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¿Piedra de toque para el arbitraje en contrataciones del Estado?

mayo 25, 2017
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El 24 de mayo de 2017, en El Comercio, se publicó un artículo de Walter Albán, Director de Proética, en el que afirma que “los arbitrajes ad hoc, más allá de la formalidad de su instalación al inicio del proceso, no guardan mayor obligación que la de entregar copia de su resolución final (el laudo arbitral) al organismo público supervisor (OSCE). En definitiva, es evidente que el procedimiento ad hoc resulta a todas luces opaco y muy difícil de controlar” (resaltado mío). Si bien comparto esta afirmación, que además es innegable, cabe formular la interrogante respecto a si las cosas han sido realmente distintas, en el caso del arbitraje institucional; es decir, ¿han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas, y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?

¿Es la modalidad del arbitraje un elemento esencial para determinar su calidad?

Creo en lo personal que la problemática que se presenta en la práctica cotidiana y masiva del arbitraje en contrataciones del Estado transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las Entidades Públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional. Y este falso debate me recuerda un post anterior (“Lío de blancos” en el arbitraje) en el que afirmé que, “en la contratación pública, entidades estatales e incluso proveedores han sufrido el arbitraje, sea por su poca capacidad de defensa y reacción, pero también por la inescrupulosa actuación de algunos malos árbitros”.

Con una afirmación bastante categórica, el Informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad de “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa Comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar a esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?

En la interesante investigación sobre el arbitraje, desarrollada por el Instituto de Defensa Legal (IDL Reporteros), se concluye que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. ¿Los procesos que IDL analizó y que dan lugar a que se llegue a esa drástica conclusión fueron todos arbitrajes ad hoc?, ¿o, más allá de la modalidad específica, se trata de un problema ínsito al arbitraje y a su regulación?, ¿los árbitros que de manera reiterada han resuelto en esos casos emblemáticos participaron solo en arbitrajes ad hoc o también en arbitrajes institucionales?, ¿se trata de arbitrajes en contratos de obras sujetos a la Ley de contrataciones del Estado o también sujetos a otros regímenes como concesión de obras públicas y asociaciones público privadas?, ¿no será que la opacidad a la que se refiere Albán se deriva de la confidencialidad del arbitraje, comprensible relativamente en el ámbito de los contratos privados, pero absolutamente injustificable en el terreno de la contratación pública?, ¿las normas de transparencia y publicidad del arbitraje que existen en la normativa de contrataciones del Estado se aplican a esos otros regímenes de contratación pública (concesiones, asociaciones público privadas, etc.) o en ellos rige más bien el principio de confidencialidad?, ¿es aceptable que la disposición y decisiones respecto a recursos públicos se den bajo el manto de la confidencialidad?, ¿no será un problema grave la profusa dispersión de la normativa de contratación pública?, ¿tendrá que ver la opacidad del arbitraje con el manejo propio de los árbitros, con sus calidades profesionales y personales?

Por otro lado, en el informe de la Contraloría, El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013, se concluye que “El 62% de arbitrajes ha sido desarrollado mediante arbitraje ad hoc y el 38% mediante arbitraje institucional. Aun cuando el tipo de arbitraje institucional representa un menor porcentaje respecto al arbitraje ad hoc, su crecimiento ha sido relevante a partir del año 2010 en que registra 110 arbitrajes frente a 24 en el 2009, llegando a concentrar en el año 2013, 340 arbitrajes bajo esta modalidad. De igual forma, es importante resaltar que en el año 2013, el número de arbitrajes institucionales ha sido mayor que el de los arbitrajes ad hoc, 340 frente a 261 arbitrajes respectivamente” (resaltado mío). Como puede apreciarse en el mismo Informe, justamente el mismo año 2013 se registra el mayor número de Laudos Arbitrales y, además, el mayor monto dispuesto en arbitrajes para que el Estado pague a sus contratistas. ¿Será que la incidencia de esos montos se encuentra fundamentalmente en los arbitrajes ad hoc, que ese año fueron los menos?, ¿en los arbitrajes institucionales, que fueron los más, le habrá ido mejor al Estado? ¿Cómo habrán sido las cifras los años 2014, 2015 y 2016?

¿Qué otros problemas afectan el arbitraje con el Estado?

Sincerando las cosas, entonces, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito del derecho de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes que, en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público. Y, por supuesto, en el caso del Reglamento del CIADI, por ejemplo, a tener como causal de anulación del Laudo que se detecte corrupción en uno o más miembros del Tribunal Arbitral.

