En el Boletín Contratando Nº 6, que gentilmente me hizo llegar hace unos días Elisa Zambrano, en su sección puntos de vista, trae una muy interesante alternancia comparativa de opiniones de Franz Kundmüller, actual Secretario General del OSCE y Jefe encargado de la Oficina de Arbitraje Administrativo, Roger Rubio, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AMCHAM Perú, y Paolo del Águila, Secretario General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

Me permito destacar algunas ideas que me parecen importantes:

Respecto a la importancia del arbitraje en las contrataciones del Estado, uno de los regímenes que conforman el Sistema de Contratación Pública en el Perú, Roger Rubio destaca que “La iniciativa del Estado en este aspecto es pionera y significativa. A su vez, este ha sido un mecanismo propulsor del arbitraje en el Perú”. Precisando esto, puede citarse a Paolo del Águila, quien nos indica que del total de arbitrajes que administra su centro un 50% o 60% son arbitrajes con el Estado. Esto, sin lugar a dudas, muestra la relevancia de este ámbito contractual en, no solo la actividad económica del país, sino también en el propio ámbito del arbitraje. Habría que desechar, sin embargo, esa idea de “mecanismo ideal”, pues hace falta trabajar mucho en él para lograr un adecuado desarrollo, que genere tanto en las partes (proveedores y Administración Pública), así como en la sociedad civil, la confianza que se requiere para que no se “burocratice” el arbitraje.

Respecto a la intervención del OSCE, me parece importante destacar la intervención de Franz Kundmüller, quien sostiene que el arbitraje administrativo está aun en una etapa inicial, a pesar de lo cual destaca que, por primera vez, una institución publique laudos arbitrales (un tema que hizo que más de uno pegara el grito al olimpo arbitral). Sin embargo, hay que prestar mucha atención a las críticas que formulan tanto Rubio como del Águila, pues, por ejemplo, la demora en los trámites de designación y recusación de árbitros, en la instalación de Tribunales Arbitrales, está encendiendo la pradera y eso podría generar que el OSCE pierda legitimidad como ente rector, lo que, en términos de del Águila, podría llevar a que se replantee la participación del OSCE en los arbitrajes. Esto, desde mi punto de vista, es algo que los árbitros y en general operadores del arbitraje con un criterio más privatista están esperando y propugnando desde hace mucho tiempo; pero si ocurriera, me parece que sería algo sumamente grave, pues lo que se logró ha sido muy importante y el perder el rol rector sería un grave retroceso. Contrariamente, creo que hay que afianzar el rol del OSCE tanto con relación a los arbitrajes independientes o ad hoc, así como también el rol del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje. Debiera depurarse todo esto, claro está, pero no abdicar de estas funciones y tareas. Es más, habría que analizar qué tan conveniente resultan los arbitrajes ad hoc. ¿Por qué no podría establecerse que todo arbitraje en materia de contrataciones del Estado será institucional? Esto permitiría racionalizar más este mecanismo, así como podría contarse con información que resulta indispensable para efectuar un balance del arbitraje y, sobre todo, del rol de los árbitros, que constituyen uno de los pilares en el arbitraje.

Respecto de las debilidades de la defensa del Estado, las respuestas me parecen muy interesantes. Este problema lo viví en carne propia cuando me tocó la titánica tarea de participar y organizar la defensa arbitral en una Entidad del Estado. Para Rubio, “el Estado debería preocuparse por entrenar a un staff de élite para un manejo más coordinado en cada sector”. Para del Águila, “No es errado pretender que los Procuradores ejerzan una defensa arbitral, pero para que esta sea eficaz se debe contar con funcionarios especializados en el ámbito de las Contrataciones con el Estado y el Arbitraje, dedicados a tiempo completo a este menester”. Por su parte, Kundmüller destaca que “Otra gran debilidad es que perciben al arbitraje como una disciplina ‘accesoria’, cuando en realidad es toda una especialidad que abarca muchos temas”.

Sin lugar a dudas, resulta indispensable que el Estado asuma una adecuada defensa de sus intereses, para lo cual la propia normativa de contrataciones del Estado ahora da las pautas, pues establece la posibilidad de contratar incluso a los encargados de su defensa pero con cargo a resultados. Esto es fundamental, pues lo contrario es simplemente un cuento. Lo que debiera interesar en los arbitrajes al Estado es, finalmente, si el resultado lo favorece o no. Quizá de esa manera se deje de lado esa lamentable nueva práctica procesal que burocratiza el arbitraje: el demandar la nulidad de todo laudo arbitral, como si esa fuera una manera de agotar la vía administrativa.

Leer más »