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Seminario sobre el arbitraje en la contratación pública

agosto 24, 2024
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El día de 23 de agosto de 2024 se desarrolló el Seminario titulado El Arbitraje en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, organizado por la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú). Sin lugar a dudas un evento importante y que abría la posibilidad a un debate o intercambio de ideas sobre la situación actual de este asunto.

En este Seminario se desarrollaron tres mesas sobre los siguientes temas:

  1. Arbitrabilidad en las contrataciones públicas, con la participación de Laura Gutiérrez, Presidenta del OSCE, Víctor Baca, Ricardo Gandolfo y María Teresa Quiñones, con la moderación de Álvaro Aguilar, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  2. Registro de instituciones arbitrales, facultad supervisora y sancionadora del OECE, con la participación de Roger Rubio, Presidente de la Corte de Arbitraje de AmCham Perú, Augusto Martin Curay, Director de Arbitraje del OSCE, Rolando Eyzaguirre y Franz Kundmüller, con la moderación de María Isabel Simko, Secretaria General Adjunta del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  3. Nuevo alcance de las medidas cautelares en los arbitrajes dentro de la Ley General de Contrataciones Públicas, con la participación de Ana María Arrarte, Carlos Núñez, Fernando Cantuarias y Mario Linares, con la moderación de Daniel Cuentas.

Lamentablemente, por una Audiencia Arbitral, llegué tarde, cuando la segunda mesa ya se encontraba en pleno desarrollo, razón por la que no puedo hacer ningún comentario sobre lo planteado o debatido por los panelistas en esos dos primeros bloques.

En el caso de la Mesa relacionada con las medidas cautelares, esta me pareció sumamente interesante. Sin embargo, debo enfatizar que se dejó sentir la falta de pluralidad en cuanto a las opiniones y enfoques sobre el tema, pues resultaba totalmente claro que el punto de vista unánime de los panelistas tenía una base eminentemente privatista. Entonces, se trató de un intercambio de ideas, con algunas mínimas (casi inexistentes) diferencias conceptuales o de enfoque, dentro de lo que podría denominarse como “pensamiento único del arbitraje privado”. Dicha perspectiva o enfoque teórico académico me parece plenamente válido, pero habría sido enriquecedor el que participaran también expertos o académicos con un punto de vista publicista. Y es que la pluralidad de ideas en el debate lo enriquece, mientras la unanimidad lo empobrece.

El arbitraje en contratación pública: ¿arbitraje comercial o un arbitraje distinto?

Fue Fernando Cantuarias quien planteó el tema central en esa mesa (a pesar de que no era el objeto de la misma): “hay que ‘matar’ las normas de arbitraje contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado”. Al margen de que no comparto su estilo para cuestionar las normas o a sus autores (la “mileización” del debate tiene muchos adictos  en nuestro país), creo que él estableció el eje en el que se sostuvo el intercambio de ideas y opiniones de todos los panelistas. ¿Cuál es ese eje? Que el arbitraje en contratación pública es un arbitraje común (comercial) y que, por tanto, no requiere de regulación especial; es más, precisó que, en todo caso, su regulación excesiva y errática por personas que no son competentes ha generado corrupción y el supuesto arbitraje no lo es, y debieran llamarlo como quieran, pero no es arbitraje.

Sobre este particular, Cantuarias es coherente con su punto de vista, el mismo que ha mantenido a lo lago del tiempo. Recuerdo que en un artículo titulado “Participación del Estado Peruano en arbitrajes comerciales” sostuvo que el artículo 62 de la Constitución Política del Estado “habilita que sea una ley la que determine la actuación del Estado en arbitrajes comerciales” (Revista Advocatus Nº 007, Lima, 2002). Entonces, para él, el arbitraje en contrataciones del Estado es simple y llanamente un arbitraje comercial, en el que participa el Estado. También en el Perú, Alfredo Bullard sostuvo en un artículo titulado “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos” que el arbitraje comercial ha sido considerado como un tema entre privados y “es quizás la parte más privada del Derecho Privado, una diseñada y que opera en la práctica como un mecanismo de emancipación de los pactos individuales de pesadas reglas imperativas que en nombre del orden público limitan lo que las partes pueden hacer” (Revista Peruana de Arbitraje Nº 2). Reitero que este punto de vista es interesante y goza de enorme difusión, pero no es ni remotamente el único.

En el evento bajo comentario, Cantuarias planteó que el arbitraje es contrato y, por tanto, “hago con él lo que me da la gana, mientras no se viole el derecho de defensa”. ¿Es esto sostenible desde una mirada más especializada en Derecho de la Contratación Pública? No, por supuesto. Ni con el contrato estatal ni con el arbitraje con el Estado las partes pueden hacer “lo que les dé la gana”. Conforme a lo que él mismo afirmó, la premisa de la que parte  es que nos encontramos en un sistema en que “el mercado funciona”. Por tanto, su punto de vista parte de una concepción idealista del mercado.

¿El mercado de la contratación pública funciona realmente en el Perú? Categóricamente, no, tiene muchas deficiencias o, como lo plantearían desde el análisis económico del Derecho, genera muchas externalidades e ineficiencias. En aquel mismo artículo de 2002, afirmaba que la decisión de que los “conflictos comerciales del Estado con los particulares” se sometan a arbitraje, no fue gratuita, sino que detrás de ella estuvo “el reconocimiento de que es mediante la práctica del Arbitraje que el Estado puede contratar en mejores condiciones la provisión de los bienes y servicios que requiere”. Tras veintiséis años de aplicación práctica del arbitraje en la contratación pública, ¿existen elementos empíricos que sustenten que efectivamente el Estado peruano contrata mejor?, ¿funciona mejor el mercado de la contratación pública?