Transparencia y publicidad

En el ámbito del arbitraje en las contrataciones del Estado hay un cierto nivel de consenso en la necesidad de mayor transparencia en el arbitraje, razón por la que nadie discute hoy la publicidad de los Laudos Arbitrales. Sin embargo, cabe formular diversas interrogantes al respecto: ¿se cumple con la publicidad de todos los Laudos Arbitrales?, ¿por qué el OSCE tiene registrados solo una pequeña parte de esos Laudos? ¿Es congruente con esto que el Laudo Arbitral deba notificarse físicamente cuando bien podría haberse dispuesto su notificación exclusiva vía publicación en el SEACE, con lo que se aseguraba al mismo tiempo la publicidad de todos los Laudos? Por otro lado, ¿se ha replicado estas normas de publicidad y transparencia en los arbitrajes relacionados con contratos bajo otros regímenes de contratación pública como concesiones o asociaciones público privadas? Más allá de la publicidad del Laudo, ¿qué medidas se podrían tomar desde la sociedad civil respecto a un Laudo Arbitral manifiestamente ilegal y hasta fraudulento?, ¿de qué nos sirve esa publicidad cuando las cosas ya están dadas?

Deficiente gestión contractual en el Estado

Muchas veces las Entidades públicas se ven involucradas en procesos arbitrales en los que no podrán lograr éxito, ni siquiera remotamente, toda vez que la gestión contractual de parte de sus funcionarios tiene problemas atribuibles a la propia Entidad desde la etapa de actos preparatorios (por ejemplo, la mala elaboración de un expediente técnico), el procedimiento de selección (por ejemplo, por la inadecuada evaluación de la propuesta del contratista) o el contrato (por ejemplo, por la indebida atención de solicitudes del contratista). O simplemente, se entra a un arbitraje porque los funcionarios (muchas veces acosados por los órganos de control institucional) prefieren no tomar determinadas decisiones y prefieren que sean los árbitros los que finalmente decidan sobre el particular. Es decir, en estos casos estamos frente a arbitrajes en los que los resultados están echados desde el principio en contra de las Entidades.

Incluso en el Informe mencionado de la Contraloría se concluye que “Los resultados desfavorables que registran las entidades del Estado en la mayoría de los casos no son producto de problemas derivados del propio sistema arbitral. Estos resultados se dan por las causas que generan que el Estado sea llevado a un arbitraje y que por lo general, están referidas a problemas en el proceso de gestión en las contrataciones públicas”. Culmina la Contraloría precisando que “Si el problema es la gestión de las obras y compras, debería fomentarse la conciliación para evitar mayores costos propios del arbitraje (tiempos y costos mayores)”. ¿Es lo mismo “promover” que “poner entre la espada y la pared” a los funcionarios para que, frente a una propuesta conciliatoria de un contratista, estos determinen si conviene aceptar o rechazar dicha propuesta, tomando en cuenta un incierto resultado arbitral, como se hace en la normativa vigente de contrataciones del Estado?, ¿no será que el nuevo marco normativo de contrataciones del Estado está generando un incentivo perverso por el cual los contratistas podrán formular propuestas conciliatorias arbitrarias y que tendrán que ser evaluadas por las Entidades, tomando en consideración que los Laudos Arbitrales no tienen un marco de previsibilidad o de predictibilidad mínimo razonable?, ¿no será esta un nueva Caja de Pandora o, en términos del IDL, un nuevo sifón?

Esto nos enfrenta a la necesidad de que el Estado efectúe las modificaciones necesarias para lograr una gestión de los contratos eficiente y que se soslayen las cuestiones meramente formales y de procedimiento. Asimismo, resulta fundamental que se centralicen estas tareas en la mayor medida posible, pues eso haría más eficiente la contratación, pero permitiría también que se focalice el control. Es decir, el desarrollar una gran central de gestión de las contrataciones públicas es una tarea fundamental, pues tratándose de una sola gran Entidad, sus funcionarios podría ser fiscalizados permanentemente e incluso podría plantearse que la Unidad de Inteligencia Financiera tenga bajo el ámbito de actividades fiscalizadas las relativas a las contrataciones públicas, ámbito especialmente sensible a la corrupción.

¿El arbitraje está exento de problemas?

Ahora bien y sin perjuicio de lo anterior, ¿es verdad que el sistema arbitral como tal no presenta muchos problemas?, ¿no debería haberse establecido como causal de anulación de un Laudo, al menos para contrataciones públicas, el que exista corrupción de algún miembro del Tribunal, como lo hace el Reglamento del CIADI?, ¿no debería preverse como causal que un Laudo Arbitral vulnere el orden público nacional?, ¿será la solución establecer (como lo hace la nueva normativa) requisitos tan complejos para que una Entidad pública interponga un recurso de anulación de un Laudo que, en verdad, reducirá casi por completo la posibilidad de interponerlo efectivamente?, ¿veremos ahora en los Consejos de Ministros discutir si corresponde o no autorizar la interposición de un recurso de anulación contra un Laudo Arbitral que un determinado Ministerio cree que ha incurrido en algunas de las causales establecidas?, ¿los Ministros tendrán el tiempo y hasta la disposición de autorizar lo mismo para el caso de las Entidades bajo su competencia sectorial? ¿Es razonable liberar de responsabilidad a los procuradores por no interponer un recurso de anulación?, ¿en qué casos?, ¿incluso cuando se haya logrado subir esos difíciles peldaños para lograr la autorización correspondiente?

