Mentiras, verdad y derecho

agosto 18, 2017
[Visto: 1225 veces]

Mario Vargas Llosa nos dice en La verdad de las mentiras, que “las novelas mienten”, pero “expresan una curiosa verdad, que sólo puede expresarse disimulada y encubierta, disfrazada de lo que no es”. Mientras para el periodismo o la historia, “la verdad depende del cotejo entre lo escrito y la realidad que lo inspira”, en la novela la verdad depende de su propia “capacidad de persuasión, de la fuerza comunicativa de su fantasía, de la habilidad de su magia”.

Como abogado, siempre me pregunté cuál es la relación entre el derecho y la verdad, considerando que el fin último de aquel (en tanto ideal) es la justicia, sin perder de vista su rol como medio de control social. Michel Foucault, en Poder, derecho y verdad, se pregunta “qué reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que están, en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos”; y afirma  que “estamos sometidos a la producción de la verdad del poder y no podemos ejercer el poder sino a través de la producción de la verdad”, considerando además que el derecho transmite y hace funcionar relaciones de dominación, a través de procedimientos de sujeción. Por tanto, en esa perspectiva la verdad tendría una naturaleza funcional.

En el ejercicio del derecho hay también, como en la literatura, la búsqueda o la construcción de la verdad a través de la persuasión y, por ello, en la universidad, parte del entrenamiento de los futuros abogados consiste en ejercitarse en la sustentación de posiciones de partes en controversia, sin importar cuál es la “verdadera”, pues se trata de persuadir a un tercero. Este ejercicio profesional debería tener límites éticos en línea con la justicia. Fernando del Mastro afirma que la abogacía es “una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Y se pregunta si los abogados “¿No perciben que están enseñando que quien está en la posición de poder hace con la ley lo que quiere?”.

Dicho lo anterior, me genera sorpresa que eminentes abogados, profesores de derecho intelectualmente serios y muy respetables, pongan sus capacidades y habilidades retóricas y discursivas como propagandistas del statu quo.

Creo que el último artículo de Alfredo Bullard, titulado ¡Qué tal lisura! , calza en esa clasificación. Desde el título, evoca una frase de antaño, profundamente conservadora. Sus doce primeros párrafos son un relato lleno de afirmaciones fáciles y ligeras, que denuestan al demonio mayor contra el que combate: el Estado. Pero ese relato, además de absurdo, solo tiene el efecto de satisfacer la demanda de “discursos de verdad” de una tiranía por la cual el individuo puede ser engañado a condición de que sea un feliz consumidor. Y esto es inadmisible; volviendo a Vargas Llosa, “Los hombres no viven sólo de verdades; también les hacen falta las mentiras: las que inventan libremente, no las que les imponen”. Con el artículo bajo comentario, se reinvindican, más bien, las mentiras que nos han sido impuestas durante años, sistemáticamente, y que hoy, consumidores desinformados y, peor aún, engañados, asumen como verdades.

Los “discursos de verdad” producidos en artículos como este, legitiman un mercado salvaje en el que la producción engañosa es admitida, a fin de lograr consumidores cautivos y ciegos. Es decir, ese “ciudadano” reducido a la condición de “consumidor” se come una “golosina” pero, sobre la base de publicidad mentirosa, asume que lo que está disfrutando es un “chocolate”. Y cuando una instancia estatal aprueba (más por presión social o política que por vocación de servicio o sentido del deber) una medida que exige simplemente que se le llame “golosina” a ese producto y no “chocolate”, se afirma que “quien define el significado de un término no es el Estado, sino quien necesita entender a qué se refiere el término. Los consumidores sabemos muy bien qué esperamos”. El principio de esta retórica es el mismo que sustenta las retóricas de religiones fundamentalistas, que niegan la evidencia científica, por ejemplo, en relación con el origen del ser humano. Es decir, el Estado no debería interferir en la fe prestando servicios educativos laicos y los ciudadanos no deberíamos ni siquiera cuestionar la imposición de una “verdad” como, por ejemplo, que el hombre fue creado por dios hace no más de diez mil años. Decir amén a esas mentiras no elegidas, sino impuestas. Ese es el perfil del creyente deseado; y del consumidor ideal también.