Cantuarias y sus copanelistas habrían respondido negativamente ambas preguntas, aunque las causas que habrían identificado como origen de los males de la contratación pública, siendo parcialmente ciertas, no lo son del todo, pues los grandes problemas de la contratación pública no se origina exclusivamente en la incapacidad de las burocracias o de quienes elaboran las normas, sino que el “capitalismo realmente existente” promueve, muchas veces, no ese ideal de competencia propia de escenarios ideales (el óptimo de Pareto), sino la maximización de los beneficios de proveedores de bienes y servicios, aun a costa —o en perjuicio de— los consumidores, con la complicidad fáctica de un Estado inerme y raquítico, incapaz de regular racionalmente esas actividades o, cuando corresponda, de supervisar esos ámbitos económicos o incluso de imponer las sanciones correspondientes.

En este punto habría sido interesante contar con la presencia de algún panelista que, sea desde el Derecho Administrativo o desde el propio Arbitraje, esté más en línea con la necesidad de regular el arbitraje del Estado desde una perspectiva pública, como un arbitraje distinto al meramente comercial.  Es decir, una ley de arbitraje que regule este medio de solución de controversias en las diferentes actividades del Estado en que se haya previsto (contratos estatales, expropiaciones, etc.). Pensé que Linares podría hacer algún planteamiento interesante sobre este particular, pero se limitó a referir que “toda normativa de contratación pública se centra en un esquema de privilegios estatales y garantías para el ciudadano, debiendo existir un equilibrio entre ambos”, precisando que esos privilegios no pueden extenderse a la parte procesal.

No obstante, olvidó que el propio Derecho Administrativo está pensado como un sistema de garantías para los ciudadanos frente a los poderes públicos. En esa línea, una regulación adecuada del arbitraje con el Estado debiera tener presente justamente ambos aspectos: reconocer que en la contratación estatal existen una serie de prerrogativas a favor del Estado, sobre la base de la necesidad de velar por el interés público (concepto ciertamente indeterminado pero de importancia innegable), pero con las garantías correspondientes establecidas a favor de los proveedores o contratistas.

Debe tenerse en cuenta que, por ejemplo en Europa, se está debatiendo actualmente respecto a los roles del “contrato” y de la “ley” como instituciones organizadoras de la sociedad, pues, como señala José Esteve Pardo, eminente profesor de Derecho Administrativo, hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal”. Precisa incluso que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (consultar el libro “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”). Este debate se dio en el Perú en los años noventa del siglo pasado y durante la primera década de este siglo en el Perú, claro que en un contexto de globalización y  liberalización intensa, cuya resaca hoy se vive con el renacer de los nacionalismos justamente en EEUU y Europa.

El anonimato de quienes elaboran los proyectos de normas de contrataciones del Estado

Un tema propuesto por Cantuarias y que me pareció fundamental fue cuando señaló que el proyecto de Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima fue elaborado, al menos inicialmente, por él mismo, por Alfredo Bullard y por Cristian Conejero. Destacó que ellos dieron la cara siempre; asumiendo su responsabilidad. En esa línea, planteó la interrogante de ¿por qué quienes elaboran el proyecto de Ley de Contrataciones del Estado no dan la cara nunca?

Cuando Ricardo Salazar fue presidente de CONSUCODE se realizó unos talleres con la participación de representantes de los sectores público y privado (si no recuerdo mal, se realizaron en el año 2001) que permitieron desarrollar (de manera altamente democrática, además) propuestas modificatorias que contaron con mayor legitimidad y, creo, con mayor conocimiento real del sector. Es más, se tomaron en cuenta con transparencia los diferentes intereses en juego. Luego de esa experiencia, las sucesivas gestiones del CONSUCODE/OSCE optaron más bien por desarrollar proyectos no participativos y respecto a cuyos autores, como dice Cantuarias, no se cuenta con mayor información. Sería importante retomar la experiencia participativa o, por lo menos, conocer quiénes en efecto elaboran esos proyectos, para poder identificar también los intereses que pueden encontrarse subyacentes y que explican la mala calidad regulatoria o simplemente esa obsesión modificatoria del marco normativo. ¿Se trata únicamente de oscuros burócratas y actores del sector público o también de prístinos actores y representantes del sector privado velando por intereses particulares y sectoriales?

Linares planteó en relación con este punto que existe un “estatocentrismo”, término por el que —entiendo— alude a que se le otorgaría prerrogativas o privilegios al Estado sin la justificación necesaria y de manera arbitraria, en desmedro del interés de los privados, a quienes se culparía de todo, desconociendo, según su afirmación, “la existencia de extorsionadores en el sector público”. Creo que esta perspectiva privatista muestra solamente una parte del problema al igual que la perspectiva estatista. No puede desconocerse que la corrupción en el ámbito de la contratación estatal es un esquema perverso —pero muy eficiente— de colaboración “público-privada”. Y combatir este mal endémico requiere un diagnóstico integral no simplemente el señalamiento parcial de responsabilidades.

El arbitraje es un contrato

Sobre la base de esta premisa, Cantuarias planteó que el arbitraje es una figura eminentemente contractual, formulando una pregunta candente: ¿Cómo es posible que una medida cautelar sea dictada por un árbitro designado por un centro no acordado entre las partes? Eso legaliza —señaló— la corrupción. Y esto es posible por el diseño de la normativa de contrataciones del Estado.

No falta razón a Cantuarias cuando hace esta afirmación tajante, aunque discrepe con él respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, pues me encuentro más bien entre quienes le atribuyen naturaleza jurisdiccional. Y en el caso de un arbitraje con el Estado, con mayor razón aun. Pero resulta muy mala decisión regulatoria el haber habilitado a que las partes inicien sus arbitrajes en general ante el centro de arbitraje que quieran. Eso legaliza la arbitrariedad y, por sobre todo, permite que actúen instituciones arbitrales sin mayores filtros que garanticen mínimos de calidad y de transparencia. Y tampoco en este punto es cierto que la autorregulación haya sido la varita mágica. Se requiere de una regulación racional que garantice, por un lado, que los y las mejores profesionales actúen en calidad de árbitros y que las instituciones arbitrales doten organicen y administren con transparencia y eficiencia los arbitraje en materia de contratación estatal.

