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El control concurrente en el proceso de reconstrucción

noviembre 7, 2017
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Mediante Resolución Nº 405-2017-CG, publicada el 4 de noviembre de 2017 en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se aprobó la Directiva Nº 005-2017-CG/DPROCAL, que regula el “Control concurrente para la Reconstrucción con Cambios”.

Esta Directiva tiene como finalidad regular el “control concurrente” del proceso de reconstrucción con cambios regulado a su vez por la Ley Nº 30556, que aprobó las disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones del Gobierno Nacional frente a desastres y que dispone la creación de la autoridad para la reconstrucción con cambios, para el caso de los procesos que se inicien ya estando vigente la misma, conforme se entiende del artículo 2 de la Resolución y Primera Disposición Complementaria Transitoria de la propia Directiva. Es decir a los procesos que se inicien al día 5 de noviembre de 2017. Los iniciados anteriormente y que se encuentren en proceso se sujetarán al control simultáneo conforme a la Directiva Nº 017-2016-CG/DPROCAL (esta Directiva no la encontré en la web de la Contraloría, así que no puedo hacer un análisis comparativo).

Se trata de una norma copiosa y bastante detallista, quizá más de lo necesario en verdad. Creo que el control concurrente es fundamental y es el que permitiría que la Contraloría General y los órganos del Sistema Nacional de Control efectúen un control más realista y adecuado de las actividades de la Administración Pública; sin embargo, el control recurrente es un control que tiene otras motivaciones diferentes a las del control posterior, razón por la que podría ser que haga más compleja aún la gestión pública, en lugar de colaborar en que esta sea más eficiente. Se va a poder apreciar en la práctica qué tan virtuoso es este esquema de control recurrente para una adecuada gestión pública, específicamente en un terreno bastante difícil como el de la reconstrucción que ya muestra lamentablemente retrasos e ineficiencias.

La Directiva precisa que las contrataciones “que se ejecuten en el marco de la Ley Nº 30556 se someten al control gubernamental, con el fin de garantizar un control eficaz sin afectar el dinamismo de su ejecución”. Señala, además, que el control simultáneo se desarrolla, sin perjuicio del control previo y posterior que corresponda.

Define como control concurrente “aquella evaluación que se realiza a una o más tareas o actividades de un proceso en curso seleccionado, con el objeto de alertar oportunamente al Titular de la entidad y a las instancias competentes […] a fin que se adopten las acciones correctivas que correspondan“. El control concurrente se concentra en el cumplimiento de la legalidad, mas no en decisiones técnicas sobre las que tienen discrecionalidad los funcionarios; esas decisiones discrecionales no se pueden cuestionar por el solo hecho de que el órgano contralor tenga una opinión distinta.

Asimismo, se establece como “Hitos de control” el momento del proceso en curso materia de control, identificado por la Contraloría para el ejercicio del control concurrente, “asociado a los productos intermedios del proceso en curso”. Determinar estos hitos requiere que “se hayan identificado los riesgos que puedan afectar negativamente el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del proceso en curso”. En todo caso, la Contraloría “define las etapas del proceso, los hitos de control y los riesgos asociados a cada producto intermedio”.

Luego, se establece que una “situación adversa” es la concreción de un riesgo previamente identificado para un determinado hito, relacionado “con un incumplimiento de las disposiciones legales, contractuales, normativa interna, normas técnicas u otra análoga, que afecta o podría afectar sustancialmente la continuidad del proceso en curso […] o el producto intermedio y el resultado o el logro de los objetivos del citado proceso, respecto de la cual la entidad tiene la posibilidad de adoptar alguna acción correctiva”.

La Comisión de Control estará conformada por un Supervisor, un Jefe y los integrantes. El Supervisor juega un rol central, toda vez que tiene a su cargo “la función de coordinación permanente, entre todos los miembros de la comisión de control que supervisa y la respectiva gerencia o jefatura”.

El control concurrente se lleva a cabo mediante un proceso sistemático de obtención y evaluación de evidencias, que deben cumplir “con los requisitos de ser suficiente y apropiada. La suficiencia es la medida cuantitativa de la evidencia y lo apropiado es la medida cualitativa de la evidencia”.

El control concurrente se desarrolla a través de las siguientes etapas:

Planificación

En esta etapa se acredita e instala la Comisión de Control y esta  solicita información a la entidad, respecto a las fechas estimadas para la emisión de los productos intermedios del proceso en curso materia de control, a efectos de establecer un Cronograma estimado con todos los hitos de control.

El Supervisor y el Jefe de Comisión elaboran el Plan de Control Concurrente y debe ser aprobado por el gerente de la unidad orgánica o el Jefe de OCI que tiene a su cargo el desarrollo del control concurrente.

Ejecución

La comisión de control ejecuta los procedimientos del control concurrente y, de ser el caso, identifica las situaciones adversas; se lleva a cabo un proceso de obtención de evidencias, aplicando técnicas como “inspección, observación, comprobación, comparación, análisis cualitativo y cuantitativo, indagación, conciliación, entrevistas, entre otras que a su criterio resulten necesarias”. La comisión puede contar con la participación de expertos. En este punto, desde mi punto de vista, sería importante que esos expertos hayan tenido “experiencia” no solo en actividades de control, sino fundamentalmente en actividades de gestión pública.

