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Seminario sobre el arbitraje en la contratación pública

agosto 24, 2024
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El día de 23 de agosto de 2024 se desarrolló el Seminario titulado El Arbitraje en la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, organizado por la Cámara de Comercio Americana del Perú (AmCham Perú). Sin lugar a dudas un evento importante y que abría la posibilidad a un debate o intercambio de ideas sobre la situación actual de este asunto.

En este Seminario se desarrollaron tres mesas sobre los siguientes temas:

  1. Arbitrabilidad en las contrataciones públicas, con la participación de Laura Gutiérrez, Presidenta del OSCE, Víctor Baca, Ricardo Gandolfo y María Teresa Quiñones, con la moderación de Álvaro Aguilar, Secretario General del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  2. Registro de instituciones arbitrales, facultad supervisora y sancionadora del OECE, con la participación de Roger Rubio, Presidente de la Corte de Arbitraje de AmCham Perú, Augusto Martin Curay, Director de Arbitraje del OSCE, Rolando Eyzaguirre y Franz Kundmüller, con la moderación de María Isabel Simko, Secretaria General Adjunta del Centro Internacional de Arbitraje de AmCham Perú.
  3. Nuevo alcance de las medidas cautelares en los arbitrajes dentro de la Ley General de Contrataciones Públicas, con la participación de Ana María Arrarte, Carlos Núñez, Fernando Cantuarias y Mario Linares, con la moderación de Daniel Cuentas.

Lamentablemente, por una Audiencia Arbitral, llegué tarde, cuando la segunda mesa ya se encontraba en pleno desarrollo, razón por la que no puedo hacer ningún comentario sobre lo planteado o debatido por los panelistas en esos dos primeros bloques.

En el caso de la Mesa relacionada con las medidas cautelares, esta me pareció sumamente interesante. Sin embargo, debo enfatizar que se dejó sentir la falta de pluralidad en cuanto a las opiniones y enfoques sobre el tema, pues resultaba totalmente claro que el punto de vista unánime de los panelistas tenía una base eminentemente privatista. Entonces, se trató de un intercambio de ideas, con algunas mínimas (casi inexistentes) diferencias conceptuales o de enfoque, dentro de lo que podría denominarse como “pensamiento único del arbitraje privado”. Dicha perspectiva o enfoque teórico académico me parece plenamente válido, pero habría sido enriquecedor el que participaran también expertos o académicos con un punto de vista publicista. Y es que la pluralidad de ideas en el debate lo enriquece, mientras la unanimidad lo empobrece.

El arbitraje en contratación pública: ¿arbitraje comercial o un arbitraje distinto?

Fue Fernando Cantuarias quien planteó el tema central en esa mesa (a pesar de que no era el objeto de la misma): “hay que ‘matar’ las normas de arbitraje contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado”. Al margen de que no comparto su estilo para cuestionar las normas o a sus autores (la “mileización” del debate tiene muchos adictos  en nuestro país), creo que él estableció el eje en el que se sostuvo el intercambio de ideas y opiniones de todos los panelistas. ¿Cuál es ese eje? Que el arbitraje en contratación pública es un arbitraje común (comercial) y que, por tanto, no requiere de regulación especial; es más, precisó que, en todo caso, su regulación excesiva y errática por personas que no son competentes ha generado corrupción y el supuesto arbitraje no lo es, y debieran llamarlo como quieran, pero no es arbitraje.

Sobre este particular, Cantuarias es coherente con su punto de vista, el mismo que ha mantenido a lo lago del tiempo. Recuerdo que en un artículo titulado “Participación del Estado Peruano en arbitrajes comerciales” sostuvo que el artículo 62 de la Constitución Política del Estado “habilita que sea una ley la que determine la actuación del Estado en arbitrajes comerciales” (Revista Advocatus Nº 007, Lima, 2002). Entonces, para él, el arbitraje en contrataciones del Estado es simple y llanamente un arbitraje comercial, en el que participa el Estado. También en el Perú, Alfredo Bullard sostuvo en un artículo titulado “Enemigos íntimos. El arbitraje y los contratos administrativos” que el arbitraje comercial ha sido considerado como un tema entre privados y “es quizás la parte más privada del Derecho Privado, una diseñada y que opera en la práctica como un mecanismo de emancipación de los pactos individuales de pesadas reglas imperativas que en nombre del orden público limitan lo que las partes pueden hacer” (Revista Peruana de Arbitraje Nº 2). Reitero que este punto de vista es interesante y goza de enorme difusión, pero no es ni remotamente el único.