La designación de los árbitros

Al igual que muchos otros problemas, en el arbitraje estamos frente a una actividad humana en la que esta depende en mucho de la calidad de los actores que participan en el arbitraje. Y entender que el arbitraje es parte del sistema de administración de justicia resulta un imperativo categórico impostergable, pues muchos de los eximios profesionales que se dedican a esta actividad afirman que la justicia no es un fin en sí mismo para el arbitraje, pues este depende, más bien, de la voluntad libre de las partes. Sofisma puro y burdo.

Recojo aquí lo que Fernando del Mastro, en un artículo publicado en El Comercio, afirma sobre la abogacía: “En gran medida, creo que estamos ante una profesión pervertida por el narcisismo de sus profesionales, que se sienten más allá del bien y el mal y no sienten la justicia y la verdad como fuerzas que animen su trabajo”. Esta idea resulta aplicable también al arbitraje. ¿No se sienten muchos árbitros más allá del bien y del mal?

Y esto nos lleva a plantear la necesidad de revisar la forma de designación de los árbitros. ¿Es positivo el criterio de designación por las propias partes?, ¿cuáles son los criterios que rige en el caso de los proveedores y contratistas para la designación de los árbitros que la normativa les permite?, ¿cuáles son esos criterios en el caso de las Entidades Públicas? Siendo los árbitros el espejo de la calidad de un arbitraje, ¿es o ha sido positivo el que las partes conformen sus propios Tribunales?, ¿no se ha generado a partir de eso camarillas de árbitros con fines puramente lucrativos, sin reparar en los costos para el propio sistema arbitral?, ¿no sería mejor para promover la conformación de Tribunales idóneos que la designación de los árbitros estuviera a cargo de Entidades especializadas (instituciones arbitrales y/o el OSCE) en todos los casos?, ¿no cuidarían estas instituciones de esas designaciones si asumieran responsabilidad por ellas?

La deficiente defensa del Estado en arbitrajes

La Contraloría afirma que “Es necesario fortalecer la gestión de los procesos arbitrales con especialistas para ejercer una adecuada defensa de los intereses del Estado que no se enfoque estrictamente desde el punto de vista procesalista, sino que sea complementado con la parte técnica y el apoyo de los órganos de línea de la entidad”. Por su parte, la Comisión Presidencial de Integridad recomienda en su informe “Crear una procuraduría especializada en arbitrajes derivados de contrataciones con el Estado que se encargue de monitorear y asesorar a los procuradores que tienen a su cargo la defensa en estos arbitrajes”.

¿Se ha avanzado al respecto?, ¿será la solución implementar la propuesta de la Comisión Presidencial? ¿No sería conveniente preguntarse por qué una empresa pública como SEDAPAL logró, según IDL, resultados favorables (3 a 0) frente a una empresa transnacional tan fuerte, a diferencia de otras entidades que sufrieron la goleada en contra?, ¿delega SEDAPAL su defensa a una “procuraduría especializada” o asume directamente esa defensa técnico legal? ¿No será mejor crear unidades especializadas en materia de arbitraje y contrataciones del Estado en cada Entidad, para que asuman estas la defensa de las Entidades?

 

Epílogo

Previo agradecimiento a Luis Juárez Guerra y a Luis Miguel Hernández Ibañez por la lectura del presente post y sus críticas y sugerencias, concluyo el presente artículo indicando que creo que son todos los señalados —y más— los problemas que hay que plantearse y resolver para que el arbitraje recupere su legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla. Ya eso se vivió en el ámbito internacional en los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras. Y, en ese caso, la demanda de mayor transparencia y publicidad, así como la comprensión de la dimensión pública de esos contratos, ha cobrado mayor relevancia.

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Excesos del Contralor

mayo 24, 2017
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El diario El Comercio ha publicado hoy un editorial que nos permite reflexionar sobre los excesos (políticos) en los que incurre el Contralor General de la República, planteando políticas que generarán incentivos perversos para los funcionarios públicos, generando que los mejores se vayan (o no ingresen a dicha función) y solo se queden aquellos que no tienen otra alternativa. Estas propuestas políticas son igual de lesivas que aquellas medidas populistas que se implantaron entre el 2006 y el 2010, con la rebaja de remuneraciones para funcionarios públicos.

