nosotros creemos que esta ya los dio.

Las ventajas de escoger de esta forma a nuestros magistrados constitucionales son muchas. La principal es su objetividad. Y es que no estamos ante un mecanismo por el que un grupo o institución dada esté seleccionando a su mejor saber y entender a quienes les parezca los profesionales más destacados para ser jueces. Estamos más bien frente a un mecanismo por el que los ciudadanos, descentralizadamente, eligen a los profesionales que les parecen más aptos para ser sus jueces: es decir, para que decidan sobre sus propios intereses y patrimonios.

De esta ventaja se deducen varias otras. Por ejemplo, al menos en la elaboración de las listas dentro de las que elegirá el Congreso, ya no caben los ‘lobbies’: cuando uno está escogiendo a quien va a decidir sobre sus cosas, no escucha a ‘lobbies’, se fija solo en quien va a ser más confiable. Otro ejemplo: se le resta al elemento político de la elección. Si los partidos congresales eligen de las listas de los árbitros más solicitados, se reducen las posibilidades de que vuelvan la elección en una negociación sobre cómo colocar a sus propios alfiles en nuestro máximo órgano jurisdiccional.

Por otro lado, teniendo en cuenta que los asuntos que se resuelven por arbitrajes incluyen casi la totalidad de los temas importantes de las grandes empresas, esta es una manera de aprovechar socialmente la sofisticación con la que ellas y sus asesores pueden escoger a sus jueces. En otras palabras, es una forma de poner al alcance de todos (no hay sector social en que no repercutan las decisiones del TC) el tipo de justicia que normalmente solo pueden pagar quienes tienen cuantiosos recursos.

En suma, para renovar el TC y darnos un pleno de lujo, el Congreso tiene la solución en bandeja, cortesía de la sociedad. Lo menos que puede hacer es servirse. Leer más »

Precedente vinculante del Tribunal Constitucional en materia de arbitraje

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Con fecha 26 de setiembre, a través de la Nota de Prensa N° 399-2011-OII/TC, el Tribunal Constitucional informó respecto a la publicación de la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, la misma que determina reglas que constituyen precedente vinculante en relación con la improcedencia y la procedencia del “amparo arbitral”.

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En esta sentencia se desarrolla, en primer lugar, un análisis bastante instructivo de la “evolución del control constitucional sobre la justicia arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Sobre este particular, quiero destacar los siguientes hitos de esa evolución:

1. La primera vez que este tema se sometió a discusión fue el año 1999, con motivo de un proceso de amparo promovido contra los miembros de un Tribunal Arbitral (STC 189-1999-AA/TC). En aquella oportunidad se dejó claramente establecido que “la posibilidad de cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos inconstitucional”.

2. En esa misma época el tema también fue abordado desde la perspectiva legislativa, pues mediante Ley Nº 27053 se modificó el artículo 6, inciso 2), de la Ley de Habeas Corpus y Amparo (Nº 23506), estableciendo la improcedencia de las acciones de garantía “Contra resolución judicial o arbitral emanadas de proceso regular”, lo que contrario sensu, y siguiendo la jurisprudencia existente en aquel momento, significaba que si el proceso (sea este judicial o arbitral) devenía en irregular, quedaba habilitado el control constitucional.

3. El 2005, el Tribunal Constitucional teorizó nuevamente sobre el tema en la sentencia recaída en el proceso de habeas corpus promovido por un árbitro contra el Ministerio Público (STC 6167-2005-PHC/TC). En esta Ejecutoria se sentaronn los siguientes criterios:

a) El control judicial es siempre a posteriori y se ejerce a través de los recursos de apelación y anulación de laudo previstos.
b) El control constitucional se sujeta a lo establecido en el Código Procesal Constitucional, precisándose que respecto a materias de competencia arbitral, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas; en ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo.
c) En este contexto, el control constitucional jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios árbitros.

4. El 2006, en la Sentencia 4972-2006-PA/TC), el Tribunal Constitucional se pronunció nuevamente sobre el tema, reiterando algunos de los criterios establecidos hasta entonces a la par que ampliando algunos otros. El razonamiento, en esta ocasión, se sintetiza en tres extremos:

a) El control constitucional de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral procede cuando ésta vulnera o amenaza cualquiera de los aspectos que formal o materialmente integran la llamada tutela procesal efectiva, y siempre que se haya agotado la vía previa.
b) El control constitucional procede cuando la jurisdicción arbitral ha sido impuesta compulsiva o unilateralmente.
c) El control constitucional opera cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las materias sobre las que ha decidirse tienen carácter indisponible.

5. El 2006, en la Sentencia N° 4195-2006-PA/TC, el TC plantea cinco reglas en materia de control sobre la jurisdicción arbitral:

a) El amparo no procederá cuando se cuestione actuaciones previas a la expedición del laudo, por lo que en tales supuestos habrá que esperar la culminación del proceso arbitral.
b) Debe agotarse la vía previa tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y cuando sean pertinentes los recursos de apelación o anulación.
c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del tribunal arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una vulneración manifiesta a la tutela procesal efectiva o al debido proceso.
d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de la jurisdicción arbitral, a menos que en ello se advierta una manifiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violación de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneración.