Elaboración y comunicación del Informe de Control Concurrente

De identificarse “situaciones adversas” se emite el Informe de control concurrente, que es el documento resultante por cada hito de control y que contiene las situaciones adversas identificadas. Este Informe debe pasar el control de calidad correspondiente y debe ser suscrito por el Supervisor y el Jefe de la Comisión. Será aprobado, en caso de la CGR por la unidad orgánica a cargo del control concurrente; si se trata de otros órganos del Sistema, es aprobado por el Jefe del OCI o el socio que corresponda de la Sociedad de Auditoría Designada.

Este informe será remitido al Titular de la Entidad, a la Autoridad para la Reconstrucción con cambios, al ente técnico rector o a las instituciones competentes y, tratándose de contrataciones, al OSCE. ¿Cuánto aporta todo esto?, ¿se generará mayor número de documentos y se requerirá a las Entidades auditadas mayor información?, ¿no se estará burocratizando el procedimiento de control concurrente?

 

Víctor Cortez Zapata, Contador Público especializado en temas de control y auditoría en el sector público, me hizo llegar sus apreciaciones sobre este post y, con su autorización, las transcribo para conocimiento general.

“La Directiva N° 017-2016-CG/DPROCAL que no obra en la página de la CGR […] solo incluye una modalidad más: la ‘Visita preventiva’, la cual no incide para los fines de tu análisis. Existe gran similitud entre la ‘Acción simultánea’  y  el ‘Control Concurrente’ propuesto en la reciente Directiva N° 005-2017-CG/DPROCAL ‘Control concurrente para la reconstrucción con cambios’.

Lo que matiza ambos enfoques (Control Concurrente vs Acción Simultánea) es, en esencia, la inclusión en la Directiva reciente de los ‘Hitos de Control’ y, sobretodo, el hecho que bajo este enfoque ya no solo se alerta al Titular de la Entidad respecto a los riesgos que podrían afectar el logro de los objetivos de la entidad sino que se ‘determina si los riesgos previamente identificados se han concretado en situaciones adversas, debiendo en este caso, comunicarlo a la entidad y a las instancias competentes’, esto es, hacer extensivo el control gubernamental hasta la finalización de las tareas o actividades.

Entiendo que por dicho aspecto se ha creado el ‘Control Concurrente’ como una modalidad independiente de la ‘Acción simultánea’ además de, claro, los plazos en los que se desarrolla puesto que bajo esta última hay un plazo finito (20 días hábiles) en tanto que para la Reconstrucción con Cambios se demandará un tiempo mucho mayor, entonces, la CGR esta enfocando este control como un ‘Operativo’, puesto que abarcará diferentes procesos y con
diferentes entidades, gobiernos locales principalmente.

Creo que la reciente Directiva sí podría coadyuvar a la eficiencia y legalidad de la gestión publica en este proceso de reconstrucción, aunque, resultará inevitable, tener mayor información de las entidades, proveedores, consultores y mayor acervo documentario, claro”.

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¿El fin justifica los medios en relación con la potestad sancionadora?

octubre 9, 2017
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Es indiscutible que las infracciones cometidas por los particulares en el ámbito del Derecho Administrativo, en general, y el Derecho de la Contratación Pública, en particular, son una amenaza real y actual para el desarrollo adecuado de las funciones del Estado e incluso para una saludable convivencia democrática, así como para el logro de los fines públicos que se persiguen. Desde esa perspectiva, dotar a la Administración Pública de herramientas que permitan sancionar de manera efectiva a los infractores, superando los obstáculos eminentemente formales que muchas veces generan impunidad, es un reto que debe asumirse con decisión y seriedad. Sin embargo, tampoco pueden sacrificarse en búsqueda de ese objetivo las garantías mínimas de un Estado de Derecho.

Ya Alejandro Nieto lo planteaba de este modo: “Nadie puede pensar seriamente en un sacrificio arbitrario de los derechos individuales; mas tampoco puede entenderse la postergación gratuita de los intereses públicos y colectivos por no hablar de los perjudicados directamente por la infracción, máxime si se tiene en cuenta que un Estado social de Derecho puede establecer jerarquías de derechos e intereses, puesto que su objetivo es lograr un equilibrio de los contrapuestos, del que desde luego estamos hoy muy lejos”; y es que, en la actualidad, es una burla aplicar el principio de presunción de inocencia “a la criminalidad organizada, a las grandes empresas, en general a las estructuras capitalísticas anónimas y clandestinas, a los ilícitos sofisticados y a las conductas tecnológicamente desarrolladas” (Derecho Administrativo Sancionador,  Tecnos, pp. 375-376).

El Tribunal de Contrataciones del Estado, en el ámbito de las contrataciones del Estado, en tanto órgano autónomo e independiente del OSCE tiene a su cargo la potestad sancionadora y es competente para aplicar las sanciones de multa, inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores (artículo 59-b Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por D.Leg. Nº 1341). Dicha potestad se ejercerá en aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, así como de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. La normativa mencionada establece, como regla, que la responsabilidad administrativa en este campo es objetiva, cuestión bastante discutible a nivel doctrinario e incluso jurisprudencial; excepcionalmente la responsabilidad será subjetiva. Esta es una primera dificultad con la que éste órgano tiene que enfrentarse.

En su artículo 50, la LCE establece 15 tipos infractores no todos claros y específicos, pues tenemos varios que plantean supuestos de hecho sumamente genéricos y hasta abstractos. Sin embargo, ya con esas normas se superó un problema que se presentaba antes: el que se establecían estas infracciones y sus sanciones a nivel reglamentario, incumpliendo el principio fundamental de la legalidad a nivel de la potestad sancionadora.