El Código Procesal Civil y su aplicación supletoria

Arrarte cuestionó que el artículo 85.2 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas haya establecido, en relación con las medidas cautelares, como normas de aplicación supletoria “el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, o el Código Procesal Civil, en ese orden de prelación”. En este punto ella precisó que el Código Procesal Civil no es de aplicación supletoria en ningún caso, pues no es compatible con el arbitraje. Es más, indicó que gracias al artículo 34-1 de la Ley de Arbitraje, dicho Código no será nunca aplicable.

Concuerdo con dicho planteamiento, aunque hay abogados y árbitros que creen más bien en la posibilidad de aplicar el Código Procesal Civil, por lo que resultaría importante también conocer ese punto de vista. No se trata de solo escuchar las opiniones que concuerdan con nuestro punto de vista.

Orden público

Nuñez, en relación con el artículo 76.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas, que establece como de orden público la prelación en el derecho aplicable a los arbitrajes, afirmó que el orden público no puede establecerse en una norma. No explicó, sin embargo, el por qué de esta afirmación y, menos aun, el por qué la Ley de Arbitraje, considera como causal de anulación de un Laudo el que este vulnere el orden público internacional y cuál sería la justificación de omitir una causal similar en el caso del orden público nacional.

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El eterno retorno en las contrataciones del Estado

septiembre 18, 2018
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Probablemente, Friedrich Nietzsche podría graficar su teoría sobre el “eterno retorno” con una mirada a lo que pasa en la regulación de las contrataciones del Estado en el Perú como ejemplo concreto. Y es que en nuestro país, la idea de que pasado, presente y futuro se repiten ad infinitum, no sorprende a nadie. El movimiento del péndulo en contrataciones del Estado nos lleva de un extremo al otro, sin ningún atisbo de cambio real. Una y otra vez, una y otra vez. Dinámica circular.

 

 

El domingo 16 de setiembre de 2018, se publicó en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Legislativo Nº 1444, que modifica la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Este constante cambio sobre lo mismo no beneficia  —sino que perjudica profundamente— a los operadores (especialmente del sector público) de la normativa. Se requiere que el sistema de contratación pública se regule, de manera integral, pero con un proceso serio de diseño y elaboración de una política pública. No podemos seguir en esta dinámica de modificar normas ya modificadas para volverlas a modificar, sobre la base de miradas de corto plazo. Es indispensable que se aborde este asunto como una política pública de largo alcance. Evidentemente, como cualquier política pública esta debe ser permanentemente evaluada y ajustada, pero esto no significa que año tras año, las normas tengan que cambiarse.

Sin perjuicio de que el Estudio del cual soy socio (Juárez, Hospinal & Latorre Abogados) desarrollará pronto un evento para intercambiar ideas sobre esta nueva modificación de la normativa de contrataciones del Estado, además de que abordaré en este blog las modificaciones efectuadas, en el presente post me aboco al análisis del artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), nuevamente modificado, para plantear mis puntos de vista sobre el particular. Este artículo es particularmente extenso y, en línea con una técnica legislativa adecuada, debería en todo caso haberse dividido en varios artículos dentro de un capítulo consagrado a la solución de controversias en las contrataciones del Estado; en vez de ello, se ha optado con cierta desidia por simplemente numerar todos los párrafos del referido artículo. Su extensión satura la lectura hasta de los más interesados; sorprende, por tanto, que se siga trabajando de manera mecánica y se siga modificando este artículo (tantas veces modificado) aumentando o reduciendo texto.

El numeral 45. 1 abre nuevamente el escenario del arbitraje independiente (o ad hoc) que el Decreto Legislativo Nº 1341 había cerrado por completo, pues las controversias que se susciten se resolverán mediante conciliación o arbitraje (no solo arbitraje institucional como se estableció). ¿Cuál es el alcance de esa apertura? Eso lo determinará el Reglamento.

En el numeral 45.2 se incorpora una modificación bastante relevante, aunque sus alcances serán dados por el Reglamento: “El inicio del procedimiento de solución de controversias no suspende o paraliza las obligaciones contractuales de las partes, salvo que la entidad disponga lo contrario, de acuerdo al plazo y condiciones establecidos en el reglamento”. Esta disposición que parece obvia resulta relevante en algunos casos, pues, bajo el paraguas del arbitraje, las partes podían pretender que, de facto, sus obligaciones contractuales habrían quedado en suspenso.

En el numeral 45.4, cuyo contenido no ha sido modificado, se regula los supuestos de materia no arbitrable (ni conciliable y que tampoco puede someterse a la Junta de Resolución de Disputas). Haciendo una disección de esta norma tendríamos que no son arbitrables las siguientes controversias:

  • Decisión de la Entidad de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Decisión de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales.
  • Pretensiones referidas a  enriquecimiento sin causa o indebido que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Pretensiones referidas a pago de indemnizaciones que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.
  • Cualquier otra pretensión que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República.

Ahora bien, esta norma debió ser mejorada, pues a partir del texto de la misma se entiende que toda decisión de las Entidades (o de la Contraloría General de la República) de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales (independientemente de que se trate de bienes, servicios u obras) no resulta susceptible de discutirse en arbitraje. No se ha regulado, lamentablemente, el caso de las reducciones o “deductivos”, que pueden presentarse (y en efecto se presentan) en la ejecución de los contratos. ¿Son susceptibles de arbitraje?, ¿el porcentaje correspondiente incide en si son o no arbitrables?

