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Las imposturas de la administración

marzo 12, 2018
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Se ha publicado este breve artículo de Carles Ramió, catedrático de Ciencia Política y de la Administración en la Universitat Pompeu Fabra, en el diario El País. En el mismo hace una radiografía de la Administración Pública española (que resultaría aplicable en mucho a la Administración Pública peruana). Por ello, me permito transcribir dicho artículo y resaltar los aspectos que, desde mi perspectiva, son plenamente aplicables a nuestro caso.

Las imposturas de la Administración

Carles Ramió

No se ha modificado durante 40 años nada significativo del andamiaje administrativo en España. Faltan profesionalización, meritocracia, transparencia, renovación en la gestión de los empleados y cambios reales en el modelo

Es cierto que la Administración pública en España hace años que, con algunas excepciones, ha entrado en la senda de la modernidad en cuanto a la prestación de servicios públicos de calidad y gestionados de manera eficiente. Pero no es menos cierto que nuestras Administraciones públicas también adolecen de importantes problemas que generan una baja calidad institucional. Y es muy fácil localizar a los culpables: en primer lugar, los partidos políticos en los Gobiernos de los distintos niveles de administración, luego los sindicatos y, finalmente, algunas lógicas corporativas de determinados grupos de funcionarios.

La primera impostura guarda relación con la profesionalización de los directivos de nuestras Administraciones públicas. Por ejemplo, un ciudadano vota a un candidato a alcalde porque el personaje le genera empatía, tiene un proyecto interesante de ciudad y sabe lograr complicidades sociales. Cierto que este candidato es un pésimo gestor, ya que tiene su negocio próximo a la bancarrota. Pero esta circunstancia no inquieta al votante, ya sabe que una vez sea alcalde va a codecidir con funcionarios muy bien preparados y que estos se van a encargar de gestionar las nuevas políticas. Pero este ciudadano no sabe que este escenario lógico es excepcional en España. Lo usual es que el nuevo alcalde decida unilateralmente e, incluso, se ponga a gestionar directamente las políticas. Es una tradición política en España que los cargos políticos pueden hacer lo que les venga en gana, ya que pueden cesar discrecionalmente a todos los directivos profesionales y nombrar a otros funcionarios más afectos y sumisos. Son usuales estos relevos en cada cambio político, generándose el efecto Penélope: tejemos durante una legislatura (o menos) para destejer la noche del cambio de cargos políticos. No hay continuidad ni aprendizaje institucional y no hay gestión del conocimiento. Con cada nuevo nombramiento político es usual que empecemos de cero y tropecemos con las mismas piedras. En este sentido, el mandato legal, de hace casi once años, de que las Administraciones regulen una dirección pública profesional no ha sido atendido por ninguna. No interesa ni a los partidos ni a los sindicatos, ya que unos no quieren perder su discrecionalidad arbitraria y a los otros les disgusta la disciplina institucional.

La segunda impostura es la del acceso meritocrático a la función pública. No todos los empleados públicos acceden bajo los principios de igualdad, capacidad y mérito. En las últimas décadas ha reverdecido la tradición de los nombramientos digitales (y no precisamente 2.0). En algunos casos es directamente clientelismo y amiguismo, pero en la mayoría no suele ser así. La lógica es que, como el proceso para ocupar una plaza de funcionario es burocrático y lento (unos dos años, si se alcanza velocidad de crucero, que nunca suele ser el caso), se suele contratar de manera rudimentaria y artesanal. Se suele utilizar la técnica de dar voces: “Tú conoces a algún informático”, va voceando el alcalde, y, cuando alguien responde que sí, hacen una entrevista al candidato y lo contratan como laboral o como interino. ¿Ha sido un acto de clientelismo? No, en la mayoría de los casos individuales. El problema es que contratando a voces, si no se utiliza megáfono, los nuevos efectivos suelen pertenecer a un determinado círculo social que, además, suele coincidir con un determinado círculo político. Este sistema rústico de contrataciones genera que a nivel agregado exista clientelismo social y político. Y este sistema no ha sido excepcional, sino que de esta manera se han contratado a centenares de miles de empleados públicos. Por más que se quiera, con estos métodos no es posible gozar de una Administración profesional y neutral.

La tercera impostura es la transparencia. Desde que tenemos ley de transparencia (hace algo más de tres años) puede dar la impresión que el problema está resuelto. Nos vendieron la ley como una apuesta por la modernidad cuando la primera ley de transparencia y de acceso a la información data de 1766. Cuando nosotros aprobamos la nuestra hace muchos años que casi todos los países la poseían. En Europa fuimos los últimos, junto con Chipre, Malta y la Ciudad del Vaticano. Para ser de los últimos optamos por un modelo retrógrado y conservador. Hemos pasado de la opacidad a la transparencia traslucida. A un ciudadano le suelen interesar dos temas: quién toma las decisiones, cuándo, con quién y por qué; y en qué se gasta hasta el último euro. Hoy por hoy, ambos elementos no están al alcance del ciudadano. La Administración sigue trabajando como si fuera una logia masónica, una caja negra impenetrable para la ciudadanía.