Volviendo a los temas de mercado, los consumidores debidamente informados deberían tener la libertad de decidir si, por ejemplo, consumen o no bebidas gaseosas. Pero en el esquema de “libertad y tradición” que plantea Bullard, no importa si son bombardeados de publicidad que oculta los efectos perjudiciales que afectan la salud individual e incluso la salud pública, igual tienen el derecho de seguir consumiendo esos productos sumidos en la oscuridad de algo que no conocen. Así, se repetirá que los países desarrollados consumen tantos litros de bebidas gaseosas per capita al año, mientras que países subdesarrollados consumen una cantidad mucho menor; ergo, si queremos ser un país desarrollado debemos consumir más gaseosa. Y, de acuerdo a esa perspectiva, el Estado no debe interferir entre los productores y los consumidores señalando la información relevante de ese producto ni promover políticas públicas de alimentación saludable, pues los consumidores saben qué quieren y si le digo “chocolate” a lo que no es más que una “golosina”, es chocolate y punto. O vayamos a un mercado tradicional y comamos “seco de gato”, pero creyendo que, en verdad, es “seco de cabrito” y que ningún impío anarquista pretenda decirme que ese plato sabroso no es de cabrito, sino de gato, pues yo tengo el derecho de ser engañado y creer esa mentira y nadie tiene por qué quebrar mi ilusión. ¡Qué tal lisura!

No discuto el derecho de la gente de creer lo que quiera, que el ser humano fue creado de barro hace unos pocos miles de años, negando la evidencia científica, o de llamar chocolate a una golosina cualquiera. Reinvindico como derecho fundamental y previo que estas elecciones sean con pleno conocimiento y en ejercicio real de su libertad.

El artículo de Bullard es un “discurso de verdad” profundamente político y maniqueo, funcional a las relaciones sociales vigentes. De ese modo, podría sincerarse el discurso: “deja que crean que esa golosina es chocolate, pues, además, esas personas por su pobre nivel adquisitivo no podrán acceder, por precio, a un chocolate que cumpla con ciertos estándares, entonces es preferible que sigan pensando que la golosina que comen es chocolate. Déjalos ser felices en su ceguera, en su pobreza”.

En el texto, lo más chocante es que compara la mentira racionalmente construida para llamar “chocolate” a una simple golosina, con el hecho social de llamar “leche de tigre” a una comida específica. Por supuesto que, en ese caso, nadie le daría como alimento lácteo a un niño esa “leche de tigre”, pero sí muchos daban a sus hijos la supuesta leche evaporada que era en realidad un mezcla láctea, engañados por la desinformación.

Cuando una mentira se construye, racionalmente, para mantener y reproducir relaciones de dominación, o hábitos de consumo, o la rentabilidad de un negocio, son mentiras que quiebran la libertad de las personas, pues las convierte en autómatas, en consumidores pasivos y engañados o en feligreses de una fe falsa. Ante esas circunstancias, deberíamos defender nuestra libertad y eso implica rebelarnos contra la mentira que nos ciega; deberíamos buscar la luz e informarnos. Solo así podremos ejercer de manera auténtica nuestra libertad.

Publicado en Derecho Administrativo, General, Políticas Públicas, salud pública
|
8 comentarios »
|
Visto:1225 veces  

Un millón de amigos

agosto 10, 2017
[Visto: 1154 veces]

El internet es, todavía, un mundo de libertad en el que nuestras expresiones podrán ser leídas, apreciadas o no, por miles de personas en diferentes lugares no solo del país, sino del propio globo.

Hoy solo quiero celebrar que este blog, en el que trato de expresar esa mi libertad (y responsabilidad) desde una perspectiva jurídica, ya pasó un número para mí impresionante: un millón de visitas. Y eso, virtualmente, me permite celebrar también una amistad académica y comunión de intereses con esos lectores.

Gracias por acompañarme y por excusar los muchos errores que seguramente he cometido. Sin embargo, como José María Arguedas ponía en boca de Túpac Amaru, el más grande héroe de nuestra historia libertaria, esta vez llegamos más lejos incluso de lo que soñaba cuando abrí el blog.