Por otro lado, el enriquecimiento sin causa se ha establecido como no arbitrable en la medida que “derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la Entidad o de la Contraloría General de la República”. ¿Resultan arbitrables las pretensiones relacionadas con enriquecimiento sin causa cuyo origen no sea el señalado? Existen muchos supuestos que podrían dar lugar a esas reclamaciones. ¿Cuál es el objetivo de esta norma?, ¿prohibir el arbitraje en todo caso de enriquecimiento sin causa? Por tanto, la falta de claridad en la regulación de este supuesto sigue siendo un problema que no se ha afrontado y que quedará a criterio de los Tribunales Arbitrales. Las mismas interrogantes pueden aplicarse al caso de las indemnizaciones, caso en el que la interpretación extensiva resultaría aún más discutible. Creo, sin temor a equivocarme, que la preocupación que da lugar a esta norma ya antigua es que los Tribunales Arbitrales haya admitido y concedido pretensiones directa o indirectamente vinculadas con materias claramente no arbitrables; es eso lo que debiera regularse sin mayor complicación.

En el numeral 45.10 se recoge la disposición de que “Las controversias se resuelven mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente Ley y su reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público”. Esta norma no se ha modificado y sigue siendo perfectamente inocua. ¿Cuál es la consecuencia de que un Tribunal Arbitral laude incumpliendo la prelación normativa planteada como de “orden público”? Ninguna, pues un Laudo Arbitral puede ser cuestionado únicamente vía recurso de anulación. ¿Existe alguna causal que establezca que este supuesto es causal de anulación de laudo? No. Por tanto, la inocuidad de esta norma sigue incólume. ¿No se ha tenido conciencia de esto? Si se busca dotar de alguna consecuencia a esta norma, debió incluirse como causal de anulación la afectación de esta disposición o cualquier otra de orden público en el numeral 45.25.

La primacía de la realidad se ha impuesto y se ha suprimido la norma que establecía que “El arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”. Y es que en realidad hasta el día de hoy no existe ni una sola institución arbitral acreditada. ¿Cómo se daba cumplimiento a esa norma imposible en las entidades públicas? Esto muestra lo absurdo de incluir normas por recomendación de “expertos” sin una adecuada valoración de la misma; políticas públicas a ciegas.

En el artículo 45.12 se establece que “Durante la conciliación o ante la propuesta de acuerdo conciliatorio, el titular de la Entidad, con el apoyo de sus dependencias técnicas y legales, realiza el análisis costo-beneficio de proseguir con la controversia, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible. En ambos casos, se puede solicitar opinión de la procuraduría pública correspondiente o la que haga sus veces”. Salvo que el Reglamento distorsione el sentido de esta norma, es función del Titular de la Entidad el evaluar si resulta razonable o no seguir un arbitraje. Si bien esto dota de seriedad a una decisión trascendente como esta, lo más acertado habría sido que se disponga que, en todo caso,  se podrá delegar a la máxima autoridad administrativa de la Entidad. Resulta importante, además, que se cuente con la opinión de las Procuradurías. De ese modo, el inicio de los arbitraje debería ser una decisión racionalmente sustentada y no la actuación mecánica para evitar o reducir responsabilidades administrativas.

En el numeral 45.16 se ha efectuado una modificación que seguirá profundizando la nociva diferencia de “árbitros de parte” y, en el caso de las contrataciones del Estado, de “árbitro de contratista” y “árbitro de Entidad”. En esta norma se ha establecido que “Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o el que haga sus veces. Asimismo, para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el referido Registro Nacional de Árbitros”. Este requisito, con las debidas medidas de simplificación administrativa, debería ser de aplicación a todo árbitro que quiera desempeñarse en tal cargo en materia de contrataciones con el Estado. Por tanto, esa distinción no se sostiene por ningún motivo. ¿Cuál es su objetivo? En los sonados casos de corrupción en arbitraje, los árbitros involucrados no fueron necesariamente los designados por las Entidades, sino, de manera común, también los designados por los contratistas.

La modificación efectuada en el numeral 45.21 es muy importante y simplifica el arbitraje con un criterio de mayor seguridad. Dicha norma señala que “El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para efecto de su eficacia. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya”. Se ha dejado de lado la notificación “personal”, que además de resultar un anacronismo, podía mal interpretarse como la necesaria notificación en persona. Ahora todo Laudo se notificará a través del SEACE, con lo que el OSCE tendrá conocimiento pleno de los Laudos que se emitan. Esta disposición se caía de madura. Ahora bien, corresponde que el OSCE y el Poder Ejecutivo como tal doten al SEACE de las funcionalidades requeridas para esto y, por sobre todo, que dicho sistema sea lo suficientemente estable como para no constituirse (como a veces lo es) en una carga para los operadores.

En el numeral 45.23 se ha dejado de lado el absurdo y casi imposible procedimiento previsto en la normativa anterior para acudir en anulación de Laudo ante el Poder Judicial. Es cierto que se trata de una medida que debería ser excepcional y que debe ejercerse con responsabilidad, pero de ahí a haber planteado un procedimiento kafkiano solo para las Entidades del Poder Ejecutivo, resultaba no solo antitécnico, sino a todas luces abusivo. Con esta nueva norma se establece lo siguiente: “Las entidades solo pueden iniciar la acción judicial de anulación de Laudo previa autorización del Titular de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable. Para tal efecto, se realiza el análisis costo- beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso judicial, la expectativa de éxito de seguir la anulación. Constituye responsabilidad funcional impulsar la anulación del laudo arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no puede ser acogida”. Se trata de una facultad indelegable del Titular de la Entidad que debe ejercerse, además, bajo responsabilidad y de manera sustentada. Sin embargo, es cuestionable que se mantenga la disposición de que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad” (45.24); cabe preguntarse si esta “irresponsabilidad” es para todos los casos o si se justifica en los casos que no tenga sustento iniciar un proceso de anulación.

En un contexto en el que sigue escuchándose que un principio fundamental del arbitraje es la reserva y la confidencialidad (lo que se justifica para el desarrollo del proceso, pero no cuando este ha concluido en que el expediente debe entenderse como parte del acervo documental público), me resulta preocupante que se haya suprimido la disposición que contenía el numeral 45.11: “Los medios de solución de controversias a que se refiere la presente Ley o su reglamento, se desarrollan en cumplimiento del Principio de Transparencia”. El Reglamento debería precisar esto, pues no puede retrocederse en materia de publicidad y transparencia..