La cuarta gran impostura es la falta dramática de renovación de su [sic] sistema de gestión de los empleados públicos. Es el gran cuello de botella para lograr una Administración contingente y adaptada a los nuevos tiempos. Sistemas de selección meritocráticos (cuando hay la suerte de que se utilicen) propios del siglo XIX. Un caos absoluto en los vínculos contractuales: funcionarios, laborales e interinos que ocupan idénticos puestos, pero que poseen derechos distintos. Una ordenación en cuerpos y en grupos que ya solo responden a una lógica corporativa sin la menor complicidad con la modernidad. Unos sistemas retributivos desfasados, irracionales e injustos, a años luz del mercado privado. Un régimen disciplinario draconiano, pero que jamás se aplica. La falta de diseño de una carrera profesional (horizontal) y de una carrera directiva. La evaluación del desempeño es un talismán que no se practica. Finalmente, no se ha diseñado nunca una puerta de salida del sistema. Se trata de una función pública que literalmente vive en una burbuja totalmente alejada del mundo real. En cambio, es una burbuja totalmente abierta a las capturas políticas, sindicales y corporativas. El actual modelo de función pública ya no se puede reformar y hay, literalmente, que dinamitarlo para construir uno totalmente nuevo que abrace, de una vez por todas, la racionalidad y la modernidad.

La quinta impostura ha sido la necesidad de impulsar una reforma de la Administración pública en España como un tema cíclico y recurrente. Desde el primer gran intento serio, impulsado por el ministro Almunia, pero no secundado por el presidente González, en 1988 hasta la CORA de Sáenz de Santamaría y Rajoy de 2012 en el Estado, pasando por el proyecto CORAME del País Vasco en 1994 hasta el impulso reformista de Cataluña de 2013. Todas estas iniciativas, solo por citar las más conocidas, han resultado ser una gran impostura. Repensarlo todo, querer moverlo todo para no cambiar nada. Es quizás el ejercicio institucional más evidente, en nuestro país, de marear la perdiz. No se ha modificado, durante 40 años, nada significativo del andamiaje administrativo en España.

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Los montos para determinar procedimientos de selección durante el 2018

enero 10, 2018
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La Ley Nº 30693, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2018, estableció en su artículo 16 que la determinación de los procedimientos de selección para efectuar las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones simplificadas y selección de consultores individuales en todas las entidades del Sector Público comprendidas en el artículo 3 de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se sujetan a los montos siguientes:

El cuadro anterior se puede ubicar en la web del OSCE.

La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) para el 2018 ha sido establecida en S/. 4 150,00. Por tanto, la comparación de precios, como sistema de contratación, aplicará en el caso de contrataciones hasta por 15 UIT, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF; es decir, hasta S/. 62 250,00.

Por otro lado, las contrataciones directas menores y excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, conforme al artículo 5.1-a, podrán darse hasta por montos iguales o menores a 8 UIT; es decir, hasta la suma de S/. 33 200,00.

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¿El fin justifica los medios en relación con la potestad sancionadora?

octubre 9, 2017
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Es indiscutible que las infracciones cometidas por los particulares en el ámbito del Derecho Administrativo, en general, y el Derecho de la Contratación Pública, en particular, son una amenaza real y actual para el desarrollo adecuado de las funciones del Estado e incluso para una saludable convivencia democrática, así como para el logro de los fines públicos que se persiguen. Desde esa perspectiva, dotar a la Administración Pública de herramientas que permitan sancionar de manera efectiva a los infractores, superando los obstáculos eminentemente formales que muchas veces generan impunidad, es un reto que debe asumirse con decisión y seriedad. Sin embargo, tampoco pueden sacrificarse en búsqueda de ese objetivo las garantías mínimas de un Estado de Derecho.

Ya Alejandro Nieto lo planteaba de este modo: “Nadie puede pensar seriamente en un sacrificio arbitrario de los derechos individuales; mas tampoco puede entenderse la postergación gratuita de los intereses públicos y colectivos por no hablar de los perjudicados directamente por la infracción, máxime si se tiene en cuenta que un Estado social de Derecho puede establecer jerarquías de derechos e intereses, puesto que su objetivo es lograr un equilibrio de los contrapuestos, del que desde luego estamos hoy muy lejos”; y es que, en la actualidad, es una burla aplicar el principio de presunción de inocencia “a la criminalidad organizada, a las grandes empresas, en general a las estructuras capitalísticas anónimas y clandestinas, a los ilícitos sofisticados y a las conductas tecnológicamente desarrolladas” (Derecho Administrativo Sancionador,  Tecnos, pp. 375-376).