Sin embargo, la Ley 30225 estableció a nivel reglamentario otro supuesto de infracción, al que se debería entender como incluido en el de información inexacta. El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 350-2015-EF y modificado por D.S. Nº 056-2017-EF,  establece en su Décima Séptima Disposición Complementaria Final que “Dentro del supuesto de hecho de la infracción establecida en el literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, referida a la presentación de información inexacta, se encuentra comprendida la presentación de garantías que no hayan sido emitidas por las empresas indicadas en el segundo párrafo del artículo 33 de la Ley”.

El Tribunal ha establecido que el supuesto de presentación de información inexacta supone la presentación de documentos y/o declaraciones cuyo contenido no es concordante con la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de ésta y el quebrantamiento de los principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad. Asimismo, ha establecido que la presentación de documentos falsos o adulterados implica que el documento no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Conforme a las sanciones que se prevén, la infracción consistente en presentar información inexacta (artículo 50.1-i) podría dar lugar a la inhabilitación entre 3 a 36 meses, aunque podría incluso aplicarse sanciones menores, siempre que esté relacionada al cumplimiento de un requisito o factor de evaluación y que represente un beneficio o ventaja. En el caso de la infracción consistente en presentar documentos falsos o adulterados, la sanción prevista va entre 36 a 60 meses. La opción legislativa es destacar la mayor gravedad de la falsificación o adulteración de documentos, supuestos que, además, parecen ser claros.

Sin embargo, cuando se analiza el supuesto de información inexacta, el concepto que el Tribunal ha construido desde hace muchos años es bastante débil y de suma vaguedad, pues lo equipara al de falsedad, al afirmar que es “una forma de falseamiento de la realidad”. Debería hacerse un esfuerzo mayor por conceptuar este supuesto y dotarlo de contenido, pues podría entrar aquí cualquier cosa: todo postor u oferente firma una Declaración Jurada de cumplimiento de requisitos, especificaciones o términos de referencia; qué sucede si no los cumple efectivamente y es descalificado, ¿está también inmerso en el supuesto de información inexacta? Esto queda realmente para la evaluación subjetiva de los actores, pero un tema tan delicado como la consideración de determinada conducta como infracción y su eventual sanción, no puede estar abandonada a la subjetividad ni a la discrecionalidad de las personas.

Además, con la incorporación del supuesto previsto en la Décima Séptima Disposición Complementaria Final, la genérica y poco clara infracción de presentación de “información inexacta” se difumina más aún, pues ahora presentar un documento que es veraz y que no “falsea” la realidad, pero que incumple con ciertos requisitos que en el ámbito bancario y financiero se entienden fundamentales para poder emitir válidamente Cartas Fianza, se asumirá que también configura el supuesto de información inexacta. Esto no solo debilita más este tipo infractor, pues lo hace más genérico e impreciso aún, sino que incluye una conducta sumamente grave (presentación de Cartas Fianza por entidades no autorizadas por la Superintendencia Nacional de Banca,Seguros y AFP), que podría afectar seriamente a nivel patrimonial a las Entidades del Sector Público, en un tipo que es considerado como no el más grave.

¿No habría sido mejor establecer un tipo infractor especial como por ejemplo “fraude con documentos financieros no sujetos a supervisión” o “presentación de garantías por entidades no autorizadas por la SBS”?, ¿no debería haberse evaluado un tipo más específico? Es más, este supuesto que generó tantos problemas a diversas Entidades Públicas debió merecer una regulación específica y no utilizar un cajón de sastre que, además, no cumple con el principio de legalidad, pues se toma esta decisión a nivel reglamentario, con lo que nuevamente se genera una vulneración eventual del principio de legalidad.

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Riesgo Entidad

septiembre 27, 2017
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Me permito compartir una breve reflexión de mi amigo y socio Luis Juárez Guerra que plantea un punto de partida muy interesante para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas. Esto recuerda el planteamiento de Octavio Paz al referirse al Estado como el “ogro filantrópico”.

RIESGO ENTIDAD

Luis Juárez Guerra

A veces nos preguntamos por qué dos entidades públicas compran un mismo bien, obra o servicio a un precio distinto, o por qué los productos u obras que adquieren algunas de ellas son de baja calidad o presentan fallas regularmente, o por qué no le venden al Estado proveedores con mayor reputación en el mercado o, si lo hacen, son selectivos con las entidades públicas a las que proveen. En las siguientes líneas trataremos de esbozar algunas respuestas a estas interrogantes.

Como insumo del presente análisis, resulta útil recurrir al concepto “riesgo país”, entendido como la probabilidad de que un país incumpla sus obligaciones de crédito soberanas, la cual se mide a través de indicadores basados en la predictibilidad de que tal evento (el incumplimiento) suceda, asignándose a dicho país un ratio o índice específico. En términos prácticos, cuando un Estado pretenda obtener un crédito soberano se le asignará una determinada tasa de interés, acorde al grado riesgo país asignado al mismo, de manera que, a mayor riesgo país, mayor costo del crédito.

En el Perú, la normativa de contrataciones públicas ha optado por la desconcentración en la adquisición de bienes, servicios y obras que requiere la Administración Pública para el cumplimiento de sus fines u objetivos; es decir, no existe un ente centralizado que los adquiera, sino que cada Entidad Pública, integrante del aparato administrativo, realiza sus propias adquisiciones. El artículo 3º de la Ley de Contrataciones del Estado (la Ley) establece las entidades comprendidas bajo su ámbito, siendo más de tres mil a nivel nacional.