Muchas gracias, nuevamente.

 

Derik Latorre Boza

Publicado en General
|
20 comentarios »
|
Visto:1154 veces  

Contratación Pública Global

agosto 10, 2017
[Visto: 777 veces]

Un tema que creo resulta importante es la definición de un contrato público, que, en términos generales, es aquel que se desarrolla con cargo a fondos públicos y que no tiene como finalidad —al menos desde la perspectiva de la Administración Pública— el lucro, sino que tiene una finalidad social. Teniendo en cuenta ese amplio concepto, un contrato público puede ejecutarse a través de diferentes tipos de contratos sin dejar de lado, por ello, su naturaleza jurídica pública.

En ese sentido, resulta relevante formular la interrogante de si un determinado contrato bajo el ámbito normativo de un organismo de cooperación internacional o supranacional que cuenta con un procedimiento de contratación especial, forma parte del Derecho de la COntratación Pública o no.

Como dice el jurista español José Antonio Moreno, “A pesar de sus peculiaridades con respecto a los sistemas administrativos nacionales, resulta muy difícil cuestionar en nuestros días la existencia de un derecho administrativo global, así como el trascendente impacto del mismo en los ordenamientos administrativos nacionales”. Esta realidad hoy resulta innegable y la tenemos frente a nosotros permanentemente. Y “Uno de los ámbitos que mejor refleja en la actualidad el proceso de formación, desarrollo y consolidación de este derecho administrativo global es, sin duda alguna, el de la contratación pública. Hasta tal punto ha llegado esta evolución que se puede concluir con firmeza que es un sector paradigmático en la consolidación del derecho administrativo global”.

En esa misma línea, ya a nivel nacional, Jaime Rodríguez Arana ha señalado que “Los entes públicos, por utilizar una terminología muy amplia en la que entran todas las administraciones públicas y entes dependientes, además de sociedades y otros organismos que manejan fondos públicos, suelen convocar a las empresas, mediante publicidad y concurrencia, para realizar actividades de interés general […]”. Así, esos organismos de cooperación internacional y otras instituciones de dimensión supranacional, contratan a través de mecanismos que promueven la transparencia y la concurrencia “a empresas para la realización de obras o servicios públicos; siguen para ello una tipología que, aunque nacida en el Derecho administrativo interno, hoy es una realidad en el denominado Derecho administrativo global de la contratación pública”.

Por tanto, aunque se trate de un contrato sujeto a normas de un organismo supranacional, nos encontramos ante una manifestación contractual específica del Derecho de la Contratación Pública global, razón por la que los principios que rigen este ámbito son principios comunes de ese ámbito jurídico. No puede pretenderse que estemos ante un supuesto de “contratación privada”.

Por tanto, el marco normativo aplicable empieza con la Constitución Política del Estado, que establece en su artículo 76 que “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”.

Publicado en Contratación pública
|
Sin comentarios »
|
Visto:777 veces  

Nueva Presidenta Ejecutiva del OSCE

julio 31, 2017
[Visto: 1129 veces]

En su edición de hoy, 31 de julio de 2017, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se publica la Resolución Suprema Nº 020-2017-EF, mediante la que se acepta la renuncia de la señora Ana Teresa Revilla Vergara, Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y se designa como nueva Presidenta Ejecutiva de dicha institución a la señora Blythe Lucy Muro Cruzado.

Desde este blog deseamos éxito en la gestión a la nueva Presidenta Ejecutiva. Para ver el texto de la Resolución, hacer click en la imagen.

Publicado en Contratación pública, OSCE
|
Sin comentarios »
|
Visto:1129 veces  

Adelantos y pagos por adelantado

julio 25, 2017
[Visto: 8964 veces]

El OSCE ha entendido de manera reiterada que “la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación”. Por tanto, un adelanto en el ámbito de las contrataciones del Estado no constituye un pago, pues es, más bien, un crédito que brinda (en condiciones absolutamente favorables) la Entidad contratante al contratista para financiar o darle liquidez que permita el adecuado cumplimiento de sus prestaciones. La propia Entidad tiene la potestad de decidir si en determinado contrato otorgará (y hasta qué monto) los adelantos previstos.