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en el ámbito de las contrataciones del Estado, en tanto órgano autónomo e independiente del OSCE tiene a su cargo la potestad sancionadora y es competente para aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores (artículo 59-b Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por D.Leg. Nº 1341). Dicha potestad se ejercerá en aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. La normativa mencionada establece, como regla, que la responsabilidad administrativa en este campo es objetiva, cuestión bastante discutible a nivel doctrinario e incluso jurisprudencial; excepcionalmente la responsabilidad será subjetiva. Esta es una primera dificultad con la que éste órgano tiene que enfrentarse.

En su artículo 50, la LCE establece 15 tipos infractores no todos claros y específicos, pues tenemos varios que plantean supuestos de hecho sumamente genéricos y hasta abstractos. Sin embargo, ya con esas normas se superó un problema que se presentaba antes: el que se establecían estas infracciones y sus sanciones a nivel reglamentario, incumpliendo el principio fundamental de la legalidad a nivel de la potestad sancionadora.

Sin embargo, la Ley 30225 estableció a nivel reglamentario otro supuesto de infracción, al que se debería entender como incluido en el de información inexacta. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 350-2015-EF y modificado por D.S. Nº 056-2017-EF,  establece en su Décima Séptima Disposición Complementaria Final que “Dentro del supuesto de hecho de la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, referida a la presentación de información inexacta, se encuentra comprendida la presentación de garantías que no hayan sido emitidas por las empresas indicadas en el segundo párrafo del artículo 33 de la Ley”.

El Tribunal ha establecido que el supuesto de presentación de información inexacta supone la presentación de documentos y/o declaraciones cuyo contenido no es concordante con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta y el quebrantamiento de los principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad. Asimismo, ha establecido que la presentación de documentos falsos o adulterados implica que el documento no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Conforme a las sanciones que se prevén, la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) podría dar lugar a la inhabilitación entre 3 a 36 meses, aunque podría incluso aplicarse sanciones menores, siempre que esté relacionada al cumplimiento de un requisito o factor de evaluación y que represente un beneficio o ventaja. En el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados, la sanción prevista va entre 36 a 60 meses. La opción legislativa es destacar la mayor gravedad de la falsificación o adulteración de documentos, supuestos que, además, parecen ser claros.

Sin embargo, cuando se analiza el supuesto de información inexacta, el concepto que el Tribunal ha construido desde hace muchos años es bastante débil y de suma vaguedad, pues lo equipara al de falsedad, al afirmar que es “una forma de falseamiento de la realidad”. Debería hacerse un esfuerzo mayor por conceptuar este supuesto y dotarlo de contenido, pues podría entrar aquí cualquier cosa: todo postor u oferente firma una Declaración Jurada de cumplimiento de requisitos, especificaciones o términos de referencia; qué sucede si no los cumple efectivamente y es descalificado, ¿está también inmerso en el supuesto de información inexacta? Esto queda realmente para la evaluación subjetiva de los actores, pero un tema tan delicado como la consideración de determinada conducta como infracción y su eventual sanción, no puede estar abandonada a la subjetividad ni a la discrecionalidad de las personas.

Además, con la incorporación del supuesto previsto en la Décima Séptima Disposición Complementaria Final, la genérica y poco clara infracción de presentación de “información inexacta” se difumina más aún, pues ahora presentar un documento que es veraz y que no “falsea” la realidad, pero que incumple con ciertos requisitos que en el ámbito bancario y financiero se entienden fundamentales para poder emitir válidamente Cartas Fianza, se asumirá que también configura el supuesto de información inexacta. Esto no solo debilita más este tipo infractor, pues lo hace más genérico e impreciso aún, sino que incluye una conducta sumamente grave (presentación de Cartas Fianza por entidades no autorizadas por la Superintendencia Nacional de Banca,Seguros y AFP), que podría afectar seriamente a nivel patrimonial a las Entidades del Sector Público, en un tipo que es considerado como no el más grave.

¿No habría sido mejor establecer un tipo infractor especial como por ejemplo “fraude con documentos financieros no sujetos a supervisión” o “presentación de garantías por entidades no autorizadas por la SBS”?, ¿no debería haberse evaluado un tipo más específico? Es más, este supuesto que generó tantos problemas a diversas Entidades Públicas debió merecer una regulación específica y no utilizar un cajón de sastre que, además, no cumple con el principio de legalidad, pues se toma esta decisión a nivel reglamentario, con lo que nuevamente se genera una vulneración eventual del principio de legalidad.

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Mentiras, verdad y derecho

agosto 18, 2017
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Mario Vargas Llosa nos dice en La verdad de las mentiras, que “las novelas mienten”, pero “expresan una curiosa verdad, que sólo puede expresarse disimulada y encubierta, disfrazada de lo que no es”. Mientras para el periodismo o la historia, “la verdad depende del cotejo entre lo escrito y la realidad que lo inspira”, en la novela la verdad depende de su propia “capacidad de persuasión, de la fuerza comunicativa de su fantasía, de la habilidad de su magia”.

