La Ley N° 30225 resulta técnicamente mejor elaborada también en lo que refiere a las antes denominadas “exoneraciones”. Claro que fieles a la tradición de complicar las cosas por puro gusto, los legisladores excluyeron las contrataciones de montos menores a 8 UITs de la aplicación de la Ley, generando con ello un limbo jurídico en el que no se sabe qué normativa se aplica, cuando en puridad deberían ser también supuestos de contratación directa dentro de la normativa de contrataciones.
Es importante recoger el concepto que Dromi (en Licitación Pública, Gaceta Jurídica y Ciudad Argentina) plantea para las “contrataciones directas”, cuando precisa que son “el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes”. Por su parte, el Tribunal de Contrataciones del Estado refiriéndose a las exoneraciones señaló que son la excepción “al procedimiento licitatorio fundado en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza o de hecho, o por motivos de conveniencia administrativa, o, en otros supuestos, por atendible razón de Estado y seguridad pública”, que responde “a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que deber ser satisfecha de manera oportuna, evitando la demora normal que se genera de la realización de procedimientos selectivos regulares, la misma que podría producir mayores daños al interés público”.
Por su parte, el OSCE, como parte de su función de capacitación ha elaborado documentos instructivos. Respecto a las exoneraciones ha señalado que “constituyen medidas de excepción adoptadas ante supuestos de hecho donde el proceso de selección no cumple función alguna; toda vez que, por razones coyunturales, económicas o de mercado la Entidad sólo puede o debe satisfacer sus requerimientos a través de una propuesta que, a su vez, será ofrecida por un sólo proveedor”. Por ello, esos casos de excepción, las exoneraciones, responden a supuestos de hecho valorados por nuestro legislador en los cuales ha apreciado que la concurrencia de postores a través de un proceso de selección:
- Se torna en un imposible físico y/o jurídico; por ejemplo, cuando existe un solo proveedor en el mercado nacional.
- Puede resultar perjudicial para la atención de las necesidades de la Entidad; por ejemplo, cuando ocurre un desastre natural.
Frente a esa realidad, “se prefiere sacrificar dos principios de la contratación pública, el de Libre Concurrencia y Competencia de Postores así como el de Trato Justo e Igualitario, para privilegiar el de Eficiencia”.
Debe recordarse que la contratación pública se desarrolla, de manera ordinaria, a través de tres fases, que son las que corresponden a la etapa precontractual o de formación del contrato (fase de actos preparatorios y fase de selección) y a la etapa contractual (fase de ejecución del contrato).
En el caso de la fase de actos preparatorios, esta se caracteriza por ser fundamentalmente de carácter interno, pues la Entidad desarrolla lo que son actividades y actos de administración, destinados a organizar la contratación. Durante esta fase se van a dar cuestiones de mucha relevancia para una adecuada contratación, tales como la determinación de las necesidades y su priorización con cargo al presupuesto institucional, se va a desarrollar la interacción con el mercado, se va a formular el requerimiento, debiendo adjuntarse los términos de referencia o las especificaciones técnicas, se designará al Comité de Selección, se elaborará las Bases Administrativas. Se trata de una fase en que, además de preparar todo lo necesario para una determinada contratación, debe cumplirse con lo que se ha planificado en la Entidad.
En la fase de selección nos encontraremos, por lo general, con actividades como las del registro de participantes, la absolución de consultas y observaciones, la integración de Bases Administrativas, la calificación y evaluación de propuestas, el otorgamiento de la Buena Pro. Estas actividades ya implican la relación de la Entidad con los administrados.
Finalmente, la fase de ejecución del contrato, durante la cual el proveedor seleccionado pasa a ser contratista y a ejecutar las prestaciones a las que se obligó. Prestaciones que darán cumplimiento o servirán para atender las necesidades de la Entidad.
Conforme puede apreciarse en el Gráfico que incluyo a continuación, estas fases se desarrollan de manera consecutiva, es decir una luego de concluida la otra. Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepción para la elección del contratista por parte de la Administración Pública, algunas causales que permiten que la Entidad correspondiente contrate de manera directa a un determinado proveedor, sin necesidad de realizar el procedimiento de selección que correspondería en situaciones normales. Sin embargo, estos casos son excepcionales y, por ello, conforme a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en esos casos, dado lo delicado de una decisión de ese tipo, corresponde que el Titular de la Entidad (aunque ahora esta facultad es delegable en algunos casos) apruebe los casos en que puede prescindirse del desarrollo de un procedimiento de selección, debiendo la Entidad efectuar la contratación directa del proveedor. Por tanto, debe quedar absolutamente claro que los casos de contratación directa se circunscriben a la facultad que se otorga a la Entidad de omitir la obligación de realizar un procedimiento de selección, razón por la cual la fase de actos preparatorios y planificación y la fase de ejecución contractual sí deben desarrollarse conforme a la normativa de contrataciones del Estado, al margen de su propia complejidad y duración, especialmente en el caso de los actos preparatorios, los que determinarán el tiempo que demorará una contratación directa. Por lo tanto, la celeridad con que puede desarrollarse una contratación directa se ve limitada porque tiene que cumplirse, necesariamente, con las actuaciones preparatorias. Y esto debe ser, necesariamente, considerado por cualquier auditoría desde una perspectiva técnica.
