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¿Proceden las prestaciones adicionales en contratos derivados de Concurso Oferta?

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Con fecha 29 de enero de 2010, se expidió la Opinión N° 009-2010/DTN, mediante la cual el OSCE absolvió una consulta formulada por la Municipalidad Provincial de Oxapampa. En este post, quiero referirme a algunos de los puntos planteados en tal documento.

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La consulta principal que plantea la entidad al OSCE es la siguiente: En la modalidad de concurso oferta ¿es procedente aprobar el expediente técnico cuyo presupuesto de obra contemple metrados superiores a los del estudio de pre inversión y, consecuentemente, modificar el costo de la ejecución de la obra a través de una adenda?

Frente a ello, el OSCE establece en el numeral 2.1.2 que “durante la ejecución del contrato no pueden incorporarse modificaciones que alteren las condiciones que motivaron la selección del proveedor, lo cual incluye aspectos fundamentales de la oferta, como el precio y las características técnicas. Lo contrario implicaría desvirtuar la finalidad de un proceso de selección, así como evidenciar una deficiente determinación del requerimiento, el cual se pretendería subsanar en una oportunidad que no corresponde, en clara trasgresión de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores”. Y remata lo dicho, señalando que “esta regla es aplicable independientemente del sistema y/o modalidad de ejecución que se haya definido la ejecución del contrato, vale decir, con independencia que el sistema empleado fuera el de suma alzada o de precios unitarios, tarifas o porcentajes”.

En el siguiente numeral, 2.1.3, el OSCE señala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley (LCE), la Entidad puede ordenar la ejecución de prestaciones adicionales “tanto en los contratos para la adquisición de bienes como en aquellos en los que el objeto contractual sea la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, e incluso, durante la elaboración del expediente técnico de las obras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que, en este último caso, dichas prestaciones adicionales no modifiquen el alcance de la obra de tal manera que se afecte el monto ofertado por el postor para su ejecución, pues lo contrario implicaría desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractual y los alcances de la oferta del postor, además de evidenciar una deficiente determinación del requerimiento, el cual se pretendería subsanar en una oportunidad que no corresponde, e, inclusive, cuando se trate de proyectos de inversión pública, modificar las condiciones que motivaron la declaración de viabilidad por parte del Sistema Nacional de Inversión Pública”.

Por tanto, concluye en el numeral 2.1.4 que “en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, es obligación del contratista elaborar el expediente técnico definitivo, considerando las especificaciones técnicas preestablecidas por la Entidad y los montos contractuales adjudicados, por lo que no cabría la posibilidad de aprobar un expediente técnico que no respete tales parámetros”. Es más, se precisa esto en la nota a pié de página N° 4, que señala que “las prestaciones adicionales que se aprueben durante la elaboración del expediente técnico no pueden modificar sustancialmente los términos de referencia ni el monto adjudicado para la ejecución de la obra”.

Y la conclusión 3.2 es concluyente: “Independientemente del sistema o modalidad de contratación empleado, no podrá aprobarse un expediente técnico que proyecte una obra cuyo costo es superior al ofertado por el contratista”.

Pregunto: ¿cuándo las prestaciones adicionales modifican sustancialmente los términos de referencia o el monto adjudicado para la ejecución del contrato?, ¿qué sucede en el caso de que el Expediente definitivo sea aprobado generando modificaciones sustanciales en el alcance de la obra?

Para efectuar el análisis correspondiente, creo importante plantear, primero, la definición que nos proporciona el Reglamento de la Ley (RLCE) en su artículo 41-2: Concurso Oferta: Si el postor debe ofertar [sic] la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra.

Sobre la base de esta premisa tenemos que la modalidad de Concurso Oferta es aplicable a la contratación de obras públicas, cuando la Entidad requiere, además y de manera previa, la elaboración del Expediente Técnico. En este caso, el mismo contratista tiene a su cargo, primero, la elaboración del Expediente Técnico de la obra pública que se va a desarrollar y, segundo, la ejecución misma de la obra.

¿Podríamos hablar de adicionales respecto a la parte referida a la elaboración del Expediente Técnico? La Opinión N° 010-2008/DOP del OSCE estableció claramente la cierta “independencia” de estos momentos, a tal punto que para iniciar el segundo momento tiene que contarse ya con el Expediente Técnico definitivo. Esto es lógico. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la LCE, excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, “la Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato”. No existe, hasta donde he investigado, alguna excepción respecto a servicios de consultoría de obras. Por tanto, en caso que la Entidad creyera indispensable para alcanzar la finalidad del contrato (específicamente en este caso, la parte referida a la elaboración del Expediente Técnico) ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, podría hacerlo hasta el límite máximo permitido por la norma (25% del monto del contrato); sin embargo, debe tomarse en cuenta que el contrato tiene un monto total, aunque en este caso, desde mi punto de vista, solo debiera contemplarse el monto relativo a la elaboración del Expediente Técnico. Ahora bien, estas prestaciones adicionales podrían, a su vez, repercutir en el desarrollo mismo de la ejecución de la obra, pues podría, a partir de los resultados del Expediente Técnico, modificarse las especificaciones técnicas (pongamos como ejemplo que se varía la partida movimiento de tierras, por cuanto hay mayor cantidad de terreno rocoso y menor cantidad de terreno suave o simple), lo que, probablemente, genere también la necesidad de aprobar “obras adicionales” desde el propio Expediente Técnico. Que quede claro que, en este caso, no se trataría de errores en el Expediente Técnico. ¿Cuándo esta modificación se entenderá sustancial en lo relacionado a las especificaciones técnicas o al propio monto de la obra? Creo que un criterio podría ser el de las obras adicionales que puede ordenar directamente la Entidad, sin la necesidad de participación previa de la Contraloría General de la República; es decir, en términos porcentuales, que no exceda el 15% del monto previsto originalmente para la ejecución de la obra.

Ahora bien, si el propio contratista incurre en errores al elaborar el Expediente Técnico, no sería razonable que dichos errores en el Expediente (más aun cuando se trata de un contrato bajo el sistema de Suma Alzada) de lugar a prestaciones adicionales, pues ese tipo de circunstancias calzarían perfectamente dentro del margen de riesgo que debe ser asumido por el contratista. Esto fue señalado también por el ex CONSUCODE en su Opinión N° 035-2007/GNP.

Ahora bien, el Expediente Técnico no puede quebrar los parámetros otorgados por el órgano competente para evaluar la viabilidad del proyecto. Así, el Reglamento del Sistema Nacional de Inversión Pública, aprobado por D.S. N°102-2007-EF, en su artículo 11.2. establece que la declaración de viabilidad “obliga a la Unidad Ejecutora a ceñirse a los parámetros bajo los cuales fue otorgada la viabilidad para disponer y/o elaborar los estudios definitivos y para la ejecución del Proyecto de Inversión Pública, bajo responsabilidad de la autoridad que apruebe dichos estudios y del responsable de la Unidad Ejecutora. Asimismo, la declaración de viabilidad obliga a la Entidad a cargo de la operación del proyecto, al mantenimiento de acuerdo a los estándares y parámetros aprobados en el estudio que sustenta la declaración de viabilidad del Proyecto y a realizar las demás acciones necesarias para la sostenibilidad del mismo”.

No obstante, la modificación de la ejecución de obra no necesariamente afectaría los parámetros de la viabilidad declarada. Este terreno de indefiniciones es el que propicia un mayor nivel de discrepancias y, por tanto, la necesidad de que las mismas sean resueltas. Por tanto, esto requiere de un análisis mayor para que la modalidad de contratos por Concurso Oferta tenga el terreno en el que funcionan más delimitado. Leer más »