Como abogado, siempre me pregunté cuál es la relación entre el derecho y la verdad, considerando que el fin último de aquel (en tanto ideal) es la justicia, sin perder de vista su rol como medio de control social. Michel Foucault, en Poder, derecho y verdad, se pregunta “qué reglas de derecho hacen funcionar las relaciones de poder para producir discursos de verdad, qué tipo de poder es susceptible de producir discursos de verdad que están, en una sociedad como la nuestra, dotados de efectos tan poderosos”; y afirma  que “estamos sometidos a la producción de la verdad del poder y no podemos ejercer el poder sino a través de la producción de la verdad”, considerando además que el derecho transmite y hace funcionar relaciones de dominación, a través de procedimientos de sujeción. Por tanto, en esa perspectiva la verdad tendría una naturaleza funcional.

En el ejercicio del derecho hay también, como en la literatura, la búsqueda o la construcción de la verdad a través de la persuasión y, por ello, en la universidad, parte del entrenamiento de los futuros abogados consiste en ejercitarse en la sustentación de posiciones de partes en controversia, sin importar cuál es la “verdadera”, pues se trata de persuadir a un tercero. Este ejercicio profesional debería tener límites éticos en línea con la justicia. Fernando del Mastro afirma que la abogacía es “una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Y se pregunta si los abogados “¿No perciben que están enseñando que quien está en la posición de poder hace con la ley lo que quiere?”.

Dicho lo anterior, me genera sorpresa que eminentes abogados, profesores de derecho intelectualmente serios y muy respetables, pongan sus capacidades y habilidades retóricas y discursivas como propagandistas del statu quo.

Creo que el último artículo de Alfredo Bullard, titulado ¡Qué tal lisura! , calza en esa clasificación. Desde el título, evoca una frase de antaño, profundamente conservadora. Sus doce primeros párrafos son un relato lleno de afirmaciones fáciles y ligeras, que denuestan al demonio mayor contra el que combate: el Estado. Pero ese relato, además de absurdo, solo tiene el efecto de satisfacer la demanda de “discursos de verdad” de una tiranía por la cual el individuo puede ser engañado a condición de que sea un feliz consumidor. Y esto es inadmisible; volviendo a Vargas Llosa, “Los hombres no viven sólo de verdades; también les hacen falta las mentiras: las que inventan libremente, no las que les imponen”. Con el artículo bajo comentario, se reinvindican, más bien, las mentiras que nos han sido impuestas durante años, sistemáticamente, y que hoy, consumidores desinformados y, peor aún, engañados, asumen como verdades.

Los “discursos de verdad” producidos en artículos como este, legitiman un mercado salvaje en el que la producción engañosa es admitida, a fin de lograr consumidores cautivos y ciegos. Es decir, ese “ciudadano” reducido a la condición de “consumidor” se come una “golosina” pero, sobre la base de publicidad mentirosa, asume que lo que está disfrutando es un “chocolate”. Y cuando una instancia estatal aprueba (más por presión social o política que por vocación de servicio o sentido del deber) una medida que exige simplemente que se le llame “golosina” a ese producto y no “chocolate”, se afirma que “quien define el significado de un término no es el Estado, sino quien necesita entender a qué se refiere el término. Los consumidores sabemos muy bien qué esperamos”. El principio de esta retórica es el mismo que sustenta las retóricas de religiones fundamentalistas, que niegan la evidencia científica, por ejemplo, en relación con el origen del ser humano. Es decir, el Estado no debería interferir en la fe prestando servicios educativos laicos y los ciudadanos no deberíamos ni siquiera cuestionar la imposición de una “verdad” como, por ejemplo, que el hombre fue creado por dios hace no más de diez mil años. Decir amén a esas mentiras no elegidas, sino impuestas. Ese es el perfil del creyente deseado; y del consumidor ideal también.

Volviendo a los temas de mercado, los consumidores debidamente informados deberían tener la libertad de decidir si, por ejemplo, consumen o no bebidas gaseosas. Pero en el esquema de “libertad y tradición” que plantea Bullard, no importa si son bombardeados de publicidad que oculta los efectos perjudiciales que afectan la salud individual e incluso la salud pública, igual tienen el derecho de seguir consumiendo esos productos sumidos en la oscuridad de algo que no conocen. Así, se repetirá que los países desarrollados consumen tantos litros de bebidas gaseosas per capita al año, mientras que países subdesarrollados consumen una cantidad mucho menor; ergo, si queremos ser un país desarrollado debemos consumir más gaseosa. Y, de acuerdo a esa perspectiva, el Estado no debe interferir entre los productores y los consumidores señalando la información relevante de ese producto ni promover políticas públicas de alimentación saludable, pues los consumidores saben qué quieren y si le digo “chocolate” a lo que no es más que una “golosina”, es chocolate y punto. O vayamos a un mercado tradicional y comamos “seco de gato”, pero creyendo que, en verdad, es “seco de cabrito” y que ningún impío anarquista pretenda decirme que ese plato sabroso no es de cabrito, sino de gato, pues yo tengo el derecho de ser engañado y creer esa mentira y nadie tiene por qué quebrar mi ilusión. ¡Qué tal lisura!