En el evento bajo comentario, Cantuarias planteó que el arbitraje es contrato y, por tanto, “hago con él lo que me da la gana, mientras no se viole el derecho de defensa”. ¿Es esto sostenible desde una mirada más especializada en Derecho de la Contratación Pública? No, por supuesto. Ni con el contrato estatal ni con el arbitraje con el Estado las partes pueden hacer “lo que les dé la gana”. Conforme a lo que él mismo afirmó, la premisa de la que parte  es que nos encontramos en un sistema en que “el mercado funciona”. Por tanto, su punto de vista parte de una concepción idealista del mercado.

¿El mercado de la contratación pública funciona realmente en el Perú? Categóricamente, no, tiene muchas deficiencias o, como lo plantearían desde el análisis económico del Derecho, genera muchas externalidades e ineficiencias. En aquel mismo artículo de 2002, afirmaba que la decisión de que los “conflictos comerciales del Estado con los particulares” se sometan a arbitraje, no fue gratuita, sino que detrás de ella estuvo “el reconocimiento de que es mediante la práctica del Arbitraje que el Estado puede contratar en mejores condiciones la provisión de los bienes y servicios que requiere”. Tras veintiséis años de aplicación práctica del arbitraje en la contratación pública, ¿existen elementos empíricos que sustenten que efectivamente el Estado peruano contrata mejor?, ¿funciona mejor el mercado de la contratación pública?

Cantuarias y sus copanelistas habrían respondido negativamente ambas preguntas, aunque las causas que habrían identificado como origen de los males de la contratación pública, siendo parcialmente ciertas, no lo son del todo, pues los grandes problemas de la contratación pública no se origina exclusivamente en la incapacidad de las burocracias o de quienes elaboran las normas, sino que el “capitalismo realmente existente” promueve, muchas veces, no ese ideal de competencia propia de escenarios ideales (el óptimo de Pareto), sino la maximización de los beneficios de proveedores de bienes y servicios, aun a costa —o en perjuicio de— los consumidores, con la complicidad fáctica de un Estado inerme y raquítico, incapaz de regular racionalmente esas actividades o, cuando corresponda, de supervisar esos ámbitos económicos o incluso de imponer las sanciones correspondientes.

En este punto habría sido interesante contar con la presencia de algún panelista que, sea desde el Derecho Administrativo o desde el propio Arbitraje, esté más en línea con la necesidad de regular el arbitraje del Estado desde una perspectiva pública, como un arbitraje distinto al meramente comercial.  Es decir, una ley de arbitraje que regule este medio de solución de controversias en las diferentes actividades del Estado en que se haya previsto (contratos estatales, expropiaciones, etc.). Pensé que Linares podría hacer algún planteamiento interesante sobre este particular, pero se limitó a referir que “toda normativa de contratación pública se centra en un esquema de privilegios estatales y garantías para el ciudadano, debiendo existir un equilibrio entre ambos”, precisando que esos privilegios no pueden extenderse a la parte procesal.

No obstante, olvidó que el propio Derecho Administrativo está pensado como un sistema de garantías para los ciudadanos frente a los poderes públicos. En esa línea, una regulación adecuada del arbitraje con el Estado debiera tener presente justamente ambos aspectos: reconocer que en la contratación estatal existen una serie de prerrogativas a favor del Estado, sobre la base de la necesidad de velar por el interés público (concepto ciertamente indeterminado pero de importancia innegable), pero con las garantías correspondientes establecidas a favor de los proveedores o contratistas.

