El 4 de noviembre se presentó el Dictamen de la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera recaído en el Proyecto de Ley N° 274/2011-PE. Aunque con importante retraso, creo relevante lanzar las apreciaciones que me suscita el referido documento, máxime cuando el día de hoy la congresista Marisol Espinoza señaló que el Congreso tiene como una de sus tareas pendientes el expedir esta norma.

Muy bien, destaco, en primer término, que el Dictamen ratifica la importancia de lograr una mayor transparencia en las contrataciones públicas, criticando las contrataciones efectuadas a través de organismos internacionales que se sustrajeron de la aplicación de la legislación peruana.

En relación con este punto, las modificaciones propuestas para el artículo 3 de la Ley resultan relevantes, aunque se restringen a los aspectos meramente jurídicos y formales. Es el caso, por ejemplo, de la modificación propuesta para las contrataciones menores o iguales a 3 UIT, contrataciones en las que se señala que, aunque están fuera del ámbito de aplicación de la Ley, ello “no enerva la responsabilidad de la Entidad de salvaguardar el uso de los recursos públicos de conformidad con los principios de moralidad y eficiencia”. ¿Cómo se medirá ese uso adecuado?, ¿cómo su moralidad y eficiencia? En todo caso, creo que la medida de registrar estas contrataciones en el SEACE (ya prevista en el proyecto original y reubicada en el artículo 68 por esta Comisión) resultará de alguna efectividad para el control de las mismas y, sobre todo, como incentivo para un buen manejo de estos recursos; lo confuso es por qué se registrarán solo las contrataciones mayores o iguales a 1 UIT.

En el caso de contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, se hace la precisión, primero, que tendrán que derivarse de donaciones efectuadas por esos organismos y siempre que representen por lo menos el 25% del monto total de las contrataciones involucradas. Aunque el porcentaje resulta bastante menor al que consideró anteriormente el organismo rector, resulta importante que se tome una definición.

Lo que sí resulta incomprensible es la incorporación de la frase “salvo en lo que respecta a las infracciones y sanciones previstas para los árbitros” en el supuesto inaplicación previsto para la contratación de servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral. ¿Qué tiene que ver el añadido con los servicios que prestan los árbitros?

En el caso del artículo 19 de la Ley, resulta importante la precisión que se hace del alcance del fraccionamiento, especialmente en lo referido a la búsqueda de elusión de procesos al ampara de tratados internacionales.

Resulta importante también la regulación que se hace respecto a las prestaciones adicionales de supervisión (de obras) en el artículo 41 de la Ley, toda vez que eso dejará de lado la problemática a la que me referí en un post anterior. Sin embargo, sigue latente la problemática de si el límite máximo (50%) es aplicable o no a estos casos.

En segundo término, me parece importante destacar también la preocupación por la necesidad de fomentar una mayor concurrencia de postores.

Sin embargo, la modificación propuesta al artículo 11 de la Ley sigue sin resolver la inocuidad de esa norma para combatir, realmente, las prácticas restrictivas de la libre competencia. En este campo, deben darse, antes que un tratamiento puramente jurídico, que tiene que pasar necesariamente por los procedimientos establecido por el INDECOPI, medidas efectivas desde la perspectiva logística. Se trata de un tema complejo que, lamentablemente, seguirá presentándose y esta norma, modificada aun, no enfrentan con eficiencia la referida problemática. Los operadores logísticos conocen muy bien los tipos contractuales en los que, permanentemente, importantes empresas incurren en estas prácticas y, por supuesto, lo menos que se puede esperar es un “acuerdo”, menos aún por escrito, en el que quede evidencia de ellas.

Resulta incomprensible también que, mientras para el caso de la elevación de observaciones se establece que el organismo competente para atenderlas será el OSCE, para el caso de apelaciones se use un criterio distinto. Claro está que el hecho de que el Tribunal de Contrataciones sea competente solo para los casos derivados de Licitaciones y Concursos Públicos, además de Adjudicaciones Directas Públicas, ayuda al desarrollo eficiente de las contrataciones, en el caso de la competencia al interior de las Entidades esta debió ser de carácter indelegable a nivel de Titular. De lo contrario, esos procedimientos seguirán siendo un festín.

Y en tercer término, destaco también el que se haya manifestado la preocupación por el fortalecimiento del arbitraje.

Sobre este particular, una primera omisión del proyecto y también por parte de la Comisión es el que no se defina si los contratos en el ámbito de contratación pública tienen carácter de relaciones jurídicas estándar o no. Esto hubiera ayudado mucho a que se tenga claridad en cuanto a la forma en que debe establecerse el convenio arbitral, lo que genera hasta el día de hoy muchos problemas; sugiero una revisión del post pertinente.

Resulta, por otro lado, muy preocupante el que se haya regulado una posible sanción administrativa a los árbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que, en el pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politización, que afectó su imagen de manera grave. En tal sentido, debería conformarse para esa finalidad, si es que se cree que es una solución realmente, un organismo similar al del Consejo Nacional de la Magistratura, pero especializado en arbitraje, considerando, además, que los árbitros son jueces (recuérdese que la Constitución le reconoce rango constitucional al arbitraje). Bajo los alcances de la propuesta, estos jueces estarían siendo sancionados por un Tribunal Administrativo que, además, no tiene, por su ámbito de competencia, mayor conocimiento del tema arbitral.

Un acierto que hay que aplaudir es haber eliminado la obligatoriedad de la conciliación, pues este medio es eficaz únicamente si existe voluntad de conciliar en ambas partes. Si no, no lo es.

También es importante señalar que, aunque no resulte todavía adecuada la norma en este aspecto, el hecho de que se regulen todos los plazos de caducidad en la Ley eliminará la incertidumbre de su legalidad. Esto es muy importante. Hay todavía mucho que reflexionar y trabajar en este punto, pero ya resultaría positivo este solo hecho.

Aunque se insiste en el orden de prevalencia de las normas, esto debiera ser más rotundo y claro, pues esto constituiría un mandato de orden público. Lo mismo en el caso de la notificación del Laudo vía el SEACE; esto, además de tomar la vanguardia en el uso de herramientas virtuales y electrónicas, haría efectiva y pública la notificación, con lo que la publicidad del Laudo estaría, ahora sí, garantizada; este requisito de validez del Laudo debiera ser considerado también de orden público. En esa línea, debería incorporarse como causal de anulación del Laudo (en arbitrajes nacionales), el que el mismo sea contrario al orden público nacional.

La preferencia que la norma da al arbitraje institucional es destacable también, sin embargo esto debiera ir de la mano con la exigencia a las instituciones arbitrales de un mayor cuidado y hasta filtro en los Laudos Arbitrales emitidos en arbitrajes bajo su organización y administración. Es decir, debe darse una mayor responsabilidad de estos centros de arbitraje.

Por último, no resulta racional el que se agudice la recarga de funciones al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, pues eso, en lugar de potenciar su rol en relación con el arbitraje en materia de contratación pública, lo afectará. Creo que sería más importante que, cuando las partes lo decidan de manera expresa, el SNA tendrá a su cargo esa función, de preferencia en contratos mayores.