Todo esto debilita más el ya débil Estado peruano. ¿Será una decisión apresurada o más bien pensada justamente con esa finalidad?

Transcribo el editorial aludido

Editorial: Sin defensa y sin control

Un proyecto de ley de la contraloría dejaría sin defensa legal a los funcionarios que la propia contraloría señale.

El contralor general de la República, Edgar Alarcón, y la institución a la que representa, han vuelto a la palestra esta semana a raíz de la presentación del informe de auditoría respecto de la adenda al contrato de concesión del aeropuerto de Chinchero. Mientras algunas voces del gobierno han cuestionado duramente el pronunciamiento de la contraloría calificándolo de “netamente político” y “nada técnico”, en la oposición han hecho eco de sus conclusiones para atribuir culpas a ministros, viceministros y al Ejecutivo en general.

La idoneidad del documento de la contraloría y sus repercusiones, seguramente, continuarán siendo materia de debate. Pero la coyuntura hace importante el análisis sobre el rol que viene desempeñando el contralor Alarcón y las consecuencias que las intervenciones de dicha institución generan. Más aun, cuando, recientemente, el mencionado organismo público ha presentado un proyecto de ley, por el cual, la propia contraloría podría decidir quitar el beneficio de defensa y asesoría legal, a cargo del Estado, a los servidores públicos.

De acuerdo con la Ley del Servicio Civil, los funcionarios tienen –como regla general– el derecho a contar con “defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín” en los procesos que se les sigan por el ejercicio de sus funciones, y con cargo a los recursos de la entidad para la que laboran. Una prerrogativa lógica y razonable que apunta a dar cierta tranquilidad a los trabajadores estatales frente al riesgo latente de afrontar demandas o denuncias administrativas, civiles o penales, con ocasión de la labor que desempeñan. Sin perjuicio de este derecho, el funcionario al que se le encontrara responsable de alguna inconducta deberá reembolsar el costo del asesoramiento recibido al Estado.El reciente planteamiento de la contraloría, sin embargo, cambiaría sensiblemente este esquema. De acuerdo con el proyecto legislativo, los funcionarios ya no accederían al beneficio si el proceso o investigación se ha iniciado en su contra en atención a las “recomendaciones para la determinación de responsabilidades, formuladas en los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control”. Es decir, perderían el derecho a la defensa cuando la contraloría así lo determine.

Esta propuesta presenta varios problemas. En primer lugar, al quitarles a los funcionarios el derecho a recibir asesoría con el solo informe de la contraloría, esta última prácticamente se estaría arrogando potestades jurisdiccionales, al otorgarle a sus propios dictámenes el mismo valor que el de una sentencia judicial firme. Por más que el señor Alarcón pueda atribuir a sus informes la condición de verdad irrefutable, lo cierto es que ni la contraloría ni ninguna entidad administrativa puede determinar la existencia de responsabilidad civil o penal en una persona (esta tiene que ser establecida por un juez), e incluso la responsabilidad administrativa puede ser cuestionada en sede judicial.

Peor aun, presumiendo quizá su propia infalibilidad, el contralor Alarcón no ha previsto en su iniciativa siquiera la posibilidad de reembolsar los costos de defensa legal en los que hubiera incurrido un servidor público en caso se determine que este no ha cometido ilícito alguno.

El mayor peligro que esta propuesta acarrea, no obstante, es el probable efecto desincentivador para los funcionarios actuales y los que quieran ingresar a la carrera administrativa en el futuro. ¿Qué funcionario dará un visto bueno a algún informe, firmará un contrato o impulsará algún proyecto si sabe que, en adición a las eventuales denuncias que vienen con el puesto, ni siquiera contará con el respaldo de su institución en el proceso legal subsecuente? ¿Qué personas capacitadas querrán trabajar para un Estado que le da la espalda cuando enfrenta un juicio?

Parece que el afán de protagonismo de un contralor que, al poco tiempo de haber asumido el cargo, decretó sumarle al organismo que dirige las funciones de “gestor” y “orientador” de las decisiones estatales, lo ha motivado también a definir qué funcionarios deben perder el derecho a obtener del Estado una apropiada defensa legal. Pero con ello, viene demostrando a la opinión pública qué funcionario está perdiendo el control.

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¿Obligados a conciliar y prohibidos de cuestionar?

mayo 6, 2017
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Es necesario, primero, entender que el arbitraje en tiempos y en especialidad ha significado una mejora en la solución de controversias en materia de contrataciones del Estado, si se lo compara con los tiempos y falta de especialidad en el ámbito judicial. Y esto resulta así, pese a los no tan aislados casos en los que las decisiones se han sustentado en arbitrariedad y hasta en fraude. Sin embargo, es también comprensible el malestar y hasta incomodidad que genera, especialmente en el sector público, esa realidad.