Debe tenerse en cuenta que, por ejemplo en Europa, se está debatiendo actualmente respecto a los roles del “contrato” y de la “ley” como instituciones organizadoras de la sociedad, pues, como señala José Esteve Pardo, eminente profesor de Derecho Administrativo, hoy se asiste “a una expansión galopante del contrato que no solo ha recuperado espacios, sino que ha conquistado territorios hasta ahora situados en la exclusiva órbita de la regulación legal”. Precisa incluso que “el avance exponencial del contrato a costa de la ley conduce derechamente a la desigualdad, pues la igualdad ante la ley es inherente a esta mientras que el contrato en ningún momento la requiere. La ley, dice Claudio Magris, es la defensa de los débiles. Al contrato en cambio se llega desde posiciones negociadoras materialmente diversas que pueden ser abiertamente desiguales sin reparar en la debilidad de alguna de las partes” (consultar el libro “El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato”). Este debate se dio en el Perú en los años noventa del siglo pasado y durante la primera década de este siglo en el Perú, claro que en un contexto de globalización y  liberalización intensa, cuya resaca hoy se vive con el renacer de los nacionalismos justamente en EEUU y Europa.

El anonimato de quienes elaboran los proyectos de normas de contrataciones del Estado

Un tema propuesto por Cantuarias y que me pareció fundamental fue cuando señaló que el proyecto de Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima fue elaborado, al menos inicialmente, por él mismo, por Alfredo Bullard y por Cristian Conejero. Destacó que ellos dieron la cara siempre; asumiendo su responsabilidad. En esa línea, planteó la interrogante de ¿por qué quienes elaboran el proyecto de Ley de Contrataciones del Estado no dan la cara nunca?

Cuando Ricardo Salazar fue presidente de CONSUCODE se realizó unos talleres con la participación de representantes de los sectores público y privado (si no recuerdo mal, se realizaron en el año 2001) que permitieron desarrollar (de manera altamente democrática, además) propuestas modificatorias que contaron con mayor legitimidad y, creo, con mayor conocimiento real del sector. Es más, se tomaron en cuenta con transparencia los diferentes intereses en juego. Luego de esa experiencia, las sucesivas gestiones del CONSUCODE/OSCE optaron más bien por desarrollar proyectos no participativos y respecto a cuyos autores, como dice Cantuarias, no se cuenta con mayor información. Sería importante retomar la experiencia participativa o, por lo menos, conocer quiénes en efecto elaboran esos proyectos, para poder identificar también los intereses que pueden encontrarse subyacentes y que explican la mala calidad regulatoria o simplemente esa obsesión modificatoria del marco normativo. ¿Se trata únicamente de oscuros burócratas y actores del sector público o también de prístinos actores y representantes del sector privado velando por intereses particulares y sectoriales?

Linares planteó en relación con este punto que existe un “estatocentrismo”, término por el que —entiendo— alude a que se le otorgaría prerrogativas o privilegios al Estado sin la justificación necesaria y de manera arbitraria, en desmedro del interés de los privados, a quienes se culparía de todo, desconociendo, según su afirmación, “la existencia de extorsionadores en el sector público”. Creo que esta perspectiva privatista muestra solamente una parte del problema al igual que la perspectiva estatista. No puede desconocerse que la corrupción en el ámbito de la contratación estatal es un esquema perverso —pero muy eficiente— de colaboración “público-privada”. Y combatir este mal endémico requiere un diagnóstico integral no simplemente el señalamiento parcial de responsabilidades.

El arbitraje es un contrato

Sobre la base de esta premisa, Cantuarias planteó que el arbitraje es una figura eminentemente contractual, formulando una pregunta candente: ¿Cómo es posible que una medida cautelar sea dictada por un árbitro designado por un centro no acordado entre las partes? Eso legaliza —señaló— la corrupción. Y esto es posible por el diseño de la normativa de contrataciones del Estado.

No falta razón a Cantuarias cuando hace esta afirmación tajante, aunque discrepe con él respecto a la naturaleza jurídica del arbitraje, pues me encuentro más bien entre quienes le atribuyen naturaleza jurisdiccional. Y en el caso de un arbitraje con el Estado, con mayor razón aun. Pero resulta muy mala decisión regulatoria el haber habilitado a que las partes inicien sus arbitrajes en general ante el centro de arbitraje que quieran. Eso legaliza la arbitrariedad y, por sobre todo, permite que actúen instituciones arbitrales sin mayores filtros que garanticen mínimos de calidad y de transparencia. Y tampoco en este punto es cierto que la autorregulación haya sido la varita mágica. Se requiere de una regulación racional que garantice, por un lado, que los y las mejores profesionales actúen en calidad de árbitros y que las instituciones arbitrales doten organicen y administren con transparencia y eficiencia los arbitraje en materia de contratación estatal.

