Contratación pública y arbitraje

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Ayer, conversando con un reconocido abogado, docente universitario y ex funcionario público, tomé conocimiento de que la contratación pública y el arbitraje volverán a sufrir modificaciones normativas. Con esto, me queda claro que, como sociedad, seguimos persistiendo en el error: asumir que la solución a los complejos problemas políticos, sociales, económicos, jurídicos, pasa por “iluminadas” modificaciones a las normas. Y, al menos desde mi punto de vista, este es el mayor de los errores de la política gubernamental. Vuelvo a pegar aquí una línea de tiempo en que se aprecian las más gruesas modificaciones en la normativa de contrataciones del Estado y el contraste con el nulo o casi nulo efecto (y sobre todo mejora) en la gestión de las contrataciones del Estado.

Y es que pretender seguir modificando, cada vez con mayor nivel de detalle y rigidez, contrariamente empeora los niveles de gestión de la contratación pública. Desde este blog, vuelvo a plantear lo que creo son las líneas en las que debería trabajarse para mejorar la contratación pública, por un lado, y el arbitraje, por el otro:

Líneas de mejora para la regulación de la contratación pública:

  1. Entender que la contratación pública, como tal, constituye un “problema público” de alta relevancia. Esto implica la necesidad de un profundo análisis de este problema, desde una perspectiva multidisciplinaria, no exclusivamente legal como se hace hoy. Luego, deben evaluarse las soluciones que podrían plantearse para afrontar este problema con un análisis de su factibilidad. Finalmente, se tendrá que optar por determinada propuesta de solución y su implementación como política pública en materia de contratación pública.
  2. A nivel regulatorio, uno de los problemas más serios que se presentan en la contratación pública es la dispersión a nivel de la regulación de los diferentes tipos contractuales, además del establecimiento de regímenes diversos y también dispersos. Si el gobierno central no cree en el sistema de contratación que plantea, de inicio se está indicando que no sirve. De ese modo, cuando en la Ley de contrataciones del Estado se abre como supuesto de inaplicación las “contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional”, el mensaje que queda es que esa norma no sirve para las cosas más importantes. Por tanto, corresponde que se unifique los regímenes de contratación del Estado y, además, que incluyan en en ese régimen unificado los diferentes tipos de contratos. Esto permitirá una simplificación en la gestión de las contrataciones, pero también en el control y supervisión de las mismas.
  3. A nivel de gestión, la descentralización extrema que se ha desarrollado hace que las Administraciones Públicas pierdan la perspectiva de sus fines institucionales  y se concentren —lo que ha llegado a ser perverso— en la actividad logística, modificando los incentivos del acceso a la función pública. Debería apuntarse como Estado a promover la creación de una sola Entidad, con presencia efectiva en las 24 regiones del país, con funcionarios de primer nivel profesional, adecuadamente remunerados, cuyas actividades estén bajo supervisión permanente  de la Unidad de Inteligencia Financiera, que tenga como función la atención oportuna de los requerimientos de contratación de bienes, servicios y obras de todas las Entidades a nivel nacional. Esta forma de gestión permitiría focalizar mejor el control de las contrataciones y los funcionarios.
  4. El enfoque unitario de la contratación pública permitiría, además, una defensa más clara y sólida en los arbitrajes.
  5. La regulación de la contratación pública debe tener orientación real hacia los resultados; deben reducirse al mínimo los criterios legalistas y formalistas. El sistema nacional de control y los criterios de control deben modificarse radicalmente; no puede seguir centrados en aspectos formales y sin relevancia, que premian muchas veces la ineficiencia, en desmedro de la gestión eficiente y de resultados.

Líneas de mejora para la regulación del arbitraje:

  1. En el caso del arbitraje en su regulación general, si la idea es que se desarrollen arbitrajes fundamentalmente en su modalidad “institucional” y, por tanto, se vaya dejando de lado la modalidad “independiente”, deberían fortalecerse las ventajas de lo institucional. De ese modo, las instituciones arbitrales debería tener responsabilidad en cuanto a que los Tribunales Arbitrales se ciñan a parámetros de legalidad mínimos. En esos caso, las instituciones arbitrales no deben seguir abdicando a la responsabilidad de verificar si los árbitros adscritos a las mismas actúan con sujeción a estándares mínimos de transparencia e incluso justicia. Este tema resulta muy delicado, pero fundamental que se aborde y se regule.
  2. Deberían equilibrarse los criterios de regulación en cuanto al tratamiento del arbitraje internacional y el nacional. ¿Por qué, si en el arbitraje internacional es causal de anulación del Laudo el que se haya emitido vulnerando normas de orden público internacional, no existe una causal similar para el arbitraje nacional? Debería, por otro lado, regularse de alguna manera una causal de anulación, con plazos más amplios, para los casos en que se verifique fraude o corrupción debidamente acreditados.
  3. En el caso específico del arbitraje en contratación pública, debería suprimirse la posibilidad de que las partes designen árbitros y debería establecerse que sean las instituciones arbitrales las que asuman esta obligación con las responsabilidades del caso. El esquema de designación de árbitros por cada parte puede generar incentivos perversos tanto en caso de las Entidades Públicas como de los contratistas.
  4. En contra de la opinión mayoritaria, creo que el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado debería asumir un rol más activo en relación con el arbitraje. Así, debería desprenderse de todos los arbitrajes menudos cuya organización y administración están bajo su cargo y debería cargarse estos a los Centros de Arbitraje, para que asuman también el rol de atender arbitraje de cuantías menores y lograr la administración de justicia en esos casos. Ahora bien, ya con esa descarga, el OSCE debería asumir la organización y administración de arbitrajes emblemáticos que, además, constituyan referentes para la solución de controversias en materia de contratación pública; esto implicaría que en esos casos actúen árbitros de capacidades y cualidades reconocidas, siempre bajo el escrutinio del órgano rector en materia de contrataciones del Estado, que emitan decisiones sustentadas. Esto podría dar lugar a una suerte de “jurisprudencia vinculante” en materia de arbitraje en contratación pública. Excluir al OSCE (pese a los errores y cargas que afronta dicha Entidad) resultaría contraproducente.
  5. Persistir en que la defensa de las Entidades se canalice a través de las procuradurías muestra que no se conoce las dificultades del sector público en la defensa de sus intereses. Sin estabilidad en materia de recursos humanos cualquier solución será frágil; lo ideal es que las Entidades contaran con oficinas de asesoría jurídica sólidas y que puedan coordinar con mucha facilidad con las áreas encargadas de la Administración de los contratos. Esa sería la mejor forma de ejercer la defensa de las Entidades.
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