Ricardo Rodríguez Ardiles ha publicado un interesante artículo titulado “Intervención Económica de Obra: Una tarea pendiente” en OSCErvando, Revista digital del OSCE (pp. 5-7).
En el mencionado artículo, Rodríguez hace una reseña importante de la regulación de esta figura (intervención económica) a lo largo de los últimos años, comenzando con el Decreto Supremo N° 058-83-VI, de 23 de agosto de 1983, continuando con la Resolución N° 013-96/CONSULCOP-P, de 27 de abril de 1996, hasta llegar a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Ley N° 26850) y su Reglamento, la Directiva N° 001-2003-CONSUCODE/PRE, y finalmente la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. N° 1017 y su reglamento, cuyo desarrollo a través de una Directiva califica como “una tarea pendiente e impostergable”.
El autor nos recuerda que la Directiva N° 001-2003-CONSUCODE/PRE “determina extremos tales como que “si el contratista rechaza la intervención económica dentro de los tres días siguientes de haber sido notificado.. el contrato será resuelto”; define la intervención económica como la medida que “consiste en la participación directa de la entidad en el manejo económico de la obra”; enuncia los casos reglados en la normativa para proceder con tal medida, mas incluye que la intervención demanda de un requerimiento notarial previo, cuando se ha detectado el incumplimiento de obligaciones contractuales, y que se otorgue un plazo no menor a dos y mayor de quince días; que tratándose de obligaciones no esenciales, la intervención demanda un doble requerimiento previo; y que no será necesario el requerimiento si el contratista es reincidente en el incumplimiento” [sic].
Respecto de lo que hay que tomar en cuenta para una nueva Directiva, Rodríguez nos precisa que hay la necesidad, entre otras cosas, de repensar “si corresponde o no que el fondo de la cuenta mancomunada debe también estar constituido por los saldos de los adelantos no amortizados”, así como “explicar de la manera mas amplia, cuál es el propósito y sentido de la pérdida al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo cuando la intervención económica es decidida por incumplimiento del contratista, ya que tal pareciera que los derechos adquiridos por aplicación de otros artículos de la normativa – indemnización por demora en el inicio de obra (artículo 184°), o mayores gastos generales por ampliaciones de plazo producidas o que se podrían producir (artículo 202°) o similares – se perderían constituyendo una indebida sanción por eventos que la legislación regula y que otorga derechos de manera específica cuando el supuesto normativo se cumple, además de afectar a una obra que lo que más requiere, precisamente, es liquidez”.
Creo que las preocupaciones puestas de manifiesto en este artículo son válidas, pero habría que efectuar un análisis previo incluso, respecto a si es razonable o necesario regular la figura de la “intervención económica” de un obra. Sobre este particular, Jorge Luis Donayre Ordinolas publicó un artículo titulado “Administración, gestión y arbitraje de contratos en obras viales. Riesgos y beneficios de la legislación actual de contrataciones públicas”, en el que afirma que “es cierto que la Intervención Económica es una atribución que es facultativa de la Entidad. Sin embargo, es casi imposible que teniendo esta posibilidad se pueda resolver el contrato, por la presión social de los sectores y poblaciones afectadas. Entonces, la pregunta es: por qué en una economía de libre mercado como la nuestra, en la cual las Empresas compiten intensamente incluso con las extranjeras, y en que las exoneraciones tributarias y financieras no existen, se haga concesión con quien no puede terminar una Obra. En sí mismo, esto parece una contradicción con la economía de libre mercado, por lo que mi propuesta es que se elimine del Reglamento la posibilidad de Intervenir Económicamente un Contrato de Ejecución de Obra. Si un Contratista no puede ejecutar un proyecto por causas evidentemente atribuibles a él (y esto es una situación que debe ser clara para la Entidad), corresponde la resolución del Contrato y eso sí, debe existir la capacidad que también lo debe prever la ley de contrataciones de poder contratar a un segundo Contratista quien debería tener la posibilidad de ingresar a la Obra casi en forma inmediata, evidentemente con gastos de movilización, reparación de sectores dañados y otros que haga atractivo su ingreso a este Contrato resuelto”.
El actual artículo 206 regula esta figura estableciendo lo siguiente:
1. “La Entidad podrá, de oficio o a solicitud de parte, intervenir económicamente la obra en caso fortuito, fuerza mayor o por incumplimiento de las estipulaciones contractuales que a su juicio no permitan la terminación de los trabajos”. Como resulta claro, la intervención económica de la obra es una potestad de la Entidad que puede ser decidida, sea de oficio o incluso a petición del contratista. Las causales son similares a las que darían lugar a la resolución de un contrato.
2. “La intervención económica de la obra es una medida que se adopta por consideraciones de orden técnico y económico con la finalidad de culminar la ejecución de los trabajos, sin llegar al extremo de resolver el contrato”. Esta figura es una posibilidad intermedia, antes de llegar a la resolución del contrato, para lograr que el contrato alcance su objeto; es decir, se atiende a los fines del contrato antes que a la realidad comercial que está generando dificultades y hasta imposibilidad de que el contratista cumpla con el contrato.
3. “La intervención económica no deja al contratista al margen de su participación contractual, y sus obligaciones correspondientes, perdiendo el derecho al reconocimiento de mayores gastos generales, indemnización o cualquier otro reclamo, cuando la intervención sea consecuencia del incumplimiento del contratista”. Estos puntos muestra que, ante el incumplimiento del contratista, no se lo puede beneficiar con reconocimiento de gastos generales o indemnizaciones por los incumplimientos que dieron lugar a la intervención económica; en ese sentido, tal como lo indica Rodríguez sería importante que el OSCE desarrolle y precise este punto.
4. Un tema que sería necesario definir es si la decisión de intervenir económicamente un contrato es o no es arbitrable, toda vez que si el contratista la rechaza se debe proceder a resolver el contrato. Aparentemente no lo sería, pero habría que definir este punto. Por otro lado, es necesario determinar también si las consecuencias de esa medida son o no arbitrables.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante que el OSCE empiece por lo primero: determinar si es conveniente o razonable que esta figura exista. Leer más