Hoy, esta múltiple demanda es cubierta o satisfecha por proveedores (contratistas) privados por un monto global que bordea los 26 mil millones de soles y que representa el 5% del PBI nacional. Lo relevante del caso es que los proveedores se vinculan (contratan) con toda clase de entidades públicas, cada una con una diferente “cultura” o “forma de contratar” (acorde a su nivel de gobierno corporativo), asumiendo los primeros distintos riesgos, según la entidad de que se trate, consistentes en demora en los pagos, bases administrativas deficientes, retraso en el cumplimiento de otras obligaciones, burocracia (en el mal sentido del término), expedientes técnicos deficientes, demora en la respuesta a solicitudes (de prestaciones adicionales, de ampliaciones de plazo), corrupción, entre otros.

A estas vicisitudes, que varían de entidad a entidad, me permito denominarlas en conjunto como “riesgo entidad”, entendido como el grado o expectativa de incertidumbre que se genera al contratar con una determinada entidad pública, y que incide en el resultado o rentabilidad del negocio para la parte privada. A nuestro entender, ésta puede ser la causa de las situaciones que, a manera de interrogante, planteamos líneas atrás.

Hasta donde sabemos, no existe en el Perú ningún tipo de estudio o investigación que i) describa o detalle el comportamiento (performance) de las entidades públicas en las contrataciones que realizan, ii) identifique las fallas o deficiencias que se vienen presentando y, iii) distinga a las entidades según el grado de cumplimiento de las disposiciones de la normativa de contrataciones públicas, bajo estándares de eficiencia, como la denominada “gestión por resultados”.

Por tanto, a fin de dotar de mayor eficiencia a las contrataciones públicas, consideramos importante madurar el concepto de riesgo entidad antes esbozado, mediante la implementación de mecanismos que permitan hacer una medición certera y objetiva del grado o nivel de cumplimiento de los contratos por parte de las entidades públicas.

La principal fuente de información debería provenir de las propias experiencias del sector privado, canalizadas a través de la plataforma virtual del SEACE, vía encuestas u otros. Asimismo, de las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado y de los laudos arbitrales.

El resultado final debería consistir en la confección de un ranking de entidades públicas según el grado de riesgo entidad asignado, a ser difundido en el propio SEACE. Entendemos que las primeras interesadas en mejorar su índice serán aquéllas entidades que cuenten con un elevado grado de riesgo, generándose así un círculo virtuoso de búsqueda de mayor eficiencia, por parte de las mismas.

En suma, la respuesta a las interrogantes iniciales podría ser entonces que, al asignar los privados un mayor riesgo a una determinada entidad, la “castigarán” con un mayor precio (cotización), o simplemente, dejarán de venderle, en cuyo último caso, serán abastecidas por proveedores de baja reputación con productos de menor calidad.

De alguna manera, lo que se busca con el presente análisis es desenfocar el problema en la parte privada, para situarlo en la parte pública, a fin de identificar las fallas que se vienen presentando y sus posibles soluciones.

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Contratación Pública Global

agosto 10, 2017
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Un tema que creo resulta importante es la definición de un contrato público, que, en términos generales, es aquel que se desarrolla con cargo a fondos públicos y que no tiene como finalidad —al menos desde la perspectiva de la Administración Pública— el lucro, sino que tiene una finalidad social. Teniendo en cuenta ese amplio concepto, un contrato público puede ejecutarse a través de diferentes tipos de contratos sin dejar de lado, por ello, su naturaleza jurídica pública.

En ese sentido, resulta relevante formular la interrogante de si un determinado contrato bajo el ámbito normativo de un organismo de cooperación internacional o supranacional que cuenta con un procedimiento de contratación especial, forma parte del Derecho de la COntratación Pública o no.

Como dice el jurista español José Antonio Moreno, “A pesar de sus peculiaridades con respecto a los sistemas administrativos nacionales, resulta muy difícil cuestionar en nuestros días la existencia de un derecho administrativo global, así como el trascendente impacto del mismo en los ordenamientos administrativos nacionales”. Esta realidad hoy resulta innegable y la tenemos frente a nosotros permanentemente. Y “Uno de los ámbitos que mejor refleja en la actualidad el proceso de formación, desarrollo y consolidación de este derecho administrativo global es, sin duda alguna, el de la contratación pública. Hasta tal punto ha llegado esta evolución que se puede concluir con firmeza que es un sector paradigmático en la consolidación del derecho administrativo global”.

En esa misma línea, ya a nivel nacional, Jaime Rodríguez Arana ha señalado que “Los entes públicos, por utilizar una terminología muy amplia en la que entran todas las administraciones públicas y entes dependientes, además de sociedades y otros organismos que manejan fondos públicos, suelen convocar a las empresas, mediante publicidad y concurrencia, para realizar actividades de interés general […]”. Así, esos organismos de cooperación internacional y otras instituciones de dimensión supranacional, contratan a través de mecanismos que promueven la transparencia y la concurrencia “a empresas para la realización de obras o servicios públicos; siguen para ello una tipología que, aunque nacida en el Derecho administrativo interno, hoy es una realidad en el denominado Derecho administrativo global de la contratación pública”.

Por tanto, aunque se trate de un contrato sujeto a normas de un organismo supranacional, nos encontramos ante una manifestación contractual específica del Derecho de la Contratación Pública global, razón por la que los principios que rigen este ámbito son principios comunes de ese ámbito jurídico. No puede pretenderse que estemos ante un supuesto de “contratación privada”.

Por tanto, el marco normativo aplicable empieza con la Constitución Política del Estado, que establece en su artículo 76 que “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”.

