El artículo 138 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, establece que “El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de Adjudicaciones de Menor Cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio”. Es decir, para el caso de las relaciones contractuales que tengan que “perfeccionarse” y que deriven de Adjudicaciones de Menor Cuantía, bastará con que la Entidad emita una Orden de Compra o de Servicios y que el proveedor la reciba. Ahora bien, esto resulta de carácter potestativo, pues se indica que podrá ser así. No tiene carácter imperativo, razón por la que también podría optarse por suscribir un contrato.

La misma norma, en su segundo párrafo, establece que “En el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos”. Como puede apreciarse, la redacción de esta norma es completamente deficiente, no obstante lo cual es necesario entenderla e. incluso, interpretarla de manera adecuada.

Para ello, es importante recordar que el artículo 19 establece que “Mediante el proceso de selección según relación de ítems, la Entidad, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación, podrá convocar en un solo proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos individuales no inferiores a tres (3) UIT. A cada caso les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente Reglamento, respetándose el objeto y monto de cada ítem”. El Reglamento anterior precisaba en su artículo 79 que “Cada uno de los ítems constituye un proceso menor dentro del proceso de selección principal. A ellos les serán aplicables las reglas correspondientes al proceso principal, con las excepciones previstas en el presente Reglamento, respetándose la naturaleza del objeto de cada ítem”. Como se puede apreciar, esta precisión no está dada en la norma actual, aunque creo que hay que interpretarla en ese sentido, es decir, los ítems constituyen procesos menores dentro del proceso principal. Y ello implica un nivel de independencia de los mismos.

Entonces, volviendo al artículo 138 del RLCE, debe entenderse que, para el caso de procesos convocados por ítems, el perfeccionamiento de la relación contractual seguirá la regla establecida: o se suscribe un contrato o se da con la recepción de la orden de compra o de servicio. Ello dependiendo, claro está, del monto del valor referencial del ítem. Así, si tenemos un ítem en una contratación de bienes, cuyo monto asciende a S/. 20 000,00, el perfeccionamiento del contrato podrá darse a través de la emisión y recepción de la Orden de Compra. Pero, ¿qué sucederá en el caso de que a un mismo proveedor se le adjudique cinco ítems, cada uno de S/. 20 000,00. La misma norma, con los problemas de redacción establecidos, señala que “podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos”. Una primera pregunta que podría surgir es si está vedada la posibilidad de perfeccionar la relación contractual de cada ítem, de manera independiente, con la emisión y recepción de Órdenes de Compra. En todo caso, creo que esta interpretación no resultaría adecuada, pues estaría restringiendo la facilidad administrativa que establece el mismo artículo anteriormente, al caso en que se haya adjudicado al proveedor un solo ítem.

Sin embargo, la norma bajo análisis muestra su precariedad de mayor forma cuando se hace la concordancia con el artículo 161-1 del mismo RLCE, que establece que no se constituirán garantías de fiel cumplimiento en los contratos “derivados de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y servicios, siempre que no provengan de procesos declarados desiertos”. Es decir, contratos nacidos de AMC originarias (por el monto del valor referencial). Sin embargo, cuando se genera la situación problemática es al leer el segundo párrafo, en el que se establece que dicha excepción “también será aplicable en los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía”. En otras palabras, si un mimos postor es adjudicado con más de un ítem, la independencia de dichos ítems pierde vigor, pues deberá tomarse en cuenta la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados; es decir, el monto total. En el ejemplo planteado, si el postor fue adjudicado con un solo ítem de S/. 20 000,00 no tendrá por que exigirse la Garantía de Fiel Cumplimiento, pero sí le fueron adjudicados cinco ítems de ese mismo monto, la excepción cesa y, por tanto, se tendrá que requerir la presentación de dicha garantía.

Frente a esto, ¿tiene sentido afirmar que aunque esté obligado a presentar la garantía de fiel cumplimiento, podrá de todas maneras optarse por perfeccionar el contrato con la sola emisión y recepción de órdenes de compra por cada ítem? Creo que no, pues el hecho de que tenga que presentar la garantía, es señal indubitable de que también tendrá que suscribirse un contrato y, por tanto, el sentido literal del artículo 138 tendrá que matizarse, pues podrá optarse por suscribir un contrato por cada ítem siempre y cuando la sumatoria de los ítems adjudicados a un mismo postor así lo permita. (Claro, aquí se me retrucará que podría optarse por suscribir cinco contratos, cada uno por S/. 20 000,00, sin perjuicio de la presentación de la garantía en cada caso por S/. 2 000,00; esto, teóricamente, sería posible, aunque no necesariamente lo usual).

Por otro lado, suscribiéndose un solo contrato por los cinco ítems del ejemplo, la garantía que se presentará será por el monto de S/. 10 000,00 (10% del monto del contrato). Ahora bien, hasta donde entiendo (y aquí tengo un tema de investigación necesaria) las garantías, al menos normalmente, se extienden en términos generales y no precisando la especificidad de los montos que garantizan cada ítem. Esto podría generar un gran problema, pues qué sucede en el caso de que el contratista cumpla de manera sobresaliente cuatro de los cinco ítems e incumpla el quinto; ese incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato y, por tanto, en caso de que dicha resolución quedara consentida o haya sido declarada procedente por un Laudo Arbitral que esté consentido y ejecutoriado, de conformidad con el artículo 164-2, la garantía de fiel cumplimiento se ejecutará en su totalidad. ¿Qué significaría en el caso del ejemplo esto?, ¿se ejecutará la garantía por los S/. 10 000,00?

Conversando sobre este tema, Diana Belzusarri, abogada del Tribunal de Contrataciones del Estado, me planteó una salida que es importante explorar: en ese caso estaríamos frente a una resolución parcial del contrato y, por tanto, tendría que ejecutarse la totalidad de la garantía que protegía el contrato derivado de ese ítem, es decir, por un monto de S/. 2 000,00. Creo que es una solución razonable y, aunque no está prevista de manera expresa en la norma, es necesario seguir buscando una respuesta. El problema que podría derivarse de una solución como esta es que tendría que generalizarse el caso para todos los casos de “resolución parcial del contrato”, lo que podría generar un verdadero caos si pensamos en un contrato integral (los llamados “de ítem único”), pues en esos casos no necesariamente se justificaría una ejecución parcial de la garantía.

El problema está planteado. Leer más »