No discuto el derecho de la gente de creer lo que quiera, que el ser humano fue creado de barro hace unos pocos miles de años, negando la evidencia científica, o de llamar chocolate a una golosina cualquiera. Reinvindico como derecho fundamental y previo que estas elecciones sean con pleno conocimiento y en ejercicio real de su libertad.

El artículo de Bullard es un “discurso de verdad” profundamente político y maniqueo, funcional a las relaciones sociales vigentes. De ese modo, podría sincerarse el discurso: “deja que crean que esa golosina es chocolate, pues, además, esas personas por su pobre nivel adquisitivo no podrán acceder, por precio, a un chocolate que cumpla con ciertos estándares, entonces es preferible que sigan pensando que la golosina que comen es chocolate. Déjalos ser felices en su ceguera, en su pobreza”.

En el texto, lo más chocante es que compara la mentira racionalmente construida para llamar “chocolate” a una simple golosina, con el hecho social de llamar “leche de tigre” a una comida específica. Por supuesto que, en ese caso, nadie le daría como alimento lácteo a un niño esa “leche de tigre”, pero sí muchos daban a sus hijos la supuesta leche evaporada que era en realidad un mezcla láctea, engañados por la desinformación.

Cuando una mentira se construye, racionalmente, para mantener y reproducir relaciones de dominación, o hábitos de consumo, o la rentabilidad de un negocio, son mentiras que quiebran la libertad de las personas, pues las convierte en autómatas, en consumidores pasivos y engañados o en feligreses de una fe falsa. Ante esas circunstancias, deberíamos defender nuestra libertad y eso implica rebelarnos contra la mentira que nos ciega; deberíamos buscar la luz e informarnos. Solo así podremos ejercer de manera auténtica nuestra libertad.

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Un millón de amigos

agosto 10, 2017
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El internet es, todavía, un mundo de libertad en el que nuestras expresiones podrán ser leídas, apreciadas o no, por miles de personas en diferentes lugares no solo del país, sino del propio globo.

Hoy solo quiero celebrar que este blog, en el que trato de expresar esa mi libertad (y responsabilidad) desde una perspectiva jurídica, ya pasó un número para mí impresionante: un millón de visitas. Y eso, virtualmente, me permite celebrar también una amistad académica y comunión de intereses con esos lectores.

Gracias por acompañarme y por excusar los muchos errores que seguramente he cometido. Sin embargo, como José María Arguedas ponía en boca de Túpac Amaru, el más grande héroe de nuestra historia libertaria, esta vez llegamos más lejos incluso de lo que soñaba cuando abrí el blog.

Muchas gracias, nuevamente.

 

Derik Latorre Boza

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Adelantos y pagos por adelantado

julio 25, 2017
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El OSCE ha entendido de manera reiterada que “la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación”. Por tanto, un adelanto en el ámbito de las contrataciones del Estado no constituye un pago, pues es, más bien, un crédito que brinda (en condiciones absolutamente favorables) la Entidad contratante al contratista para financiar o darle liquidez que permita el adecuado cumplimiento de sus prestaciones. La propia Entidad tiene la potestad de decidir si en determinado contrato otorgará (y hasta qué monto) los adelantos previstos.

Le Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, LCE) establece en su artículo 38 que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado”. Puede apreciarse, nuevamente, que la finalidad de estos adelantos (créditos) es otorgar financiamiento y liquidez al contratista; pero queda claro que se trata de un crédito que la Entidad puede otorgar al contratista, pues este tiene que amortizarse, es decir, devolverse.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF (en adelante, RLCE) en su artículo 155 establece que los adelantos pueden ser únicamente los siguientes:

  1. Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
  2. Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original

Ahora bien, el  artículo 129 del RLCE  establece que la Entidad “solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Resulta totalmente claro e indiscutible que la garantía justamente busca asegurar la amortización (devolución) total del adelanto por parte del contratista que recibió ese crédito a la Entidad que lo proporcionó. Sea que se trate de un contrato que se ejecuta y culmina con normalidad o de un contrato que concluye de manera anómala (resolución o nulidad del contrato).

Y esto se ratifica cuando en el artículo 131 del mismo RLCE se establece que la garantía por adelanto se ejecuta cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento y no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización. Asimismo, se ha previsto en el inciso 4 de ese artículo que esta garantía se ejecuta “cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto”. Es decir, el adelanto es un crédito que la Entidad otorga al contratista para ayudar con el financiamiento y la liquidez para la ejecución de las prestaciones a su cargo, pero corresponde que se tomen todas las previsiones del caso para que este crédito (absolutamente blando) sea devuelto íntegramente por el contratista, incluso en los casos en que el contrato se resuelva o se declare nulo.

Ahora bien, pese a que un Adelanto no es un pago (y por ello, justamente, tiene que devolverse a través de las “amortizaciones”), el OSCE ha formalizado a través de sus opiniones (ver por ejemplo la Opinión Nº 018-2017/DTN) que es requisito para que se entregue el adelanto el que el contratista presente el correspondiente “comprobante de pago”. Esto genera una confusión, pues este “pago” tendría finalmente que devolverse, lo que es no solo incorrecto sino además incongruente.