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Nueva Presidenta Ejecutiva del OSCE

julio 31, 2017
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En su edición de hoy, 31 de julio de 2017, en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano, se publica la Resolución Suprema Nº 020-2017-EF, mediante la que se acepta la renuncia de la señora Ana Teresa Revilla Vergara, Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y se designa como nueva Presidenta Ejecutiva de dicha institución a la señora Blythe Lucy Muro Cruzado.

Desde este blog deseamos éxito en la gestión a la nueva Presidenta Ejecutiva. Para ver el texto de la Resolución, hacer click en la imagen.

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Adelantos y pagos por adelantado

julio 25, 2017
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El OSCE ha entendido de manera reiterada que “la finalidad de los adelantos es otorgar financiamiento y/o liquidez a los contratistas para facilitar la ejecución de sus prestaciones, en las condiciones y oportunidad pactadas en el contrato; evitándose, de esta manera, que deban recurrir a fuentes externas de financiamiento, lo que determinaría el incremento del costo de la contratación”. Por tanto, un adelanto en el ámbito de las contrataciones del Estado no constituye un pago, pues es, más bien, un crédito que brinda (en condiciones absolutamente favorables) la Entidad contratante al contratista para financiar o darle liquidez que permita el adecuado cumplimiento de sus prestaciones. La propia Entidad tiene la potestad de decidir si en determinado contrato otorgará (y hasta qué monto) los adelantos previstos.

Le Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (en adelante, LCE) establece en su artículo 38 que “La Entidad puede entregar adelantos al contratista, siempre que haya sido previsto en los documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de otorgarle financiamiento y/o liquidez para la ejecución del contrato. El reglamento establece los tipos, condiciones y monto de cada adelanto, así como la forma en que este se amortiza luego de otorgado”. Puede apreciarse, nuevamente, que la finalidad de estos adelantos (créditos) es otorgar financiamiento y liquidez al contratista; pero queda claro que se trata de un crédito que la Entidad puede otorgar al contratista, pues este tiene que amortizarse, es decir, devolverse.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 350-2015-EF, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF (en adelante, RLCE) en su artículo 155 establece que los adelantos pueden ser únicamente los siguientes:

  1. Directos, los que en ningún caso exceden en conjunto el diez por ciento (10%) del monto del contrato original.
  2. Para materiales o insumos, los que en conjunto no deben superar el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original

Ahora bien, el  artículo 129 del RLCE  establece que la Entidad “solo puede entregar los adelantos directos y por materiales contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. La presentación de esta garantía no puede ser exceptuada en ningún caso”. Resulta totalmente claro e indiscutible que la garantía justamente busca asegurar la amortización (devolución) total del adelanto por parte del contratista que recibió ese crédito a la Entidad que lo proporcionó. Sea que se trate de un contrato que se ejecuta y culmina con normalidad o de un contrato que concluye de manera anómala (resolución o nulidad del contrato).

Y esto se ratifica cuando en el artículo 131 del mismo RLCE se establece que la garantía por adelanto se ejecuta cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento y no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización. Asimismo, se ha previsto en el inciso 4 de ese artículo que esta garantía se ejecuta “cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias. En cualquiera de los supuestos contemplados en el párrafo anterior, la Entidad en forma previa a la ejecución de la garantía por adelantos, requiere notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto”. Es decir, el adelanto es un crédito que la Entidad otorga al contratista para ayudar con el financiamiento y la liquidez para la ejecución de las prestaciones a su cargo, pero corresponde que se tomen todas las previsiones del caso para que este crédito (absolutamente blando) sea devuelto íntegramente por el contratista, incluso en los casos en que el contrato se resuelva o se declare nulo.

Ahora bien, pese a que un Adelanto no es un pago (y por ello, justamente, tiene que devolverse a través de las “amortizaciones”), el OSCE ha formalizado a través de sus opiniones (ver por ejemplo la Opinión Nº 018-2017/DTN) que es requisito para que se entregue el adelanto el que el contratista presente el correspondiente “comprobante de pago”. Esto genera una confusión, pues este “pago” tendría finalmente que devolverse, lo que es no solo incorrecto sino además incongruente.

El propio RLCE en su artículo 148 establece que “La amortización del adelanto se realiza mediante descuentos proporcionales en cada uno de los pagos parciales que se efectúen al contratista por la ejecución de la o las prestaciones a su cargo. Cualquier diferencia que se produzca respecto de la amortización parcial de los adelantos se toma en cuenta al momento de efectuar el siguiente pago que le corresponda al contratista o al momento de la conformidad de la recepción de la prestación”. Por tanto, la normativa ha cuidado de precisar que el adelanto puede preverse en las Bases u otros documentos del procedimiento y se entregará previo cumplimiento de los requisitos por el contratista (solicitud, entrega de la garantía) y debe devolverse en su totalidad con cargo a descuentos de los pagos que se efectúen al contratista.

¿Un pago adelantado tiene la misma naturaleza de un adelanto?

No. Son conceptos totalmente diferentes. El pago por adelantado es la contraprestación que corresponde a una de las partes (quien prestará el servicio o entregará los bienes que corresponda) y que por determinadas circunstancias de mercado se requiere que se cumplan antes de la prestación por la que se genera esta obligación. Es el caso de, por ejemplo, la contratación de servicios de transporte (sea vía aérea o terrestre) o de licenciamiento de software. En esos casos, el pago (contraprestación) se tiene que efectuar  antes del cumplimiento de la prestación propiamente.