El Código Procesal Civil y su aplicación supletoria

Arrarte cuestionó que el artículo 85.2 de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas haya establecido, en relación con las medidas cautelares, como normas de aplicación supletoria “el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, o el Código Procesal Civil, en ese orden de prelación”. En este punto ella precisó que el Código Procesal Civil no es de aplicación supletoria en ningún caso, pues no es compatible con el arbitraje. Es más, indicó que gracias al artículo 34-1 de la Ley de Arbitraje, dicho Código no será nunca aplicable.

Concuerdo con dicho planteamiento, aunque hay abogados y árbitros que creen más bien en la posibilidad de aplicar el Código Procesal Civil, por lo que resultaría importante también conocer ese punto de vista. No se trata de solo escuchar las opiniones que concuerdan con nuestro punto de vista.

Orden público

Nuñez, en relación con el artículo 76.2 de la Ley General de Contrataciones Públicas, que establece como de orden público la prelación en el derecho aplicable a los arbitrajes, afirmó que el orden público no puede establecerse en una norma. No explicó, sin embargo, el por qué de esta afirmación y, menos aun, el por qué la Ley de Arbitraje, considera como causal de anulación de un Laudo el que este vulnere el orden público internacional y cuál sería la justificación de omitir una causal similar en el caso del orden público nacional.

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Mentiras, verdad y derecho

agosto 18, 2017
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Mario Vargas Llosa nos dice en La verdad de las mentiras, que “las novelas mienten”, pero “expresan una curiosa verdad, que sólo puede expresarse disimulada y encubierta, disfrazada de lo que no es”. Mientras para el periodismo o la historia, “la verdad depende del cotejo entre lo escrito y la realidad que lo inspira”, en la novela la verdad depende de su propia “capacidad de persuasión, de la fuerza comunicativa de su fantasía, de la habilidad de su magia”.

Como abogado, siempre me pregunté cuál es la relación entre el derecho y la verdad, considerando que el fin último de aquel (en tanto ideal) es la justicia, sin perder de vista su rol como medio de control social. Michel Foucault, en Poder, derecho y verdad, se pregunta “qué reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que están, en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos”; y afirma  que “estamos sometidos a la producción de la verdad del poder y no podemos ejercer el poder sino a través de la producción de la verdad”, considerando además que el derecho transmite y hace funcionar relaciones de dominación, a través de procedimientos de sujeción. Por tanto, en esa perspectiva la verdad tendría una naturaleza funcional.

En el ejercicio del derecho hay también, como en la literatura, la búsqueda o la construcción de la verdad a través de la persuasión y, por ello, en la universidad, parte del entrenamiento de los futuros abogados consiste en ejercitarse en la sustentación de posiciones de partes en controversia, sin importar cuál es la “verdadera”, pues se trata de persuadir a un tercero. Este ejercicio profesional debería tener límites éticos en línea con la justicia. Fernando del Mastro afirma que la abogacía es “una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Y se pregunta si los abogados “¿No perciben que están enseñando que quien está en la posición de poder hace con la ley lo que quiere?”.

Dicho lo anterior, me genera sorpresa que eminentes abogados, profesores de derecho intelectualmente serios y muy respetables, pongan sus capacidades y habilidades retóricas y discursivas como propagandistas del statu quo.

Creo que el último artículo de Alfredo Bullard, titulado ¡Qué tal lisura! , calza en esa clasificación. Desde el título, evoca una frase de antaño, profundamente conservadora. Sus doce primeros párrafos son un relato lleno de afirmaciones fáciles y ligeras, que denuestan al demonio mayor contra el que combate: el Estado. Pero ese relato, además de absurdo, solo tiene el efecto de satisfacer la demanda de “discursos de verdad” de una tiranía por la cual el individuo puede ser engañado a condición de que sea un feliz consumidor. Y esto es inadmisible; volviendo a Vargas Llosa, “Los hombres no viven sólo de verdades; también les hacen falta las mentiras: las que inventan libremente, no las que les imponen”. Con el artículo bajo comentario, se reinvindican, más bien, las mentiras que nos han sido impuestas durante años, sistemáticamente, y que hoy, consumidores desinformados y, peor aún, engañados, asumen como verdades.