El propio RLCE en su artículo 148 establece que “La amortización del adelanto se realiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se toma en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación”. Por tanto, la normativa ha cuidado de precisar que el adelanto puede preverse en las Bases u otros documentos del procedimiento y se entregará previo cumplimiento de los requisitos por el contratista (solicitud, entrega de la garantía) y debe devolverse en su totalidad con cargo a descuentos de los pagos que se efectúen al contratista.

¿Un pago adelantado tiene la misma naturaleza de un adelanto?

No. Son conceptos totalmente diferentes. El pago por adelantado es la contraprestación que corresponde a una de las partes (quien prestará el servicio o entregará los bienes que corresponda) y que por determinadas circunstancias de mercado se requiere que se cumplan antes de la prestación por la que se genera esta obligación. Es el caso de, por ejemplo, la contratación de servicios de transporte (sea vía aérea o terrestre) o de licenciamiento de software. En esos casos, el pago (contraprestación) se tiene que efectuar  antes del cumplimiento de la prestación propiamente.

Veamos cómo se ha generado incluso mayor confusión de conceptos con la normativa vigente. El artículo 39.1 de la LCE prescribe que “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el reglamento“. En este caso, sí se trata de pagos, aunque no se consideren “pagos finales”, razón por la que el contratista “sigue siendo responsable hasta el cumplimiento total de la prestación objeto del contrato”.

Por su parte, el RLCE establece en su artículo 149.3 que “excepcionalmente el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la correspondiente garantía por el mismo monto del pago”.

Con las modificatorias recientes se quiso dar mayor seguridad al “pago adelantado” condicionándolo a la presentación de una garantía. Sin embargo, ni la LCE ni el RLCE establecen las características de esa garantía, pues no pueden ser las mismas que la garantía por adelantos, pues aunque el pago por adelantado no sea un pago final, sí constituye un pago y no debe amortizarse o devolverse este.

Queda en el aire, entonces, este supuesto de garantía, toda vez que afectará a las partes de un contrato, pues no se ha previsto una garantía específica que se aplique en estos casos.

 

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Las modificaciones en la normativa de contrataciones del Estado

julio 19, 2017
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Creo que ya es una percepción de consenso que la continua modificación del marco regulatorio de contrataciones del Estado no es algo positivo, sino que muestra las múltiples falencias respecto a un proceso de diseño y elaboración de esa política pública que se llevaría a cabo con poca profundidad.

Comparto con ustedes el gráfico que elaboró el ingeniero Luis Miguel Hernández Ibáñez que, a mi parecer, muestra el dramatismo de la volatilidad normativa, lo que afecta tanto a los actores privados como públicos de esta normativa.

Pueden dar click en la imagen para poder leer con mayor detalle.

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Arbitraje potestativo: establecen publicidad

junio 2, 2017
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En una nota aparecida hoy, 2 de junio de 2017, en el diario Gestión, página 12, el Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo señala que se publicarán “las decisiones arbitrales y las tendencias” relativas al arbitraje potestativo en el ámbito laboral. Esta decisión resulta muy importante y es un avance el cuanto a transparencia.

 

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¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

mayo 25, 2017
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El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

Publicado en Arbitraje, Concesión de obras públicas, Concesión de servicios públicos, Contraloría General de la República, Contratos de ejecución de obras públicas, Derecho de contratación pública, General, Lucha contra la corrupción, Obras por impuestos, OSCE
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¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?

mayo 6, 2017
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Es necesario, primero, entender que el arbitraje en tiempos y en especialidad ha significado una mejora en la solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, si se lo compara con los tiempos y falta de especialidad en el ámbito judicial. Y esto resulta así, pese a los no tan aislados casos en los que las decisiones se han sustentado en arbitrariedad y hasta en fraude. Sin embargo, es también comprensible el malestar y hasta incomodidad que genera, especialmente en el sector público, esa realidad.

La idea es mejorar la normativa, pero desde hace algunos años los legisladores y los reglamentadores parece que consideran que “mejoras” son el equivalente a “adición” de normas y supuestos, especialmente de carácter negativo, como son los impedimentos para contratar con el Estado o los impedimentos para ser árbitro, lo que hace de la norma un conjunto complejo de un número mayor de artículos, que burocratiza y formaliza más la contratación. La real mejora de la normativa de contrataciones del Estado pasa, contraria y necesariamente, por su simplificación, como premisa indispensable, y luego por el mejor tratamiento de diferentes aspectos, pero con cargo a criterios de eficacia contractual.

En el presente post utilizaré las siguientes abreviaturas: LCE (Ley de contrataciones del Estado) y RLCE (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Quiero desarrollar dos puntos: el referido a la conciliación y el referido a la regulación del recurso de anulación del Laudo Arbitral en la normativa de contrataciones recientemente modificada.