Le Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, LCE) establece en su artículo 38 que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado”. Puede apreciarse, nuevamente, que la finalidad de estos adelantos (créditos) es otorgar financiamiento y liquidez al contratista; pero queda claro que se trata de un crédito que la Entidad puede otorgar al contratista, pues este tiene que amortizarse, es decir, devolverse.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF (en adelante, RLCE) en su artículo 155 establece que los adelantos pueden ser únicamente los siguientes:

  1. Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
  2. Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original

Ahora bien, el  artículo 129 del RLCE  establece que la Entidad “solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Resulta totalmente claro e indiscutible que la garantía justamente busca asegurar la amortización (devolución) total del adelanto por parte del contratista que recibió ese crédito a la Entidad que lo proporcionó. Sea que se trate de un contrato que se ejecuta y culmina con normalidad o de un contrato que concluye de manera anómala (resolución o nulidad del contrato).

Y esto se ratifica cuando en el artículo 131 del mismo RLCE se establece que la garantía por adelanto se ejecuta cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento y no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización. Asimismo, se ha previsto en el inciso 4 de ese artículo que esta garantía se ejecuta “cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto”. Es decir, el adelanto es un crédito que la Entidad otorga al contratista para ayudar con el financiamiento y la liquidez para la ejecución de las prestaciones a su cargo, pero corresponde que se tomen todas las previsiones del caso para que este crédito (absolutamente blando) sea devuelto íntegramente por el contratista, incluso en los casos en que el contrato se resuelva o se declare nulo.

Ahora bien, pese a que un Adelanto no es un pago (y por ello, justamente, tiene que devolverse a través de las “amortizaciones”), el OSCE ha formalizado a través de sus opiniones (ver por ejemplo la Opinión Nº 018-2017/DTN) que es requisito para que se entregue el adelanto el que el contratista presente el correspondiente “comprobante de pago”. Esto genera una confusión, pues este “pago” tendría finalmente que devolverse, lo que es no solo incorrecto sino además incongruente.

El propio RLCE en su artículo 148 establece que “La amortización del adelanto se realiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se toma en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación”. Por tanto, la normativa ha cuidado de precisar que el adelanto puede preverse en las Bases u otros documentos del procedimiento y se entregará previo cumplimiento de los requisitos por el contratista (solicitud, entrega de la garantía) y debe devolverse en su totalidad con cargo a descuentos de los pagos que se efectúen al contratista.

¿Un pago adelantado tiene la misma naturaleza de un adelanto?

No. Son conceptos totalmente diferentes. El pago por adelantado es la contraprestación que corresponde a una de las partes (quien prestará el servicio o entregará los bienes que corresponda) y que por determinadas circunstancias de mercado se requiere que se cumplan antes de la prestación por la que se genera esta obligación. Es el caso de, por ejemplo, la contratación de servicios de transporte (sea vía aérea o terrestre) o de licenciamiento de software. En esos casos, el pago (contraprestación) se tiene que efectuar  antes del cumplimiento de la prestación propiamente.

Veamos cómo se ha generado incluso mayor confusión de conceptos con la normativa vigente. El artículo 39.1 de la LCE prescribe que “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el reglamento“. En este caso, sí se trata de pagos, aunque no se consideren “pagos finales”, razón por la que el contratista “sigue siendo responsable hasta el cumplimiento total de la prestación objeto del contrato”.

Por su parte, el RLCE establece en su artículo 149.3 que “excepcionalmente el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la correspondiente garantía por el mismo monto del pago”.

Con las modificatorias recientes se quiso dar mayor seguridad al “pago adelantado” condicionándolo a la presentación de una garantía. Sin embargo, ni la LCE ni el RLCE establecen las características de esa garantía, pues no pueden ser las mismas que la garantía por adelantos, pues aunque el pago por adelantado no sea un pago final, sí constituye un pago y no debe amortizarse o devolverse este.