Los “discursos de verdad” producidos en artículos como este, legitiman un mercado salvaje en el que la producción engañosa es admitida, a fin de lograr consumidores cautivos y ciegos. Es decir, ese “ciudadano” reducido a la condición de “consumidor” se come una “golosina” pero, sobre la base de publicidad mentirosa, asume que lo que está disfrutando es un “chocolate”. Y cuando una instancia estatal aprueba (más por presión social o política que por vocación de servicio o sentido del deber) una medida que exige simplemente que se le llame “golosina” a ese producto y no “chocolate”, se afirma que “quien define el significado de un término no es el Estado, sino quien necesita entender a qué se refiere el término. Los consumidores sabemos muy bien qué esperamos”. El principio de esta retórica es el mismo que sustenta las retóricas de religiones fundamentalistas, que niegan la evidencia científica, por ejemplo, en relación con el origen del ser humano. Es decir, el Estado no debería interferir en la fe prestando servicios educativos laicos y los ciudadanos no deberíamos ni siquiera cuestionar la imposición de una “verdad” como, por ejemplo, que el hombre fue creado por dios hace no más de diez mil años. Decir amén a esas mentiras no elegidas, sino impuestas. Ese es el perfil del creyente deseado; y del consumidor ideal también.

Volviendo a los temas de mercado, los consumidores debidamente informados deberían tener la libertad de decidir si, por ejemplo, consumen o no bebidas gaseosas. Pero en el esquema de “libertad y tradición” que plantea Bullard, no importa si son bombardeados de publicidad que oculta los efectos perjudiciales que afectan la salud individual e incluso la salud pública, igual tienen el derecho de seguir consumiendo esos productos sumidos en la oscuridad de algo que no conocen. Así, se repetirá que los países desarrollados consumen tantos litros de bebidas gaseosas per capita al año, mientras que países subdesarrollados consumen una cantidad mucho menor; ergo, si queremos ser un país desarrollado debemos consumir más gaseosa. Y, de acuerdo a esa perspectiva, el Estado no debe interferir entre los productores y los consumidores señalando la información relevante de ese producto ni promover políticas públicas de alimentación saludable, pues los consumidores saben qué quieren y si le digo “chocolate” a lo que no es más que una “golosina”, es chocolate y punto. O vayamos a un mercado tradicional y comamos “seco de gato”, pero creyendo que, en verdad, es “seco de cabrito” y que ningún impío anarquista pretenda decirme que ese plato sabroso no es de cabrito, sino de gato, pues yo tengo el derecho de ser engañado y creer esa mentira y nadie tiene por qué quebrar mi ilusión. ¡Qué tal lisura!

No discuto el derecho de la gente de creer lo que quiera, que el ser humano fue creado de barro hace unos pocos miles de años, negando la evidencia científica, o de llamar chocolate a una golosina cualquiera. Reinvindico como derecho fundamental y previo que estas elecciones sean con pleno conocimiento y en ejercicio real de su libertad.

El artículo de Bullard es un “discurso de verdad” profundamente político y maniqueo, funcional a las relaciones sociales vigentes. De ese modo, podría sincerarse el discurso: “deja que crean que esa golosina es chocolate, pues, además, esas personas por su pobre nivel adquisitivo no podrán acceder, por precio, a un chocolate que cumpla con ciertos estándares, entonces es preferible que sigan pensando que la golosina que comen es chocolate. Déjalos ser felices en su ceguera, en su pobreza”.

En el texto, lo más chocante es que compara la mentira racionalmente construida para llamar “chocolate” a una simple golosina, con el hecho social de llamar “leche de tigre” a una comida específica. Por supuesto que, en ese caso, nadie le daría como alimento lácteo a un niño esa “leche de tigre”, pero sí muchos daban a sus hijos la supuesta leche evaporada que era en realidad un mezcla láctea, engañados por la desinformación.

