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En el diario La República se publicó el 4 de mayo de 2018 un artículo de César Romero titulado Odebrecht compraba árbitros al por mayor y al 1%. Se trata de un artículo en el que se presenta lo que sería una síntesis de las delaciones de un aspirante a Colaborador eficaz en las investigaciones que se desarrollan respecto a los arbitrajes que Odebrecht inició contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones respecto a un megaproyecto de infraestructura vial que se ejecutaba mediante la figura de concesión. Esto es algo que hay que tener en cuenta, pues no se trata del arbitraje en contrataciones del Estado que es el que normalmente se ha cuestionado. Ahora bien, en el ejercicio de la libertad de expresión y de prensa, el autor, recogiendo el documento el Ministerio Público al que señala que tuvo acceso, formula aseveraciones sumamente graves, pero que, indiscutiblemente, en resguardo del debido proceso y el respeto de los derechos fundamentales de las personas ahí mencionadas (algunos de ellos reconocidos juristas), deben verificarse y contrastarse con elementos probatorios que doten de certeza a las mismas. Y, en los casos que se comprueben de manera fehaciente las responsabilidades, se deben establecer las consecuencias legales que correspondan. Sin embargo, tengamos en cuenta que se trata de una investigación que está iniciando el Ministerio Público y que no se trata de un acusación formal y menos de la declaración judicial de culpabilidad; por tanto, no resulta adecuado que mediáticamente se condene a una persona de manera anticipada. Un principio republicano es el de la presunción de inocencia.
Por otro lado, no es posible y tampoco resulta justo efectuar generalizaciones que simplifican la situación y, lo peor, promueven la impunidad.
Desde esta tribuna he sido siempre claro en cuanto a señalar que el arbitraje tiene, comparativamente con el Poder Judicial, una serie de ventajas, pero también es cierto que esto no significa que se trate de una “panacea” como algunos “defensores” del arbitraje difunden. Siempre he manifestado mi opinión en el sentido de que se requiere de controles adecuados para que el arbitraje no se vea más afectado por corrupción u otros problemas.
Desde la perspectiva jurídica y económica que endiosa el mercado, se ha afirmado que la mano invisible del mercado ordena de forma espontánea todo, incluido el arbitraje. Eso es falso y se trata simplemente de un dogma de fe, sostenido en premisas ideológicas sumamente frágiles y que, en verdad, esconden intereses particulares y a veces subalternos. Este dogma ha implosionado, razón por la que la regulación en este campo debería ser diseñada con atención a políticas públicas serias en materia de solución de conflictos.
Otra falacia difundida es que la corrupción se da fundamentalmente en las “provincias”, donde las capacidades de gestión son muy limitadas. Eso tampoco es cierto, pues Lava Jato ha puesto en evidencia que tanto a nivel de grandes empresas (consideradas en algún momento A-1) y a nivel de entidades públicas consideradas como “islas de eficiencia” se construyeron complejas y sofisticadas estructuras de corrupción, que, en algunos casos, se sirvieron del arbitraje.
Una tercera falacia es que este problema con el arbitraje se dé solamente en el Perú. Como lo he señalado en diferentes momentos, esto también se ha presentado en el ámbito internacional y, específicamente, en el arbitraje relativo a inversiones. Puede apreciarse, por ejemplo, en el ámbito internacional, específicamente en el terreno del Derecho de las Inversiones, que el dogma del mercado y su omnipotencia se ha revisado. Así, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) en su Informe sobre el Comercio y el Desarrollo 2017, concluye enfáticamente que “Será imposible efectuar una reforma significativa de las múltiples políticas restrictivas sobre inversión y propiedad intelectual recogidas en miles de acuerdos bilaterales —y un creciente número de acuerdos regionales— sobre comercio e inversión, sin una revisión a fondo del actual régimen internacional de inversiones. Habría que empezar por replantear su restringida finalidad actual de proteger a los inversores extranjeros adoptando en cambio un enfoque más equilibrado que tenga en cuenta los intereses de todas las partes y reconozca el derecho a regular a nivel nacional. Es preciso corregir el sistema internacional de arbitraje y solución de controversias sobre inversiones y, de ser necesario, sustituirlo por un sistema más centralizado con procedimientos adecuados de apelación y sólidamente anclado en el derecho internacional. Un centro consultivo sobre el derecho internacional de las inversiones podría ayudar a los Gobiernos de los países en desarrollo a gestionar las controversias con empresas multinacionales en condiciones de mayor igualdad”.
Como puede apreciarse, este importante organismo supranacional reconoce que el derecho de las inversiones estuvo diseñado a favor de los inversores, razón por la que ahora promueven la necesidad de “un enfoque más equilibrado”, toda vez que incluso se llegó a afectar la soberanía legislativa de los países receptores de inversiones.
En el ámbito nacional lo único que se ha hecho son dos formas de regulación y tratamiento del arbitraje con el Estado:
- En el caso del arbitraje en contrataciones con el Estado, se ha burocratizado al extremo la regulación y, además de hacerlo engorroso, las medidas que se tomaron para “mejorar” el arbitraje son totalmente ineficaces. Lo que correspondía es establecer causales de anulación específicas (como por ejemplo, que el Laudo vulnere normas de orden público nacional o que se haya emitido de manera fraudulenta o que haya existido corrupción). Esto no se ha querido hacer, por cuanto la opinión mayoritaria de los juristas fue porque el arbitraje no necesitaba regulación alguna, pues basta con la Ley del arbitraje común, más aun si el mercado se encarga espontáneamente de todo.
- En el caso del arbitraje relacionado con contratos de concesiones y/o asociaciones público privadas, el arbitraje que se ha establecido es el regulado por la Ley de arbitraje común, que incluso sigue teniendo como un elemento fundamental el de la confidencialidad, cuando lo que correspondería es haber regulado un arbitraje especial para contratación pública en general, incluyendo los puntos señalados en el numeral anterior.