Queda en el aire, entonces, este supuesto de garantía, toda vez que afectará a las partes de un contrato, pues no se ha previsto una garantía específica que se aplique en estos casos.

 

Publicado en Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho de contratación pública, General, OSCE
|
2 comentarios »
|
Visto:8964 veces  

Las modificaciones en la normativa de contrataciones del Estado

julio 19, 2017
[Visto: 1687 veces]

Creo que ya es una percepción de consenso que la continua modificación del marco regulatorio de contrataciones del Estado no es algo positivo, sino que muestra las múltiples falencias respecto a un proceso de diseño y elaboración de esa política pública que se llevaría a cabo con poca profundidad.

Comparto con ustedes el gráfico que elaboró el ingeniero Luis Miguel Hernández Ibáñez que, a mi parecer, muestra el dramatismo de la volatilidad normativa, lo que afecta tanto a los actores privados como públicos de esta normativa.

Pueden dar click en la imagen para poder leer con mayor detalle.

Publicado en General
|
Sin comentarios »
|
Visto:1687 veces  

La nueva normativa de contrataciones del Estado

julio 11, 2017
[Visto: 1366 veces]

En un contexto de constantes cambios normativos en el régimen de contrataciones del Estado, además de considerar el contexto político, social y económico que atraviesa nuestro país, resulta de mucha relevancia analizar las diversas modificaciones que dieron lugar a lo que es hoy la normativa vigente de contrataciones del Estado.

Con ese fin, la firma de la que soy socio, Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, llevará a cabo un seminario que se desarrollará los días 24 y 26 de agosto de 2017, contando con la participación de los siguientes profesionales:

  • Ingeniero Luis Miguel Hernández Ibañez, especialista en obras públicas, profesional con amplia experiencia tanto en el sector público como en el sector privado.Ex Director Ejecutivo de Provías Departamental.
  • Abogado Cristhiam León Orosco, especialista y consultor en temas de contratación pública. Ex Gerente de Servicios de Seguridad Privada de la SUCAMEC.
  • Magíster Luis Juárez Guerra, socio de Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, coautor del Libro “Lineamientos para la implementación de la Televisión Pública en el Perú”, árbitro en el OSCE y Colegio de Ingenieros del Perú.
  • Derik Latorre Boza.

Las vacantes son limitadas. Serán bienvenid@s.

Publicado en Arbitraje, Contraloría General de la República, Contratación pública, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho Administrativo, Derecho de contratación pública, Junta de Resolución de Disputas, Lucha contra la corrupción, OSCE
|
Sin comentarios »
|
Visto:1366 veces  

Arbitraje potestativo: establecen publicidad

junio 2, 2017
[Visto: 790 veces]

En una nota aparecida hoy, 2 de junio de 2017, en el diario Gestión, página 12, el Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo señala que se publicarán “las decisiones arbitrales y las tendencias” relativas al arbitraje potestativo en el ámbito laboral. Esta decisión resulta muy importante y es un avance el cuanto a transparencia.

 

Publicado en General
|
Sin comentarios »
|
Visto:790 veces  

¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

mayo 25, 2017
[Visto: 1317 veces]

El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

Publicado en Arbitraje, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho de contratación pública, General, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE
|
8 comentarios »
|
Visto:1317 veces  

Excesos del Contralor

mayo 24, 2017
[Visto: 805 veces]

El diario El Comercio ha publicado hoy un editorial que nos permite reflexionar sobre los excesos (políticos) en los que incurre el Contralor General de la República, planteando políticas que generarán incentivos perversos para los funcionarios públicos, generando que los mejores se vayan (o no ingresen a dicha función) y solo se queden aquellos que no tienen otra alternativa. Estas propuestas políticas son igual de lesivas que aquellas medidas populistas que se implantaron entre el 2006 y el 2010, con la rebaja de remuneraciones para funcionarios públicos.

Todo esto debilita más el ya débil Estado peruano. ¿Será una decisión apresurada o más bien pensada justamente con esa finalidad?

Transcribo el editorial aludido

Editorial: Sin defensa y sin control

Un proyecto de ley de la contraloría dejaría sin defensa legal a los funcionarios que la propia contraloría señale.