Veamos cómo se ha generado incluso mayor confusión de conceptos con la normativa vigente. El artículo 39.1 de la LCE prescribe que “El pago se realiza después de ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la garantía, cuando corresponda, conforme se establece en el reglamento“. En este caso, sí se trata de pagos, aunque no se consideren “pagos finales”, razón por la que el contratista “sigue siendo responsable hasta el cumplimiento total de la prestación objeto del contrato”.

Por su parte, el RLCE establece en su artículo 149.3 que “excepcionalmente el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando este sea condición de mercado para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios, previo otorgamiento de la correspondiente garantía por el mismo monto del pago”.

Con las modificatorias recientes se quiso dar mayor seguridad al “pago adelantado” condicionándolo a la presentación de una garantía. Sin embargo, ni la LCE ni el RLCE establecen las características de esa garantía, pues no pueden ser las mismas que la garantía por adelantos, pues aunque el pago por adelantado no sea un pago final, sí constituye un pago y no debe amortizarse o devolverse este.

Queda en el aire, entonces, este supuesto de garantía, toda vez que afectará a las partes de un contrato, pues no se ha previsto una garantía específica que se aplique en estos casos.

 

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La nueva normativa de contrataciones del Estado

julio 11, 2017
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En un contexto de constantes cambios normativos en el régimen de contrataciones del Estado, además de considerar el contexto político, social y económico que atraviesa nuestro país, resulta de mucha relevancia analizar las diversas modificaciones que dieron lugar a lo que es hoy la normativa vigente de contrataciones del Estado.

Con ese fin, la firma de la que soy socio, Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, llevará a cabo un seminario que se desarrollará los días 24 y 26 de agosto de 2017, contando con la participación de los siguientes profesionales:

  • Ingeniero Luis Miguel Hernández Ibañez, especialista en obras públicas, profesional con amplia experiencia tanto en el sector público como en el sector privado.Ex Director Ejecutivo de Provías Departamental.
  • Abogado Cristhiam León Orosco, especialista y consultor en temas de contratación pública. Ex Gerente de Servicios de Seguridad Privada de la SUCAMEC.
  • Magíster Luis Juárez Guerra, socio de Juárez, Hospinal & Latorre Abogados, coautor del Libro “Lineamientos para la implementación de la Televisión Pública en el Perú”, árbitro en el OSCE y Colegio de Ingenieros del Perú.
  • Derik Latorre Boza.

Las vacantes son limitadas. Serán bienvenid@s.

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Desistimiento de la oferta

mayo 12, 2017
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El artículo 50.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225, modificada por Decreto Legislativo Nº 1341 (LCE), establece que el Tribunal de Contrataciones del Estado “sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda”, siendo la primera infracción por la que debería aplicarse una sanción, la de “Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta”.

 

 

Hasta la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, se estableció como infracción (artículo 51.1-a) que “No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor”.

Tómese en cuenta que el Tribunal de Contrataciones del Estado en diversos pronunciamientos señaló que “a través de la tipificación de las conductas establecidas en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, y evitar así la realización de procesos de selección, en los cuales, los postores luego de haber realizado sus ofertas, se desistan de suministrar a la Entidad los bienes o servicios objeto del proceso de selección o incurran en conductas que frustren la suscripción del contrato, comprometiendo con ello, la realización de los fines públicos, como es la satisfacción de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos previamente establecidos”.

Con la LCE se mejoró dicha regulación pues la idea era sancionar los supuestos de:

  • Desistimiento injustificado de la propuesta
  • Retiro injustificado de la propuesta

Es decir, a través de esta norma se reconoce que podrían presentarse supuestos justificados en los que el postor se desista de su propuesta o la retire. Con la regulación anterior, el solo hecho de desistirse o retirar la propuesta configuraba la infracción.

En todo caso, lo que quiero enfatizar es que el desistimiento previsto como causal de infracción debería ser aplicable a aquel proveedor que llegó a presentar su propuesta u oferta en el procedimiento de selección.

Sin embargo, los artículos 53.2 y 62.3 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por D.S. Nº 056-2017-EF, que regulan la presentación de ofertas en acto público, establecen que “El acto público se inicia cuando el comité de selección empieza a llamar a los participantes en el orden en que se registraron en el procedimiento, para que entreguen sus ofertas. Si al momento de ser llamado el participante no se encuentra presente, se le tiene por desistido“.

¿Qué debemos entender por este supuesto de desistimiento?, ¿de qué se desistió el participante?, ¿de presentar su propuesta?, ¿era obligatorio para este participante presentar su propuesta? Si la presentación de ofertas es algo voluntario, ¿por qué hablar de desistimiento? En todo caso, creo que es un error utilizar este término en esos artículos, pues, además, podría entenderse que la infracción prevista en el artículo 51.1-a de la LCE incluiría también el caso en que un participante se desista injustificadamente de presentar su oferta, toda vez que se prevé que también podría sancionarse a los participantes que incurran en tales infracciones. Esto sería realmente absurdo, pero la mala redacción de los textos de los artículos 53.2 y 62.3 del RLCE podría ser leído en ese sentido por una administración y por funcionarios acostumbrados a a interpretaciones literales de la norma.

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¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?

mayo 6, 2017
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Es necesario, primero, entender que el arbitraje en tiempos y en especialidad ha significado una mejora en la solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, si se lo compara con los tiempos y falta de especialidad en el ámbito judicial. Y esto resulta así, pese a los no tan aislados casos en los que las decisiones se han sustentado en arbitrariedad y hasta en fraude. Sin embargo, es también comprensible el malestar y hasta incomodidad que genera, especialmente en el sector público, esa realidad.