La idea es mejorar la normativa, pero desde hace algunos años los legisladores y los reglamentadores parece que consideran que “mejoras” son el equivalente a “adición” de normas y supuestos, especialmente de carácter negativo, como son los impedimentos para contratar con el Estado o los impedimentos para ser árbitro, lo que hace de la norma un conjunto complejo de un número mayor de artículos, que burocratiza y formaliza más la contratación. La real mejora de la normativa de contrataciones del Estado pasa, contraria y necesariamente, por su simplificación, como premisa indispensable, y luego por el mejor tratamiento de diferentes aspectos, pero con cargo a criterios de eficacia contractual.

En el presente post utilizaré las siguientes abreviaturas: LCE (Ley de contrataciones del Estado) y RLCE (Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).

Quiero desarrollar dos puntos: el referido a la conciliación y el referido a la regulación del recurso de anulación del Laudo Arbitral en la normativa de contrataciones recientemente modificada.

Conciliación

Uno de los vicios que ha afectado y sigue afectando el arbitraje es que, muchas veces, las Entidades públicas —con mayor precisión, determinados funcionarios públicos— recurren a él, pese a que se trata de una “causa perdida”. Y es que, de esa manera, los funcionarios buscan evitar responsabilidades, externalizando la toma de decisiones para evitar ser objeto de auditorías. Esta práctica es muy común y se da sin consideración alguna de los costos y sobrecostos que generará al erario público.

Por ello, es necesario que se establezcan pautas que generen incentivos adecuados para que las Entidades concilien cuando ello es realmente conveniente para el Estado, castigando las decisiones que afecten los recursos públicos por una arbitraria decisión de no conciliar y, por tanto, por una decisión arbitraria de recurrir al arbitraje, pese a que esto resulta no solo riesgoso sino contraproducente. Este diagnóstico es compartido de manera amplia, seguramente, por los operadores de contratación pública.

Sin embargo, las modificatorias efectuadas a la LCE y el RLCE, aunque con ese objetivo, creo que trascendieron el límite de lo razonable, pues ahora conciliar resultaría en la práctica una obligación de facto, pues de lo contrario la responsabilidad funcional en que incurran los funcionarios caerá en estos si se atrevieran a opinar que determinada propuesta conciliatoria no resulta conveniente.

El artículo 45.5 de la LCE modificada por el D.Leg. 1341 establece lo siguiente:

“La Conciliación se realiza en un centro de conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos […]

“Presentada una propuesta de conciliación por el contratista, la Entidad debe proceder a realizar el análisis costo-beneficio, considerando el costo en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible.  Constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis costo-beneficio determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en dicha sede”.

Esta norma resulta elogiable por el objetivo que persigue, pero lamentablemente su aplicación práctica resultará peligrosa desde varias perspectivas. Primero, quienes impulsan este tipo de modificaciones asumen, como verdad absoluta e inmutable, que el Estado y sus más de dos mil Entidades tienen siempre un rol “pro-conflicto”, razón por la cual solo se asume que es el contratista (todos “buenos” en esta lectura) el que puede presentar una propuesta conciliatoria. ¿Por qué no podría hacerlo una Entidad? Esto es perfectamente posible, aunque no sea común.

En segundo lugar, este artículo establece que cuando un contratista presente una propuesta conciliatoria —lo que debería darse a través de un Centro de Conciliación debidamente acreditado y no directamente ante la Entidad—, es obligación de la Entidad hacer una profunda evaluación de la misma, considerando especialmente “la expectativa de éxito de seguir el arbitraje, y la conveniencia de resolver la controversia en la instancia más temprana posible”. ¿No sería mejor que este tipo de evaluaciones se haga en todo momento?, ¿no sería mejor en ese sentido promover una gestión contractual en las Entidades, técnica y atenta a la prevención y gestión de conflictos?, ¿por qué darle peso a un conflicto solamente cuando sobre el mismo existe una propuesta conciliatoria del contratista? En este caso, lo imprescindible en el ámbito público es promover la gestión contractual profesional de los contratos, lo que incluye también una gestión y prevención de conflictos técnicamente desarrollada.

En tercer lugar, conforme a la norma analizada, si la conclusión luego de la evaluación efectuada fuera que resulta mejor que se concilie, incurrirán en responsabilidad funcional quienes impulsen o prosigan un arbitraje. Este postulado parece asumir que la realidad es de extremos, o blanco o negro, sin matices. Y la idea, por el contrario, en una conciliación es la riqueza de los matices, toda vez que una conciliación es, precisamente, un acuerdo sobre la base de concesiones recíprocas. Sin embargo, esta norma parece asumir que la única alternativa de la Entidad es aceptar o no la propuesta conciliatoria, sin dar posibilidad a que se planteen contrapropuestas, es decir, que se busque acuerdos mejores, que hagan realidad un resultado “ganar-ganar”.