Los dejo aquí con estas reflexiones iniciales.

Publicado en Asociaciones Público Privadas, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, General, Junta de Resolución de Disputas, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE, Políticas Públicas
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¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?

mayo 6, 2017
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Es necesario, primero, entender que el arbitraje en tiempos y en especialidad ha significado una mejora en la solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, si se lo compara con los tiempos y falta de especialidad en el ámbito judicial. Y esto resulta así, pese a los no tan aislados casos en los que las decisiones se han sustentado en arbitrariedad y hasta en fraude. Sin embargo, es también comprensible el malestar y hasta incomodidad que genera, especialmente en el sector público, esa realidad.

La idea es mejorar la normativa, pero desde hace algunos años los legisladores y los reglamentadores parece que consideran que “mejoras” son el equivalente a “adición” de normas y supuestos, especialmente de carácter negativo, como son los impedimentos para contratar con el Estado o los impedimentos para ser árbitro, lo que hace de la norma un conjunto complejo de un número mayor de artículos, que burocratiza y formaliza más la contratación. La real mejora de la normativa de contrataciones del Estado pasa, contraria y necesariamente, por su simplificación, como premisa indispensable, y luego por el mejor tratamiento de diferentes aspectos, pero con cargo a criterios de eficacia contractual.

En el presente post utilizaré las siguientes abreviaturas: LCE (Ley de contrataciones del Estado) y RLCE (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Quiero desarrollar dos puntos: el referido a la conciliación y el referido a la regulación del recurso de anulación del Laudo Arbitral en la normativa de contrataciones recientemente modificada.

Conciliación

Uno de los vicios que ha afectado y sigue afectando el arbitraje es que, muchas veces, las Entidades públicas —con mayor precisión, determinados funcionarios públicos— recurren a él, pese a que se trata de una “causa perdida”. Y es que, de esa manera, los funcionarios buscan evitar responsabilidades, externalizando la toma de decisiones para evitar ser objeto de auditorías. Esta práctica es muy común y se da sin consideración alguna de los costos y sobrecostos que generará al erario público.

Por ello, es necesario que se establezcan pautas que generen incentivos adecuados para que las Entidades concilien cuando ello es realmente conveniente para el Estado, castigando las decisiones que afecten los recursos públicos por una arbitraria decisión de no conciliar y, por tanto, por una decisión arbitraria de recurrir al arbitraje, pese a que esto resulta no solo riesgoso sino contraproducente. Este diagnóstico es compartido de manera amplia, seguramente, por los operadores de contratación pública.

Sin embargo, las modificatorias efectuadas a la LCE y el RLCE, aunque con ese objetivo, creo que trascendieron el límite de lo razonable, pues ahora conciliar resultaría en la práctica una obligación de facto, pues de lo contrario la responsabilidad funcional en que incurran los funcionarios caerá en estos si se atrevieran a opinar que determinada propuesta conciliatoria no resulta conveniente.

El artículo 45.5 de la LCE modificada por el D.Leg. 1341 establece lo siguiente:

“La Conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos […]

“Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.  Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

Esta norma resulta elogiable por el objetivo que persigue, pero lamentablemente su aplicación práctica resultará peligrosa desde varias perspectivas. Primero, quienes impulsan este tipo de modificaciones asumen, como verdad absoluta e inmutable, que el Estado y sus más de dos mil Entidades tienen siempre un rol “pro-conflicto”, razón por la cual solo se asume que es el contratista (todos “buenos” en esta lectura) el que puede presentar una propuesta conciliatoria. ¿Por qué no podría hacerlo una Entidad? Esto es perfectamente posible, aunque no sea común.

En segundo lugar, este artículo establece que cuando un contratista presente una propuesta conciliatoria —lo que debería darse a través de un Centro de Conciliación debidamente acreditado y no directamente ante la Entidad—, es obligación de la Entidad hacer una profunda evaluación de la misma, considerando especialmente “la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”. ¿No sería mejor que este tipo de evaluaciones se haga en todo momento?, ¿no sería mejor en ese sentido promover una gestión contractual en las Entidades, técnica y atenta a la prevención y gestión de conflictos?, ¿por qué darle peso a un conflicto solamente cuando sobre el mismo existe una propuesta conciliatoria del contratista? En este caso, lo imprescindible en el ámbito público es promover la gestión contractual profesional de los contratos, lo que incluye también una gestión y prevención de conflictos técnicamente desarrollada.

En tercer lugar, conforme a la norma analizada, si la conclusión luego de la evaluación efectuada fuera que resulta mejor que se concilie, incurrirán en responsabilidad funcional quienes impulsen o prosigan un arbitraje. Este postulado parece asumir que la realidad es de extremos, o blanco o negro, sin matices. Y la idea, por el contrario, en una conciliación es la riqueza de los matices, toda vez que una conciliación es, precisamente, un acuerdo sobre la base de concesiones recíprocas. Sin embargo, esta norma parece asumir que la única alternativa de la Entidad es aceptar o no la propuesta conciliatoria, sin dar posibilidad a que se planteen contrapropuestas, es decir, que se busque acuerdos mejores, que hagan realidad un resultado “ganar-ganar”.

Lamentablemente, el Reglamento tampoco ha mejorado esta regulación, pues no hace más que reiterar lo ya señalado y añadir algún supuesto. Así, el artículo 183.2 del RLCE modificado establece lo siguiente:

“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Esta norma es casi una transcripción del artículo incluido en la Ley. Simplemente, precisa que la evaluación que la Entidad debe efectuar sobre la propuesta conciliatoria que presente el contratista, estará a cargo del Titular de la misma o del servidor (¿qué debemos entender por tal?) en el que este haya delegado tal función. La recomendación que debe efectuarse luego de esa evaluación es si”conciliar” o “rechazar” la propuesta. Nuevamente, se aprecia aquí el planteamiento extremista de esta norma que no admite puntos intermedios, sino que se trata de aceptar o rechazar la propuesta, aunque en este caso el término “conciliar” podría tener una aplicación e interpretación más flexibles.