Esa es, conforme a la sentencia publicada, la historia del control constitucional del arbitraje en el Perú.

La sentencia bajo análisis continúa su fundamentación, citando lo señalando por el propio Tribunal en la Sentencia N°6167.2005.PHC/TC: “el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio [sic], sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional”. En relación con este punto, me permito manifestar mi coincidencia con la idea resaltada en negritas, la misma que coincide plenamente con lo establecido en el preámbulo del Código de Ética para los árbitros comerciales, aprobado y revisado por un comité especial de la Asociación Estadounidense de Arbitraje y un comité especial del Colegio de Abogados de E.E.U.U.: el uso del arbitraje para resolver una variedad amplia de conflictos “hoy constituye una parte importante del sistema de justicia al que recurre la sociedad en busca de una determinación ecuánime de los derechos legales. Las personas que actúan como árbitros comerciales asumen, en consecuencia, serias responsabilidades frente al público y frente a las partes”.

Al mismo tiempo, me permito discrepar con lo señalado por el TC respecto de darle prioridad a la aplicación del arbitraje en relación con la “contratación internacional”; ese es un prejuicio que afecta la posibilidad de resolver controversias, en el plano nacional, recurriendo a la misma jurisdicción arbitral, y, peor aún, de resolver controversias en las que el Estado es parte; hoy en día, el mayor desarrollo del arbitraje en el Perú se da, para disgusto de los especialistas en derecho privado, en el ámbito de la contratación pública, en la que, al menos para el Estado, no existen materias de libre disponibilidad, criterio que, por tanto, no resulta aplicable en ese campo. Por tanto, el TC debiera darle una mirada al tema arbitral, también a partir de la perspectiva de la contratación pública, en la que se requiere establecer maticies y miradas distintas.

Es importante destacar que el TC reafirma, en esta sentencia, el criterio de considerar que la jurisdicción arbitral, “en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”. Este punto es esencial para una “determinación ecuánime de los derechos legales”. En esa línea, cabe recordar lo que concluía hace algunos años Ana María Arrarte: “Las afectaciones al debido proceso, deberían ser materia de control constitucional, directamente a través del proceso de amparo, sin que sea necesario agotar una vía previa”. Ella planteaba, de ese modo, que la causal relacionada con la afectación al derecho de defensa, debía eliminarse de la Ley de Arbitraje, y que la afectación al debido proceso, de manera integral, debía ser de competencia del control constitucional (Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulación de laudo y el proceso de amparo, p. 12).

Ahora, es necesario señalar que el TC, de manera poco congruente con su propia fundamentación, en la sentencia bajo análisis concluye que el recurso de anulación constituye, por su propia finalidad así como por la configuración judicial de la que se encuentra dotado, “una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos constitucionales se trate“. En este primer esbozo de la nueva posición del TC, cabría preguntarse si, en efecto, el recurso de anulación puede sustituir, efectivamente, al amparo, no obstante que solo procede por las causales establecidas en la Ley de Arbitraje y que son, en lo fundamental, de orden formal. La misma Arrarte señalaba que “El punto más álgido y complejo surge a propósito del recurso de anulación que -a diferencia de lo que ocurre con la apelación-, sólo puede ser interpuesto de manera excepcional y extraordinaria, en la medida que el vicio que contenga el laudo arbitral, esté previsto de manera expresa y taxativa como causal de anulación, es decir, un laudo sólo podrá ser anulado por motivos legalmente previstos” (op. cit., p. 6) y que, “dado el carácter excepcional y taxativo de las causales de anulación, su interpretación debe ser restrictiva, por lo que no consideramos jurídicamente válido sostener que la consecuencia de anulación prevista para una manifestación específica del debido proceso, esto es, para la vulneración al derecho de defensa, pueda ser ampliada a todos los derechos que integran el primero. Por tanto, a priori, podemos llegar a la conclusión de que la causal de anulación contemplada no se refiere al debido proceso (género) sino al derecho de defensa de manera concreta” (op. cit., p. 7).

El TC precisa que de ese modo se busca reacomodar el amparo “a su verdadera naturaleza que no es otra que la de un mecanismo corrector absolutamente excepcional, sujeto a supuestos excepcionales”. Cabría, en este punto, preguntarse como lo hizo en su momento Arrarte, si esto quiere decir que todos los demás derechos integrantes del debido proceso, pueden ser vulnerados sin que ello traiga como consecuencia la nulidad del laudo y, por consiguiente, que no pueda tampoco ejercerse el control constitucional del mismo.

Por último, un tema también fundamental es que el TC reconoce que los Tribunales Arbitrales tienen competencia, en tanto jurisdicción independiente, para aplicar el control difuso de la constitucionalidad de las normas y siempre que la norma que se vaya aplicar no permita una interpretación favorable a la validez del Laudo y que resulte, más bien, claramente perjudicial respecto a los derechos de alguna de las partes.

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