Lamentablemente, el Reglamento tampoco ha mejorado esta regulación, pues no hace más que reiterar lo ya señalado y añadir algún supuesto. Así, el artículo 183.2 del RLCE modificado establece lo siguiente:

“Bajo responsabilidad, el Titular de la Entidad o el servidor en quien este haya delegado tal función evalúa la decisión de conciliar o de rechazar la propuesta de acuerdo conciliatorio considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos en tiempo y recursos del proceso arbitral, la expectativa de éxito de seguir el arbitraje y la conveniencia de resolver la controversia a través de la conciliación. Asimismo, se podrán considerar los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio. Dicha evaluación debe estar contenida en un informe técnico legal previo debidamente sustentado”.

Esta norma es casi una transcripción del artículo incluido en la Ley. Simplemente, precisa que la evaluación que la Entidad debe efectuar sobre la propuesta conciliatoria que presente el contratista, estará a cargo del Titular de la misma o del servidor (¿qué debemos entender por tal?) en el que este haya delegado tal función. La recomendación que debe efectuarse luego de esa evaluación es si”conciliar” o “rechazar” la propuesta. Nuevamente, se aprecia aquí el planteamiento extremista de esta norma que no admite puntos intermedios, sino que se trata de aceptar o rechazar la propuesta, aunque en este caso el término “conciliar” podría tener una aplicación e interpretación más flexibles.

Adicionalmente, señala que un factor a considerar en la evaluación es el de “los riesgos que representa la controversia en el normal desarrollo de la ejecución contractual, incluyendo el de no poder alcanzar la finalidad del contrato al no adoptarse un acuerdo conciliatorio”. Si bien esto es razonable, su aplicación en el ámbito de la contratación pública puede resultar contraproducente, ya que todo conflicto, aquellos en los que la Entidad sea la “culpable” y aquellos en que lo sea el Contratista, va a generar riesgos en el desarrollo normal del contrato y en algunos casos podrían afectar incluso la consecución de la finalidad del mismo. Por tanto, sea por “culpa” de una u otra parte, esta situación, al ser obligación de la Entidad el realizar la evaluación correspondiente, debe ser considerada, sin tener mayor relevancia ese factor “culpa”. Esto podría dar lugar a incentivos perversos para que determinados contratistas planteen propuestas conciliatorias abusivas y que podrían dar lugar a que se evalúe por parte de los funcionarios públicos con temores y se llegue a acuerdos poco satisfactorios, solo por evitar la “osadía” de arriesgarse a ir a un arbitraje en el que, pese a una evaluación racional favorable, podrían obtenerse resultados contrarios. Y es que en un arbitraje todo reposa en la decisión de los árbitros.

Anulación del Laudo Arbitral

Desde hace mucho tiempo vengo señalando que la LCE debería regular causales propias de anulación del Laudo, incluyendo como una causal, como lo hace el Reglamento del CIADI, la de corrupción de algún miembro del Tribunal. Esto hoy es imprescindible, considerando que la LCE modificada por el D. Leg. 1341 ha incluido el principio de integridad además de la cláusula anticorrupción. Congruencia mínima. Pero eso no se ha dado.

Sin embargo, se ha generado una regulación realmente confusa y deficiente en varios aspectos referidos al recurso de anulación. Un ejemplo claro es el del artículo 45.8 de la LCE modificada:

“La interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento, con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”.

El RLCE modificado desarrolla este punto en su artículo 197-A. En el artículo 197-A.1 se establece que “el contratista debe presentar una carta fianza bancaria, solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento, con una vigencia no menor de seis (6) meses, debiendo ser renovada por todo el tiempo que dure el trámite del recurso”. Se precisa que dicha carta fianza “debe otorgarse a favor de la Entidad, por una cantidad equivalente al veinticinco por ciento (25%) del valor de la suma que ordene pagar el laudo”. Por último, en el artículo 197-A.2 se establece que cuando el laudo, en todo o en parte, sea “puramente declarativo o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el valor de la carta fianza será equivalente al tres por ciento (3%) del monto del contrato original”.

En este caso, hay que analizar esta norma concordándola con el artículo 66 de la Ley de Arbitraje, aprobada por D. Leg. 1071, especialmente con el artículo 66-2 que establece que la Corte Superior concederá la suspensión de la ejecución del Laudo a la parte que interpuso el recurso de anulación, si esta constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte que por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. ¿La garantía prevista en la normativa de contrataciones del Estado ha sido prevista para suspender la ejecución del Laudo por parte del Contratista o solo para garantizar un cumplimiento parcial? Si fuera el primer supuesto, ¿por qué se prevé solamente un 25% de la condena? Si fuera el segundo supuesto, ¿correspondería que presente una garantía adicional si quisiera que se suspenda la ejecución del Laudo?