Adicionalmente, señala que un factor a considerar en la evaluación es el de “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio”. Si bien esto es razonable, su aplicación en el ámbito de la contratación pública puede resultar contraproducente, ya que todo conflicto, aquellos en los que la Entidad sea la “culpable” y aquellos en que lo sea el Contratista, va a generar riesgos en el desarrollo normal del contrato y en algunos casos podrían afectar incluso la consecución de la finalidad del mismo. Por tanto, sea por “culpa” de una u otra parte, esta situación, al ser obligación de la Entidad el realizar la evaluación correspondiente, debe ser considerada, sin tener mayor relevancia ese factor “culpa”. Esto podría dar lugar a incentivos perversos para que determinados contratistas planteen propuestas conciliatorias abusivas y que podrían dar lugar a que se evalúe por parte de los funcionarios públicos con temores y se llegue a acuerdos poco satisfactorios, solo por evitar la “osadía” de arriesgarse a ir a un arbitraje en el que, pese a una evaluación racional favorable, podrían obtenerse resultados contrarios. Y es que en un arbitraje todo reposa en la decisión de los árbitros.

Anulación del Laudo Arbitral

Desde hace mucho tiempo vengo señalando que la LCE debería regular causales propias de anulación del Laudo, incluyendo como una causal, como lo hace el Reglamento del CIADI, la de corrupción de algún miembro del Tribunal. Esto hoy es imprescindible, considerando que la LCE modificada por el D. Leg. 1341 ha incluido el principio de integridad además de la cláusula anticorrupción. Congruencia mínima. Pero eso no se ha dado.

Sin embargo, se ha generado una regulación realmente confusa y deficiente en varios aspectos referidos al recurso de anulación. Un ejemplo claro es el del artículo 45.8 de la LCE modificada:

“La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”.

El RLCE modificado desarrolla este punto en su artículo 197-A. En el artículo 197-A.1 se establece que “el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”. Se precisa que dicha carta fianza “debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo”. Por último, en el artículo 197-A.2 se establece que cuando el laudo, en todo o en parte, sea “puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original”.

En este caso, hay que analizar esta norma concordándola con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1071, especialmente con el artículo 66-2 que establece que la Corte Superior concederá la suspensión de la ejecución del Laudo a la parte que interpuso el recurso de anulación, si esta constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte que por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. ¿La garantía prevista en la normativa de contrataciones del Estado ha sido prevista para suspender la ejecución del Laudo por parte del Contratista o solo para garantizar un cumplimiento parcial? Si fuera el primer supuesto, ¿por qué se prevé solamente un 25% de la condena? Si fuera el segundo supuesto, ¿correspondería que presente una garantía adicional si quisiera que se suspenda la ejecución del Laudo?

El mismo artículo 45.8 de la LCE modificada establece lo siguiente:

“Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

  1. Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
  2. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros”.

El RLCE modificado en su artículo 197-A.5. precisa que la autorización a que se refiere el punto 2  “debe ser expedida por el Titular del sector que corresponda conforme a la naturaleza del proyecto, salvo tratándose de Ministerios en cuyo caso la referida autorización debe ser emitida por Consejo de Ministros”.

Una cuestión cierta es que las Entidades —específicamente los funcionarios— han abusado del recurso de anulación, pues lo interponen como si se tratara de agotar la vía administrativa. Y esto ha generado cierta perversión del sistema, aunque el número de laudos anulados por el Poder Judicial no ha sido alto. La norma analizada busca corregir esto, pero lo hace de tal forma que en buena cuenta hace muy poco probable —si no imposible— que una Entidad pueda interponer un recurso de anulación, incluso cuando esté justificado. Y esto sin perjuicio de que, contrariamente, facilita las cosas para que los contratistas interpongan el recurso de anulación.

Y es que si una Entidad (por ejemplo un organismo público descentralizado) quisiera interponer un recurso de anulación debe contar, previamente y primero, con la autorización de su “máxima autoridad”, tenga este la condición de Titular o no. En segundo lugar, también de manera previa, debe contar con la aprobación del Titular del sector al que está adscrito dicho organismo; es decir, el Ministro del Sector. Esto pone en evidencia un absoluto exceso y que atenta directamente contra la obligación de cautelar los recursos públicos. ¿Cómo debe interpretarse esta norma para el caso del Poder Judicial y del Poder Legislativo?, ¿cómo en el caso del organismo constitucionalmente autónomos?, ¿cómo en el caso de los gobiernos regionales y locales?

Y en el caso de que sea un Ministerio el que quiera interponer el recurso de anulación tendrá que contar con la autorización del Ministro titular del sector y, además, contar con la aprobación del Consejo de Ministros. ¿Todo esto para poder interponer un recurso de anulación?

Para rematar en la forma confusa en que se ha regulado este tema tan sensible en la normativa nueva, el mismo artículo 45.8 de la LCE establece que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”. ¿Cómo debe entenderse esto?, ¿en cualquier caso?, ¿solamente en aquellos en que no se haya autorizado y/o aprobado su autorización?, ¿es una patente de corso?

Estando en curso una modificación que volvería a permitir que los arbitrajes sean también ad hoc por voluntad de las partes, correspondería corregir también estos extremos, pues da la apariencia de que se quiere obligar a las Entidades que concilien y prohibirles que cuestionen los Laudos. ¿Se trata solo de una impresión o es que ese ha sido el fin de esta modificatoria?

 

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Modificación de la Ley de contrataciones del Estado

enero 9, 2017
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El día sábado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, se aprobaron una serie de modificaciones a la Ley Nº 30225, Ley de contrataciones del Estado. Una vez más se trata de modificaciones que siguen la misma rutina de las modificaciones anteriores. Sin perjuicio de que en los próximos días emitiré mi opinión luego de la evaluación correspondiente de estas modificaciones, sí es claro que no se ha buscado una reforma real y sustancial del sistema de contrataciones del Estado.