La idea es mejorar la normativa, pero desde hace algunos años los legisladores y los reglamentadores parece que consideran que “mejoras” son el equivalente a “adición” de normas y supuestos, especialmente de carácter negativo, como son los impedimentos para contratar con el Estado o los impedimentos para ser árbitro, lo que hace de la norma un conjunto complejo de un número mayor de artículos, que burocratiza y formaliza más la contratación. La real mejora de la normativa de contrataciones del Estado pasa, contraria y necesariamente, por su simplificación, como premisa indispensable, y luego por el mejor tratamiento de diferentes aspectos, pero con cargo a criterios de eficacia contractual.

En el presente post utilizaré las siguientes abreviaturas: LCE (Ley de contrataciones del Estado) y RLCE (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Quiero desarrollar dos puntos: el referido a la conciliación y el referido a la regulación del recurso de anulación del Laudo Arbitral en la normativa de contrataciones recientemente modificada.

Conciliación

Uno de los vicios que ha afectado y sigue afectando el arbitraje es que, muchas veces, las Entidades públicas —con mayor precisión, determinados funcionarios públicos— recurren a él, pese a que se trata de una “causa perdida”. Y es que, de esa manera, los funcionarios buscan evitar responsabilidades, externalizando la toma de decisiones para evitar ser objeto de auditorías. Esta práctica es muy común y se da sin consideración alguna de los costos y sobrecostos que generará al erario público.

Por ello, es necesario que se establezcan pautas que generen incentivos adecuados para que las Entidades concilien cuando ello es realmente conveniente para el Estado, castigando las decisiones que afecten los recursos públicos por una arbitraria decisión de no conciliar y, por tanto, por una decisión arbitraria de recurrir al arbitraje, pese a que esto resulta no solo riesgoso sino contraproducente. Este diagnóstico es compartido de manera amplia, seguramente, por los operadores de contratación pública.

Sin embargo, las modificatorias efectuadas a la LCE y el RLCE, aunque con ese objetivo, creo que trascendieron el límite de lo razonable, pues ahora conciliar resultaría en la práctica una obligación de facto, pues de lo contrario la responsabilidad funcional en que incurran los funcionarios caerá en estos si se atrevieran a opinar que determinada propuesta conciliatoria no resulta conveniente.

El artículo 45.5 de la LCE modificada por el D.Leg. 1341 establece lo siguiente:

“La Conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos […]

“Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.  Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

Esta norma resulta elogiable por el objetivo que persigue, pero lamentablemente su aplicación práctica resultará peligrosa desde varias perspectivas. Primero, quienes impulsan este tipo de modificaciones asumen, como verdad absoluta e inmutable, que el Estado y sus más de dos mil Entidades tienen siempre un rol “pro-conflicto”, razón por la cual solo se asume que es el contratista (todos “buenos” en esta lectura) el que puede presentar una propuesta conciliatoria. ¿Por qué no podría hacerlo una Entidad? Esto es perfectamente posible, aunque no sea común.

En segundo lugar, este artículo establece que cuando un contratista presente una propuesta conciliatoria —lo que debería darse a través de un Centro de Conciliación debidamente acreditado y no directamente ante la Entidad—, es obligación de la Entidad hacer una profunda evaluación de la misma, considerando especialmente “la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”. ¿No sería mejor que este tipo de evaluaciones se haga en todo momento?, ¿no sería mejor en ese sentido promover una gestión contractual en las Entidades, técnica y atenta a la prevención y gestión de conflictos?, ¿por qué darle peso a un conflicto solamente cuando sobre el mismo existe una propuesta conciliatoria del contratista? En este caso, lo imprescindible en el ámbito público es promover la gestión contractual profesional de los contratos, lo que incluye también una gestión y prevención de conflictos técnicamente desarrollada.

En tercer lugar, conforme a la norma analizada, si la conclusión luego de la evaluación efectuada fuera que resulta mejor que se concilie, incurrirán en responsabilidad funcional quienes impulsen o prosigan un arbitraje. Este postulado parece asumir que la realidad es de extremos, o blanco o negro, sin matices. Y la idea, por el contrario, en una conciliación es la riqueza de los matices, toda vez que una conciliación es, precisamente, un acuerdo sobre la base de concesiones recíprocas. Sin embargo, esta norma parece asumir que la única alternativa de la Entidad es aceptar o no la propuesta conciliatoria, sin dar posibilidad a que se planteen contrapropuestas, es decir, que se busque acuerdos mejores, que hagan realidad un resultado “ganar-ganar”.

Lamentablemente, el Reglamento tampoco ha mejorado esta regulación, pues no hace más que reiterar lo ya señalado y añadir algún supuesto. Así, el artículo 183.2 del RLCE modificado establece lo siguiente:

“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Esta norma es casi una transcripción del artículo incluido en la Ley. Simplemente, precisa que la evaluación que la Entidad debe efectuar sobre la propuesta conciliatoria que presente el contratista, estará a cargo del Titular de la misma o del servidor (¿qué debemos entender por tal?) en el que este haya delegado tal función. La recomendación que debe efectuarse luego de esa evaluación es si”conciliar” o “rechazar” la propuesta. Nuevamente, se aprecia aquí el planteamiento extremista de esta norma que no admite puntos intermedios, sino que se trata de aceptar o rechazar la propuesta, aunque en este caso el término “conciliar” podría tener una aplicación e interpretación más flexibles.