Cuando una mentira se construye, racionalmente, para mantener y reproducir relaciones de dominación, o hábitos de consumo, o la rentabilidad de un negocio, son mentiras que quiebran la libertad de las personas, pues las convierte en autómatas, en consumidores pasivos y engañados o en feligreses de una fe falsa. Ante esas circunstancias, deberíamos defender nuestra libertad y eso implica rebelarnos contra la mentira que nos ciega; deberíamos buscar la luz e informarnos. Solo así podremos ejercer de manera auténtica nuestra libertad.

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¿Solo el Estado hace las cosas mal en materia de arbitraje?

febrero 25, 2015
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Un último artículo de Alfredo Bullard en El Comercio me ha permitido sacudirme del embrujo y apasionamiento de los temas en los que trabajo hoy y volver a la otra pasión que me anima y dio a luz este blog: el arbitraje. Se titula, con engañosa parquedad, Cuando se hacen las cosas bien (dar click para acceder al artículo de Alfredo Bullard). Y es que, en concepto del autor, desde el Estado normalmente se hacen mal las cosas, a diferencia del sector privado (entendiendo por este al conglomerado de corporaciones) en el que, normalmente, se harían bien. Esta premisa, desde mi punto de vista, es errada, al igual que es errado el prejuicio de que en el Estado solo encontraremos “funcionarios públicos y abogados administrativistas despistados”. Se trata de una mirada puramente ideológica, aunque no accidental.

Coincido en plenitud con la afirmación del autor respecto a que los resultados positivos que en materia de arbitraje puede lograr el Estado se sustentan en lograr articular una estrategia de defensa congruente y, sobre todo, fundamentada, para lo cual es necesario contar con una asesoría legal y técnica de primer nivel. En ese sentido, luego de hacer un análisis costo-beneficio, seguramente las sumas y restas tendrán un saldo positivo por los resultados que puedan obtenerse en el arbitraje. Y quizá, en materia de arbitraje de inversiones, los buenos resultados que destaca, hayan tenido su punto de partida en la decisión de crear el “Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión”. Es más, creo que en materia de contratación pública debería crearse un sistema altamente especializado de defensa del Estado en materia de arbitraje, claro que con sujeción al presupuesto (exiguo) de la mayoría de entidades públicas, realidad que Bullard parece desconocer profundamente. Sin embargo, discrepo con la conclusión que identifica a esta falta de asesoría como causa fundamental y hasta única para que el Estado no pueda “exhibir un ránking tan espectacular” en el arbitraje estatal doméstico. Hay otras causas tan o quizá más importantes para esos resultados, pudiendo destacar entre ellas las redes de corrupción tejidas sobre la base de principios propios del arbitraje y la falta de controles sobre los árbitros (las noticias de estos días me dispensan de tener que explicar este punto). Esto es algo que los abogados “privatistas”, miopes real o interesadamente, no quieren ver.

En materia de inversiones, lo primero que debe tenerse en claro es que se requiere de un nivel de estabilidad jurídica en el país receptor, que garantice que si los inversores fueran realmente afectados, sean compensandos económicamente, para lo cual el recurso al arbitraje es una herramienta fundamental. En este campo el derecho debe regular las conductas de las dos partes: del inversor y del Estado receptor, a fin de garantizar que las inversiones sean eficientes y sustentables, lo que desde la perspectiva del inversor implica que sea rentable y desde la perspectiva del Estado receptor implica que las inversiones generen realmente un desarrollo integral como país. Bullard resume su postura ideológica sobre el particular, concluyendo que el Perú tiene resultados “espectaculares” en sus arbitrajes (esto habría que estudiarlo con detenimiento y mayor profundidad) “porque nos portamos bien y porque nos defendemos bien”. Esta frase me suena ciertamente pueril, pues parece que el Estado receptor de inversiones es como un “niño” y el requisito para que no sea “castigado” es que se “porte bien”. Solo si se porta bien, podrá defenderse bien. Y destaca algunos países, entre ellos Argentina, como “niños malcriados”, orientados a incumplir sus obligaciones. Juan Pablo Bohoslavsky, abogado argentino tiene un trabajo muy interesante sobre este particular en el que nos muestra el tema con mayor complejidad; en él, primero, cuestiona la inmutabilidad del dogma que sustenta la ecuación economicista inversiones extranjeras directas = beneficios múltiples y diversos para el país receptor (algo que también ha hecho Joseph Stiglitz), pues señala que “existe evidencia empírica contradictoria acerca del impacto que las inversiones extranjeras generan en el país que las aloja”, habiendo casos en los que no solo no generaron efectos positivos, sino que “de hecho perjudicaron netamente al país” (p. 17).