Algunos comentarios que me permito: en el artículo 5 se regulan los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa, pero sujetos a supervisión. No obstante, estos supuestos parecen estar más dentro que fuera de ese ámbito, pues se establece que el reglamento establecerá “los aspectos y requisitos aplicables a estas contrataciones”. O sea, no están dentro del ámbito de aplicación, pero no solo el OSCE los supervisa, sino que los regula. Debió efectuarse una regulación más asertiva de estas contrataciones estableciendo normas especiales dentro de la propia Ley, que las simplifique, pero manteniéndolas dentro del ámbito de aplicación. Con especial énfasis, esta deficiencia normativa se nota en el caso de las contrataciones de hasta 8 UIT. ¿Qué se quiere con ellas finalmente?, ¿por qué las excluimos?, ¿por simplificarlas? Determinando qué queremos de ellas, podría regularse mejor este supuesto y no dejarlo en el limbo jurídico y burocrático.

En el caso del artículo 18, referido al Valor Referencial, en la típica política del péndulo, se vuelve a plantear la necesidad de un valor referencial para la adquisición de bienes y servicios. Este valor referencial será el resultado de un estudio de mercado. Nuevamente, se recurre a un eufemismo para referirse a cotizaciones simples y otros mecanismos de indagación del mercado que desarrollarán las entidades. ¿No era mejor perfeccionar el sistema de valor estimado para que el precio “calculado por la Entidad” no oriente al mercado? Tómese en cuenta que las cotizaciones que formulan los proveedores en la fase de “estudio de mercado” son normalmente más altas, pues buscan orientar el valor referencial hacia arriba. La ventaja de una valor estimado confidencial es que permita que los proveedores formulen sus  mejores propuestas.

En el artículo 27 se amplían los supuestos que permiten optar por contrataciones directas.

En el artículo 32 se introduce la obligación de que se identifiquen y asignen los riesgos previsibles en los contratos de obra. ¿Por qué no se aplicó a todos los contratos? Esperemos que esta disposición tenga una aplicación efectiva y evaluada y que no sea simplemente el impacto de la moda del análisis económico del derecho.

Es importante la introducción de la cláusula anticorrupción. Sin embargo, debe hacerse de esta un mecanismo efectivo para combatir esas prácticas repudiables en todos los casos, sin solamente apuntar a los casos menos significativos o de funcionarios menores o de Entidades pequeñas. Esta cláusula debe leerse de la mano con el artículo 36.2.

En el caso de las modificaciones efectuadas en la parte de solución de controversias, se ha optado por hacer del arbitraje en contratación pública uno de modalidad exclusivamente institucional. Esta medida resulta ambivalente, pues podría ser altamente positiva siempre y cuando, primero, los arbitrajes institucionales tengan la fortaleza del respaldo de instituciones serias y con trayectoria que permita la necesaria neutralidad frente a las partes. En segundo lugar, siempre y cuando se considere en sus listas a árbitros con las cualidades y capacidades necesarias para el conocimiento de este tipo de procesos en materia de contratación pública y no se constituyan en “clubes de amigos” que se reserven el “derecho de admisión”; esto haría que se excluya a profesionales que teniendo las capacidades personales y profesionales requeridas, no cumplan con los requisitos propios de admisión.

Se mantiene, de manera absurda, la obligación de notificar el Laudo por medios personales y a través del SEACE. Lo más racional habría sido optar por la notificación vía SEACE exclusivamente.

LA necesidad de efectuar una modificación profunda del Registro Nacional de Proveedores se ha dejado de lado también. Esta herramienta es poderosa, pero no se aprovecha su potencia y tiene mucho de simple barrera de acceso al mercado o de un puro formalismo burocrático sin valor agregado, especialmente para el caso de bienes y servicios. Hay que saludar sí que su vigencia sea ahora indeterminada.

En los próximos días, publicaré un cuadro comparativo con las modificaciones efectuadas, para poder juzgar el real alcance de estas y su impacto en la contratación pública.

1471548-1-001 1471548-1-002 1471548-1-003 1471548-1-004 1471548-1-005 1471548-1-006 1471548-1-007 1471548-1-008 1471548-1-009 1471548-1-010 1471548-1-011 1471548-1-012

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Obligación de registrar a los árbitros

octubre 13, 2013
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En el Boletín Propuesta N° 341 se ha publicado la nota titulada Obligación de registrar a los árbitros que transcribo a continuación:

 
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha difundido la semana pasada el Comunicado 009‐2013‐OSCE/PRE con el que pone en conocimiento de las entidades que se encuentran bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, que en aplicación de lo establecido en la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la LCE, a partir del 9 de octubre será obligatorio que las entidades, una vez instalados los tribunales arbitrales, registren en el SEACE los nombres y apellidos completos de los árbitros, así como de aquellos que eventualmente los sustituyan, de conformidad con el artículo 227 del Reglamento, norma que desde el 20 de setiembre del 2012 ha incorporado un párrafo con esta muy precisa indicación.

 

La décima disposición complementaria transitoria advierte que la implementación de las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo 138‐2012‐EF, relativos a las publicaciones en el SEACE, se realizará en forma progresiva hasta que se convierta en obligatoria a partir de la publicación del comunicado que se acaba de producir. El documento informa que para el registro de la referida información se deberá observar lo establecido en los artículos 286 al 288 del Reglamento de la LCE y en la Directiva 007‐2012‐OSCE/CD, modificada por las resoluciones 269‐2013‐OSCE/PRE y 335‐2013‐OSCE/PRE.

 

Los señalados artículos regulan el acceso al SEACE de entidades, proveedores, árbitros y otros usuarios autorizados; la obligación de las entidades de registrar información sobre el plan anual de contrataciones, de los procesos de selección, los contratos y su ejecución así como de todos los actos que deben ser publicados; destacándose, desde la última modificación normativa, que la información sobre el laudo arbitral y otras resoluciones arbitrales que se registran en el SEACE deberán ser idénticas a la de los originales suscritos por los árbitros bajo responsabilidad.