Adicionalmente, señala que un factor a considerar en la evaluación es el de “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio”. Si bien esto es razonable, su aplicación en el ámbito de la contratación pública puede resultar contraproducente, ya que todo conflicto, aquellos en los que la Entidad sea la “culpable” y aquellos en que lo sea el Contratista, va a generar riesgos en el desarrollo normal del contrato y en algunos casos podrían afectar incluso la consecución de la finalidad del mismo. Por tanto, sea por “culpa” de una u otra parte, esta situación, al ser obligación de la Entidad el realizar la evaluación correspondiente, debe ser considerada, sin tener mayor relevancia ese factor “culpa”. Esto podría dar lugar a incentivos perversos para que determinados contratistas planteen propuestas conciliatorias abusivas y que podrían dar lugar a que se evalúe por parte de los funcionarios públicos con temores y se llegue a acuerdos poco satisfactorios, solo por evitar la “osadía” de arriesgarse a ir a un arbitraje en el que, pese a una evaluación racional favorable, podrían obtenerse resultados contrarios. Y es que en un arbitraje todo reposa en la decisión de los árbitros.

Anulación del Laudo Arbitral

Desde hace mucho tiempo vengo señalando que la LCE debería regular causales propias de anulación del Laudo, incluyendo como una causal, como lo hace el Reglamento del CIADI, la de corrupción de algún miembro del Tribunal. Esto hoy es imprescindible, considerando que la LCE modificada por el D. Leg. 1341 ha incluido el principio de integridad además de la cláusula anticorrupción. Congruencia mínima. Pero eso no se ha dado.

Sin embargo, se ha generado una regulación realmente confusa y deficiente en varios aspectos referidos al recurso de anulación. Un ejemplo claro es el del artículo 45.8 de la LCE modificada:

“La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”.

El RLCE modificado desarrolla este punto en su artículo 197-A. En el artículo 197-A.1 se establece que “el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”. Se precisa que dicha carta fianza “debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo”. Por último, en el artículo 197-A.2 se establece que cuando el laudo, en todo o en parte, sea “puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original”.

En este caso, hay que analizar esta norma concordándola con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1071, especialmente con el artículo 66-2 que establece que la Corte Superior concederá la suspensión de la ejecución del Laudo a la parte que interpuso el recurso de anulación, si esta constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte que por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. ¿La garantía prevista en la normativa de contrataciones del Estado ha sido prevista para suspender la ejecución del Laudo por parte del Contratista o solo para garantizar un cumplimiento parcial? Si fuera el primer supuesto, ¿por qué se prevé solamente un 25% de la condena? Si fuera el segundo supuesto, ¿correspondería que presente una garantía adicional si quisiera que se suspenda la ejecución del Laudo?

El mismo artículo 45.8 de la LCE modificada establece lo siguiente:

“Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

  1. Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
  2. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros”.

El RLCE modificado en su artículo 197-A.5. precisa que la autorización a que se refiere el punto 2  “debe ser expedida por el Titular del sector que corresponda conforme a la naturaleza del proyecto, salvo tratándose de Ministerios en cuyo caso la referida autorización debe ser emitida por Consejo de Ministros”.

Una cuestión cierta es que las Entidades —específicamente los funcionarios— han abusado del recurso de anulación, pues lo interponen como si se tratara de agotar la vía administrativa. Y esto ha generado cierta perversión del sistema, aunque el número de laudos anulados por el Poder Judicial no ha sido alto. La norma analizada busca corregir esto, pero lo hace de tal forma que en buena cuenta hace muy poco probable —si no imposible— que una Entidad pueda interponer un recurso de anulación, incluso cuando esté justificado. Y esto sin perjuicio de que, contrariamente, facilita las cosas para que los contratistas interpongan el recurso de anulación.

Y es que si una Entidad (por ejemplo un organismo público descentralizado) quisiera interponer un recurso de anulación debe contar, previamente y primero, con la autorización de su “máxima autoridad”, tenga este la condición de Titular o no. En segundo lugar, también de manera previa, debe contar con la aprobación del Titular del sector al que está adscrito dicho organismo; es decir, el Ministro del Sector. Esto pone en evidencia un absoluto exceso y que atenta directamente contra la obligación de cautelar los recursos públicos. ¿Cómo debe interpretarse esta norma para el caso del Poder Judicial y del Poder Legislativo?, ¿cómo en el caso del organismo constitucionalmente autónomos?, ¿cómo en el caso de los gobiernos regionales y locales?

Y en el caso de que sea un Ministerio el que quiera interponer el recurso de anulación tendrá que contar con la autorización del Ministro titular del sector y, además, contar con la aprobación del Consejo de Ministros. ¿Todo esto para poder interponer un recurso de anulación?

Para rematar en la forma confusa en que se ha regulado este tema tan sensible en la normativa nueva, el mismo artículo 45.8 de la LCE establece que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”. ¿Cómo debe entenderse esto?, ¿en cualquier caso?, ¿solamente en aquellos en que no se haya autorizado y/o aprobado su autorización?, ¿es una patente de corso?

Estando en curso una modificación que volvería a permitir que los arbitrajes sean también ad hoc por voluntad de las partes, correspondería corregir también estos extremos, pues da la apariencia de que se quiere obligar a las Entidades que concilien y prohibirles que cuestionen los Laudos. ¿Se trata solo de una impresión o es que ese ha sido el fin de esta modificatoria?

 

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Regulación de las contrataciones del Estado y el arbitraje en el tiempo

abril 19, 2017
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Como puede apreciarse de la siguiente imagen, la volatilidad en la regulación de las contrataciones del Estado es alta. Eso, además de la dispersión que sigue acentuándose, afecta directamente la necesidad de contar con políticas públicas congruentes y sólidas de contratación pública.

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