El mismo artículo 45.8 de la LCE modificada establece lo siguiente:

“Las entidades no pueden interponer recurso de anulación del laudo u otra actuación impugnable en vía judicial, salvo que se cumplan las siguientes condiciones de manera conjunta:

  1. Que la acción judicial sea autorizada por la máxima autoridad de la Entidad, mediante resolución debidamente motivada, bajo responsabilidad, siendo esta facultad indelegable.
  2. Que la referida autorización sea aprobada por el Titular del sector correspondiente, excepto tratándose de Ministerios en cuyo caso, la autorización deberá ser aprobada por Consejo de Ministros”.

El RLCE modificado en su artículo 197-A.5. precisa que la autorización a que se refiere el punto 2  “debe ser expedida por el Titular del sector que corresponda conforme a la naturaleza del proyecto, salvo tratándose de Ministerios en cuyo caso la referida autorización debe ser emitida por Consejo de Ministros”.

Una cuestión cierta es que las Entidades —específicamente los funcionarios— han abusado del recurso de anulación, pues lo interponen como si se tratara de agotar la vía administrativa. Y esto ha generado cierta perversión del sistema, aunque el número de laudos anulados por el Poder Judicial no ha sido alto. La norma analizada busca corregir esto, pero lo hace de tal forma que en buena cuenta hace muy poco probable —si no imposible— que una Entidad pueda interponer un recurso de anulación, incluso cuando esté justificado. Y esto sin perjuicio de que, contrariamente, facilita las cosas para que los contratistas interpongan el recurso de anulación.

Y es que si una Entidad (por ejemplo un organismo público descentralizado) quisiera interponer un recurso de anulación debe contar, previamente y primero, con la autorización de su “máxima autoridad”, tenga este la condición de Titular o no. En segundo lugar, también de manera previa, debe contar con la aprobación del Titular del sector al que está adscrito dicho organismo; es decir, el Ministro del Sector. Esto pone en evidencia un absoluto exceso y que atenta directamente contra la obligación de cautelar los recursos públicos. ¿Cómo debe interpretarse esta norma para el caso del Poder Judicial y del Poder Legislativo?, ¿cómo en el caso del organismo constitucionalmente autónomos?, ¿cómo en el caso de los gobiernos regionales y locales?

Y en el caso de que sea un Ministerio el que quiera interponer el recurso de anulación tendrá que contar con la autorización del Ministro titular del sector y, además, contar con la aprobación del Consejo de Ministros. ¿Todo esto para poder interponer un recurso de anulación?

Para rematar en la forma confusa en que se ha regulado este tema tan sensible en la normativa nueva, el mismo artículo 45.8 de la LCE establece que “Los procuradores públicos que no interpongan estas acciones no incurren en responsabilidad”. ¿Cómo debe entenderse esto?, ¿en cualquier caso?, ¿solamente en aquellos en que no se haya autorizado y/o aprobado su autorización?, ¿es una patente de corso?

Estando en curso una modificación que volvería a permitir que los arbitrajes sean también ad hoc por voluntad de las partes, correspondería corregir también estos extremos, pues da la apariencia de que se quiere obligar a las Entidades que concilien y prohibirles que cuestionen los Laudos. ¿Se trata solo de una impresión o es que ese ha sido el fin de esta modificatoria?

 

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Y los cerros también crecen

abril 3, 2017
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En su última edición dominical, el diario La República, ha publicado un artículo de César Romero en el que se pone en evidencia una mala práctica de empresas brasileras a cargo de la ejecución de las obras de la Interoceánica Sur.

Se trata de una modalidad de inflar los costos de la obra, incluyendo en las valorizaciones (y seguramente también en la liquidación de la obra) mayores metrados de algunas partidas específicas. En este caso, se trata de las partidas de “voladura, remoción de roca y material suelto” que, aunque estuvieron a cargo de un subcontratista, son incluidas en las valorizaciones y posterior liquidación de la obra a cargo del contratista. Por tanto, el consorcio conformado por las empresas Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa y Queiroz Galvão habrían inflado los costos de las partidas realmente ejecutadas (señalando que se habría tenido que ejecutar las mismas respecto a un “metrado” bastante mayor al que realmente se consideró).

Un tema que me preocupa es que , desde la perspectiva mediática, se presenten estos casos como  si estas prácticas tuvieran su punto de partida en las empresas brasileras. ¿Se habrá incluido en las auditorías de las obras en general estos criterios al analizar las prestaciones adicionales o incluso los mayores metrados?