El contralor general de la República, Edgar Alarcón, y la institución a la que representa, han vuelto a la palestra esta semana a raíz de la presentación del informe de auditoría respecto de la adenda al contrato de concesión del aeropuerto de Chinchero. Mientras algunas voces del gobierno han cuestionado duramente el pronunciamiento de la contraloría calificándolo de “netamente político” y “nada técnico”, en la oposición han hecho eco de sus conclusiones para atribuir culpas a ministros, viceministros y al Ejecutivo en general.

La idoneidad del documento de la contraloría y sus repercusiones, seguramente, continuarán siendo materia de debate. Pero la coyuntura hace importante el análisis sobre el rol que viene desempeñando el contralor Alarcón y las consecuencias que las intervenciones de dicha institución generan. Más aun, cuando, recientemente, el mencionado organismo público ha presentado un proyecto de ley, por el cual, la propia contraloría podría decidir quitar el beneficio de defensa y asesoría legal, a cargo del Estado, a los servidores públicos.

De acuerdo con la Ley del Servicio Civil, los funcionarios tienen –como regla general– el derecho a contar con “defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín” en los procesos que se les sigan por el ejercicio de sus funciones, y con cargo a los recursos de la entidad para la que laboran. Una prerrogativa lógica y razonable que apunta a dar cierta tranquilidad a los trabajadores estatales frente al riesgo latente de afrontar demandas o denuncias administrativas, civiles o penales, con ocasión de la labor que desempeñan. Sin perjuicio de este derecho, el funcionario al que se le encontrara responsable de alguna inconducta deberá reembolsar el costo del asesoramiento recibido al Estado.El reciente planteamiento de la contraloría, sin embargo, cambiaría sensiblemente este esquema. De acuerdo con el proyecto legislativo, los funcionarios ya no accederían al beneficio si el proceso o investigación se ha iniciado en su contra en atención a las “recomendaciones para la determinación de responsabilidades, formuladas en los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”. Es decir, perderían el derecho a la defensa cuando la contraloría así lo determine.

Esta propuesta presenta varios problemas. En primer lugar, al quitarles a los funcionarios el derecho a recibir asesoría con el solo informe de la contraloría, esta última prácticamente se estaría arrogando potestades jurisdiccionales, al otorgarle a sus propios dictámenes el mismo valor que el de una sentencia judicial firme. Por más que el señor Alarcón pueda atribuir a sus informes la condición de verdad irrefutable, lo cierto es que ni la contraloría ni ninguna entidad administrativa puede determinar la existencia de responsabilidad civil o penal en una persona (esta tiene que ser establecida por un juez), e incluso la responsabilidad administrativa puede ser cuestionada en sede judicial.

Peor aun, presumiendo quizá su propia infalibilidad, el contralor Alarcón no ha previsto en su iniciativa siquiera la posibilidad de reembolsar los costos de defensa legal en los que hubiera incurrido un servidor público en caso se determine que este no ha cometido ilícito alguno.

El mayor peligro que esta propuesta acarrea, no obstante, es el probable efecto desincentivador para los funcionarios actuales y los que quieran ingresar a la carrera administrativa en el futuro. ¿Qué funcionario dará un visto bueno a algún informe, firmará un contrato o impulsará algún proyecto si sabe que, en adición a las eventuales denuncias que vienen con el puesto, ni siquiera contará con el respaldo de su institución en el proceso legal subsecuente? ¿Qué personas capacitadas querrán trabajar para un Estado que le da la espalda cuando enfrenta un juicio?

Parece que el afán de protagonismo de un contralor que, al poco tiempo de haber asumido el cargo, decretó sumarle al organismo que dirige las funciones de “gestor” y “orientador” de las decisiones estatales, lo ha motivado también a definir qué funcionarios deben perder el derecho a obtener del Estado una apropiada defensa legal. Pero con ello, viene demostrando a la opinión pública qué funcionario está perdiendo el control.

Publicado en Contraloría General de la República, Derecho Administrativo, Políticas Públicas
|
6 comentarios »
|
Visto:805 veces