En segundo lugar, destaco la afirmación de Bohoslavsky que bajo los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBIs), “la conducta soberana está sujeta a un control obligatorio, lo que hace que esos tratados sean normas que típicamente conforman el llamado derecho administrativo global. Por ese motivo, las normas jurídicas que regulan el poder estatal y su control deben jugar un rol preponderante en los arbitrajes de inversión: no son arbitrajes comerciales entre sujetos privados sino que involucran poder soberano (Van Harten y Loughlin, 2006), con lo que las normas de derecho público y su traducción jurídica global deben ser observadas por los árbitros (Kingsbury y Schill, 2009). Estas consideraciones técnicas pretenden significar que los principios regulatorios comunes, de hecho, forman parte del derecho internacional que los árbitros deben observar cuando definen el derecho aplicable en las disputas por inversión” (p. 66). Por tanto, el arbitraje en materia de inversiones es una manifestación del arbitraje público a nivel internacional, como el arbitraje de contratación pública lo es a nivel doméstico, y debe considerar las dimensiones política, social, económica y ambiental, justamente para balancear los intereses en disputa (p. 70).

Estos temas no son vistos por los abogados “privatistas” más ilustres, insisto que por miopía real o aparente. Y, por supuesto, muestran que ni siquiera en materia de inversiones basta una contratación de los mejores abogados para la defensa del Estado, sino que se requiere de regulaciones más atentas a la realidad y no solo pensadas en función al concepto de lucro.

En el ámbito doméstico, el Perú es un país de vanguardia, pues incorporó en 1998 el arbitraje como jurisdicción exclusiva para la solución de las controversias en materia de contratación pública. Esta decisión acertada hay que mejorarla y hasta protegerla con regulaciones que lo distingan como un arbitraje distinto al arbitraje comercial y que considere las mismas dimensiones antes señaladas. Las consecuencias nefastas que hoy podemos apreciar en muchos arbitrajes fortalecen los argumentos para incorporar mayores mecanismos de control de la actuación de los árbitros y mayores niveles de tutela efectiva del debido proceso y el respeto al ordenamiento jurídico, que protejan a las dos partes involucradas: la entidad pública y el contratista.

Hace algún tiempo atrás, el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú elaboró un Estudio sobre Laudos Arbitrales en el que concluía que “El 74.8% de las controversias se originan en ineficiencias o incumplimientos del propio Estado”. Esto muestra, si se tiene evidencia empírica que sustente esta cifra, que hay que trabajar seriamente en mejorar y fortalecer capacidades entre los funcionarios del Estado, lo que sin una burocracia meritocrática será imposible. Este estudio nos entrega otras cifras: El Estado “gana” 24.8% de los arbitraje, pues no recibe condena alguna. Esta conclusión no resulta sólida, pues se diría que ganar es igual a no perder o, incluso, a perder en una controversia puramente jurídica. La pregunta que cabe hacer es cuándo el Estado gana efectivamente un arbitraje y si en esos casos el contratista resulta obligado a pagar algún monto por daños ocasionados al Estado (y a través de él a sectores vulnerables de la sociedad), más allá de los costos del arbitraje. La siguiente conclusión también es discutible, al menos en el enfoque que se le da: “Cuando el Estado pierde no pierde siempre el 100% (Solo un 35.4% es condenado a pagar del 81% al 100% del monto de la controversia)”. ¿Es esto un buen signo para el arbitraje?

Tenemos, entonces, tanto a nivel internacional como nacional, la tarea pendiente de que las relaciones entre los Estados y los particulares se regulen de mejor manera, resguardando a los particulares del abuso o la arbitrariedad estatal, pero también cautelando el interés público que subyace a la actividad estatal, de la corrupción, que tiene dos caras: el particular corruptor y el funcionario público corrupto. Un arbitraje con los niveles de control adecuados es una herramienta poderosa para ello.

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