Conciliación

Uno de los vicios que ha afectado y sigue afectando el arbitraje es que, muchas veces, las Entidades públicas —con mayor precisión, determinados funcionarios públicos— recurren a él, pese a que se trata de una “causa perdida”. Y es que, de esa manera, los funcionarios buscan evitar responsabilidades, externalizando la toma de decisiones para evitar ser objeto de auditorías. Esta práctica es muy común y se da sin consideración alguna de los costos y sobrecostos que generará al erario público.

Por ello, es necesario que se establezcan pautas que generen incentivos adecuados para que las Entidades concilien cuando ello es realmente conveniente para el Estado, castigando las decisiones que afecten los recursos públicos por una arbitraria decisión de no conciliar y, por tanto, por una decisión arbitraria de recurrir al arbitraje, pese a que esto resulta no solo riesgoso sino contraproducente. Este diagnóstico es compartido de manera amplia, seguramente, por los operadores de contratación pública.

Sin embargo, las modificatorias efectuadas a la LCE y el RLCE, aunque con ese objetivo, creo que trascendieron el límite de lo razonable, pues ahora conciliar resultaría en la práctica una obligación de facto, pues de lo contrario la responsabilidad funcional en que incurran los funcionarios caerá en estos si se atrevieran a opinar que determinada propuesta conciliatoria no resulta conveniente.

El artículo 45.5 de la LCE modificada por el D.Leg. 1341 establece lo siguiente:

“La Conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos […]

“Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.  Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

Esta norma resulta elogiable por el objetivo que persigue, pero lamentablemente su aplicación práctica resultará peligrosa desde varias perspectivas. Primero, quienes impulsan este tipo de modificaciones asumen, como verdad absoluta e inmutable, que el Estado y sus más de dos mil Entidades tienen siempre un rol “pro-conflicto”, razón por la cual solo se asume que es el contratista (todos “buenos” en esta lectura) el que puede presentar una propuesta conciliatoria. ¿Por qué no podría hacerlo una Entidad? Esto es perfectamente posible, aunque no sea común.

En segundo lugar, este artículo establece que cuando un contratista presente una propuesta conciliatoria —lo que debería darse a través de un Centro de Conciliación debidamente acreditado y no directamente ante la Entidad—, es obligación de la Entidad hacer una profunda evaluación de la misma, considerando especialmente “la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”. ¿No sería mejor que este tipo de evaluaciones se haga en todo momento?, ¿no sería mejor en ese sentido promover una gestión contractual en las Entidades, técnica y atenta a la prevención y gestión de conflictos?, ¿por qué darle peso a un conflicto solamente cuando sobre el mismo existe una propuesta conciliatoria del contratista? En este caso, lo imprescindible en el ámbito público es promover la gestión contractual profesional de los contratos, lo que incluye también una gestión y prevención de conflictos técnicamente desarrollada.

En tercer lugar, conforme a la norma analizada, si la conclusión luego de la evaluación efectuada fuera que resulta mejor que se concilie, incurrirán en responsabilidad funcional quienes impulsen o prosigan un arbitraje. Este postulado parece asumir que la realidad es de extremos, o blanco o negro, sin matices. Y la idea, por el contrario, en una conciliación es la riqueza de los matices, toda vez que una conciliación es, precisamente, un acuerdo sobre la base de concesiones recíprocas. Sin embargo, esta norma parece asumir que la única alternativa de la Entidad es aceptar o no la propuesta conciliatoria, sin dar posibilidad a que se planteen contrapropuestas, es decir, que se busque acuerdos mejores, que hagan realidad un resultado “ganar-ganar”.

Lamentablemente, el Reglamento tampoco ha mejorado esta regulación, pues no hace más que reiterar lo ya señalado y añadir algún supuesto. Así, el artículo 183.2 del RLCE modificado establece lo siguiente:

“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Esta norma es casi una transcripción del artículo incluido en la Ley. Simplemente, precisa que la evaluación que la Entidad debe efectuar sobre la propuesta conciliatoria que presente el contratista, estará a cargo del Titular de la misma o del servidor (¿qué debemos entender por tal?) en el que este haya delegado tal función. La recomendación que debe efectuarse luego de esa evaluación es si”conciliar” o “rechazar” la propuesta. Nuevamente, se aprecia aquí el planteamiento extremista de esta norma que no admite puntos intermedios, sino que se trata de aceptar o rechazar la propuesta, aunque en este caso el término “conciliar” podría tener una aplicación e interpretación más flexibles.

