La Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. N° 1017, regula en su artículo 3 el ámbito de aplicación de la misma. Desde una perspectiva subjetiva, el ámbito de aplicación está regulado en el artículo 3.1 y se señala, en la práctica, que todas las Entidades, aquellas que conforman la Administración Pública propiamente y también las administraciones regionales y locales. Asimismo, se incluye Entidades diversas como son las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social, las empresas del Estado de derecho público o privado, los proyectos, etcétera. Entonces, la fijación del ámbito subjetivo de aplicación de la norma tiene un carácter extensivo, pero este se mediatiza con lo dispuesto en el artículo 3.2, que establece que la Ley se aplica a las contrataciones de las Entidades, cuando estas asumen el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos; este criterio resulta, más bien, restrictivo.
Por otro lado, el artículo 3.2. establece los diferentes supuestos de inaplicación de la norma, entre los que quiero destacar los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades, los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades, la concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos, la transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización, las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero [sic], etcétera. En este caso, se puede apreciar que la normativa tiene una vocación de aplicación restrictiva, pues deja fuera de ella un elevado número de supuesto, cuya justificación no resulta siquiera clara. Este es un tema que resulta muy importante, pues sigo sin entender las razones por las que se genera una dispersión normativa y de regímenes para el desarrollo de las diferentes actividades contractuales del Estado, escindiendo por ejemplo los regímenes de concesiones y de asociaciones público privadas, cuando estos regímenes debieran ser parte de un marco normativo único.
Ahora, genera en mí esta reflexión recurrente, la problemática que se genera en esos distintos espacios y la forma de resolver esos problemas. Es el caso, por ejemplo, de la concesión del segundo tramo del tren eléctrico, que fue adjudicada a un consorcio del que es parte la empresa brasilera Odebrecht. El postor que quedó rezagado, la empresa brasilera Andrade Gutierrez, ha cuestionado dicha adjudicación y pretende que el Tribunal de Contrataciones del Estado resuelva esta controversia, para lo cual pretende que dicho órgano supere dos vallas: primero, asumir competencia respecto a un proceso de selección que está recogido como supuesto de inaplicación; y, segundo, inaplicar la exigibilidad de una garantía (3%) del valor referencial que a todas luces resulta exagerada y se constituye en un obstáculo de acceso al mercado de las compras públicas.
Pego la imagen de la reseña periodística aparecida en el diario Gestión del 28 de junio de 2011. Aunque la información no es muy elocuente, me surgen preguntas como ¿dónde se establece ese plazo de 15 días?, ¿cómo así se establece competencia para el OSCE en un proceso de concesión de una obra pública?