 

Agregados míos:

 

Me permito precisar que las modificaciones más relevantes a la Directiva N° 007-2012-OSCE/CD, son entre otras las que establecen lo siguiente:

 

  • “La información del laudo arbitral, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones que se registren en el SEACE, debe ser idéntica a la del original suscrito por el o los respectivos árbitros, bajo responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal arbitral encargado de su registro”.
  • “El Presidente del Tribunal Arbitral o Arbitro [sic] Único es responsable de efectuar el registro y publicación del laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones en el SEACE, observando el plazo establecido en la Ley y el Reglamento, así como los lineamientos de los manuales de usuario publicados por el OSCE”. Además, se precisa que “Para efectuar el registro deberá solicitar al OSCE el Certificado SEACE, así como verificar que la Entidad haya registrado la existencia de la controversia en la ficha del contrato de que se trate”. Por último, se añade que “deberá verificar bajo responsabilidad que la información que publica en el SEACE sea idéntica al documento original suscrito por el Tribunal Arbitral o Arbitro [sic] Único que será notificada personalmente a las partes de la controversia”.

 

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La garantía como requisito para la interposición del recurso de anulación

enero 5, 2010
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El artículo 66 de la nueva Ley General de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, regula todo lo relacionado con la denominada “garantía de cumplimiento” del Laudo Arbitral. Esta garantía, como su nombre lo indica, busca asegurar el cumplimiento del Laudo Arbitral; de ese modo, de acuerdo al numeral 6, si el recurso de anulación es desestimado, “la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso”.

Para tal efecto, en su numeral 1, dicho artículo establece que la interposición del recurso de anulación “no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable […]”. Y, de manera ciertamente contradictoria, en su numeral 2 remata señalando que si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, “la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo”.

Es decir, por un lado deja a la voluntad de las partes la decisión de establecer, como requisito para suspender la ejecución del Laudo, la presentación de una garantía, pero luego señala que, incluso en el supuesto si no se ha establecido ese requisito, la suspensión procederá únicamente si se constituye una garantía a favor de la parte declara vencedora en el Laudo.

Bien, es importante señalar que es razonable y justificado que la nueva norma general de arbitraje establezca las medidas necesarias para garantizar la ejecución del Laudo Arbitral, toda vez que es esta la finalidad del arbitraje. Es más, cuando aterrizamos en el ámbito del arbitraje en contratación pública, tenemos que la realidad nos muestra que se está “burocratizando” la ejecución del Laudo tomando el recurso de anulación previsto en la Ley como una etapa necesaria e inevitable del proceder administrativo (acá vuelvo a insistir en que no existen estadísticas respecto a los resultados de los arbitrajes que se desarrollan en relación con las contrataciones del Estado, lo que no permite hacer un análisis profundo de este asunto). De ese modo, se interpone el recurso de anulación por el simple hecho de que está previsto y que hay que evitar cualquier observación por parte de los órganos que conforman el sistema nacional de control, cuando lo propio sería que estos órganos acompañen a la Entidad y la apoyen en la adecuada defensa de los intereses del Estado durante el desarrollo del arbitraje, según prevé el artículo 22-o de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República, Ley Nº 27785. De esa manera, sobre la base de un criterio puramente formalista y algunas veces solamente por evitar los denominados “hallazgos” o hasta por “tapar” una mala defensa, se interpone el recurso de anulación, aunque la propia Entidad y sus funcionarios sean conscientes de que la decisión de los árbitros es la correcta.

En esa medida es necesario encontrar algún mecanismo que desincentive esa práctica que va interiorizándose en la Administración Pública y un primer punto puede ser, justamente, señalar que la ejecución del Laudo solamente se suspende si la parte vencida constituye una garantía.

A manera de digresión, es importante recordar, por ejemplo, que en la norma de procedimiento administrativo general, Ley Nº 27444, el artículo 192 regula la ejecutoriedad del acto administrativo y el artículo 216.1 de la misma norma establece que “La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado“. Si esto es posible para un acto administrativo (decisión que no reviste carácter jurisdiccional), con mayor razón esto será atendible en el caso de un Laudo Arbitral (decisión que sí tiene rango jurisdiccional, reconocido por la propia Constitución Política del Estado). Esto, por tanto, no solo es lícito sino, además y lo más importante, legítimo.

Sin embargo, esta regla no puede ser ajena a excepciones. De ese modo, la Ley Nº 27444, en su artículo 216.2, prescribe los casos en los que “la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto” en determinadas circunstancias, una de las cuales se encuentra prevista en el literal b de esa norma: “Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”. Claro, en estos casos la autoridad podrá suspender la ejecución del acto administrativo.

Ahora bien, regresando al ámbito arbitral, ¿es lícito y legítimo condicionar la suspensión de la ejecución del Laudo en casos de nulidades “trascendentes”, por ejemplo, la nulidad o inexistencia del Convenio Arbitral?, ¿qué del caso en que se haya resuelto sobre materias manifiestamente no arbitrables? Creo que en casos como los relacionados con esas causales, sin descartar otras, debiera otorgarse a la Corte Superior la facultad de suspender la ejecución del Laudo sin sujetar la misma a ninguna condición, salvo que las partes hubiera acordado algo sobre el particular o si el Reglamento de la institución arbitral dispone algo. Eso sería, desde mi punto de vista más justo, toda vez que, para la Administración Pública —y también para los proveedores— resulta sumamente complicado conseguir una garantía como la requerida y darle un carácter absoluto y universal no resulta razonable.

Es más, debiera considerarse que para garantizar la eficacia del Laudo Arbitral, la propia Ley General de Arbitraje ya ha establecido otros mecanismos, entre los que se puede señalar el de las medidas cautelares. Así, el artículo 47-1 establece que una vez constituido, “el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo”.

En todo caso, es necesario que la regulación de este tema busque el equilibrio en la protección de intereses públicos y privados que se encuentran en cuestión. Leer más »

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