Adicionalmente, señala que un factor a considerar en la evaluación es el de “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio”. Si bien esto es razonable, su aplicación en el ámbito de la contratación pública puede resultar contraproducente, ya que todo conflicto, aquellos en los que la Entidad sea la “culpable” y aquellos en que lo sea el Contratista, va a generar riesgos en el desarrollo normal del contrato y en algunos casos podrían afectar incluso la consecución de la finalidad del mismo. Por tanto, sea por “culpa” de una u otra parte, esta situación, al ser obligación de la Entidad el realizar la evaluación correspondiente, debe ser considerada, sin tener mayor relevancia ese factor “culpa”. Esto podría dar lugar a incentivos perversos para que determinados contratistas planteen propuestas conciliatorias abusivas y que podrían dar lugar a que se evalúe por parte de los funcionarios públicos con temores y se llegue a acuerdos poco satisfactorios, solo por evitar la “osadía” de arriesgarse a ir a un arbitraje en el que, pese a una evaluación racional favorable, podrían obtenerse resultados contrarios. Y es que en un arbitraje todo reposa en la decisión de los árbitros.

Anulación del Laudo Arbitral

Desde hace mucho tiempo vengo señalando que la LCE debería regular causales propias de anulación del Laudo, incluyendo como una causal, como lo hace el Reglamento del CIADI, la de corrupción de algún miembro del Tribunal. Esto hoy es imprescindible, considerando que la LCE modificada por el D. Leg. 1341 ha incluido el principio de integridad además de la cláusula anticorrupción. Congruencia mínima. Pero eso no se ha dado.

Sin embargo, se ha generado una regulación realmente confusa y deficiente en varios aspectos referidos al recurso de anulación. Un ejemplo claro es el del artículo 45.8 de la LCE modificada:

“La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”.

El RLCE modificado desarrolla este punto en su artículo 197-A. En el artículo 197-A.1 se establece que “el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”. Se precisa que dicha carta fianza “debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo”. Por último, en el artículo 197-A.2 se establece que cuando el laudo, en todo o en parte, sea “puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original”.

En este caso, hay que analizar esta norma concordándola con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1071, especialmente con el artículo 66-2 que establece que la Corte Superior concederá la suspensión de la ejecución del Laudo a la parte que interpuso el recurso de anulación, si esta constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte que por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. ¿La garantía prevista en la normativa de contrataciones del Estado ha sido prevista para suspender la ejecución del Laudo por parte del Contratista o solo para garantizar un cumplimiento parcial? Si fuera el primer supuesto, ¿por qué se prevé solamente un 25% de la condena? Si fuera el segundo supuesto, ¿correspondería que presente una garantía adicional si quisiera que se suspenda la ejecución del Laudo?

El mismo artículo 45.8 de la LCE modificada establece lo siguiente:

“Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

  1. Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
  2. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros”.

El RLCE modificado en su artículo 197-A.5. precisa que la autorización a que se refiere el punto 2  “debe ser expedida por el Titular del sector que corresponda conforme a la naturaleza del proyecto, salvo tratándose de Ministerios en cuyo caso la referida autorización debe ser emitida por Consejo de Ministros”.

Una cuestión cierta es que las Entidades —específicamente los funcionarios— han abusado del recurso de anulación, pues lo interponen como si se tratara de agotar la vía administrativa. Y esto ha generado cierta perversión del sistema, aunque el número de laudos anulados por el Poder Judicial no ha sido alto. La norma analizada busca corregir esto, pero lo hace de tal forma que en buena cuenta hace muy poco probable —si no imposible— que una Entidad pueda interponer un recurso de anulación, incluso cuando esté justificado. Y esto sin perjuicio de que, contrariamente, facilita las cosas para que los contratistas interpongan el recurso de anulación.

Y es que si una Entidad (por ejemplo un organismo público descentralizado) quisiera interponer un recurso de anulación debe contar, previamente y primero, con la autorización de su “máxima autoridad”, tenga este la condición de Titular o no. En segundo lugar, también de manera previa, debe contar con la aprobación del Titular del sector al que está adscrito dicho organismo; es decir, el Ministro del Sector. Esto pone en evidencia un absoluto exceso y que atenta directamente contra la obligación de cautelar los recursos públicos. ¿Cómo debe interpretarse esta norma para el caso del Poder Judicial y del Poder Legislativo?, ¿cómo en el caso del organismo constitucionalmente autónomos?, ¿cómo en el caso de los gobiernos regionales y locales?

Y en el caso de que sea un Ministerio el que quiera interponer el recurso de anulación tendrá que contar con la autorización del Ministro titular del sector y, además, contar con la aprobación del Consejo de Ministros. ¿Todo esto para poder interponer un recurso de anulación?

Para rematar en la forma confusa en que se ha regulado este tema tan sensible en la normativa nueva, el mismo artículo 45.8 de la LCE establece que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”. ¿Cómo debe entenderse esto?, ¿en cualquier caso?, ¿solamente en aquellos en que no se haya autorizado y/o aprobado su autorización?, ¿es una patente de corso?

Estando en curso una modificación que volvería a permitir que los arbitrajes sean también ad hoc por voluntad de las partes, correspondería corregir también estos extremos, pues da la apariencia de que se quiere obligar a las Entidades que concilien y prohibirles que cuestionen los Laudos. ¿Se trata solo de una impresión o es que ese ha sido el fin de esta modificatoria?

 

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