Esta denuncia es sumamente seria y debería dar lugar a una auditoría seria y profunda de las obras, especialmente de las de mayor significación económica, pero sobre todo, debería dar lugar a que las Entidades y los funcionarios tengan mayores cuidados al evaluar los metrados realmente ejecutados. En ese sentido, no se trata de un asunto de nacionalidad, sino de transparencia en la gestión contractual.

 

Aumentaron tamaño de cerro para estafar al Estado por US$ 1,1 millones

César Romero

El dedo de Dios. En la construcción del tramo 4 de la carretera Interoceánica Sur, a cargo de Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa y Queiroz Galvão. Al sobredimensionar las medidas, cobraron por un trabajo no realizado.En la construcción del tramo 4 de la Interoceánica Sur, a cargo de Intersur Concesiones –Andrade Gutierrez, Construcoes e Camargo Corrêa y Constructora Queiroz Galvão–, se habrían exagerado las medidas de diversos puntos geográficos por donde pasa la carretera para cobrarle más al Estado.

En el engaño también habrían participado el Consorcio Supervisor Interoceánica Sur, Hos Consultores y CPS Ingenieria SAC, y Ositran, según las primeras indagaciones del Equipo Especial del Ministerio Público que investiga los actos de corrupción de las empresas brasileñas en el Perú.

 

Hasta el momento se ha verificado el sobredimensionamiento en las medidas de un cerro en Carabaya, Puno, al comparar la liquidación de obras declaradas por Intersur Concesiones con los planos del Instituto Geográfico Nacional.

Se sospecha que esta situación se podría repetir en al menos 11 puntos de los 305,9 kilometros que tiene de extensión el tramo 4, que recorre los departamentos de Puno y Madre de Dios.

El dedo de Dios

El cerro denominado “El dedo de Dios” tenía una altitud de 131,21 metros, pero se reportaron y cobraron al Estado trabajos de voladura, remoción de roca y material suelto como si hubiera tenido una altitud de 185 metros.

Los 54 metros de exceso generaron un perjuicio al Estado de 1’188.707,31 dólares. Este fue el dinero que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) le pagó a Intersur Concesiones por trabajos de remoción de roca, que nunca se realizaron.

Así concluye el peritaje realizado, a pedido del Ministerio Público, por el ingeniero civil Víctor Raúl Villanueva Villanueva.

Denuncia

Este hecho fue descubierto a partir de una denuncia presentada por el gerente de la empresa “Voladura y Chancado de Rocas Chanchani SRL”, Luis Fernández Abarca, subcontratado por Intersur Concesiones, el 13 de mayo del 2006, para la voladura y remoción de “El dedo de Dios”.

Se trataba de un cerro que se encuentra ubicado entre las ciudades de Macusani y Olaechea, en la provincia de Carabaya, Puno.

“Voladura y Chancado de Rocas Chanchani SRL” realizó el trabajo y retiró unos 64.978,83 metros cúbicos de material. Intersur Concesiones canceló una parte y quedó un saldo pendiente de aproximadamente 27 mil metros cúbicos, que a la larga permitió que se descubra el engaño en perjuicio del Estado.

Diferencias

Luis Fernández refiere que al acercarse a cobrar a Intersur Concesiones, en diciembre del 2010, le pidieron firmar diversos documentos, consistentes en planos de progresiva, valorización mensual y cierre de contratos, donde el recuadro para sustento de metrados trabajados estaba en blanco.

El 15 de octubre del 2011, al subsistir un saldo pendiente volvió a requerir el pago, momento en que le respondieron que debía esperar que el MTC cancele el avance de obra para que le puedan pagar y que si había una controversia se sometería a arbitraje.

Ante esa respuesta, el 14 de setiembre del 2012 solicitó a Ositran que le muestre los documentos de los volúmenes ejecutados y reconocidos por el MTC a favor del consorcio. Y observa que en la copia del expediente que le entregan ya no había casillas en blanco y que se había pagado por 135.861,70 metros cúbicos de remoción de roca fija y material suelto, mucho más de lo que había trabajado.

En busca de aclarar lo que estaba pasando, Fernández pidió a Ositran los planos de levantamiento topográficos realizados por Intersur Concesiones antes de la voladura del cerro.

En los documentos que le entregaron encontró que las medidas no eran las reales, no solamente respecto a “El dedo de Dios”, sino en otros 11 diferentes puntos de la carretera Interoceánica.

Fernández refirió en la Fiscalía que en la Contraloría y el MTC quisieron justificar las diferencias a favor del consorcio, antes que esclarecer lo que había sucedido y recuperar el dinero pagado de más. Ositran llegó a emitir nuevos documentos con las medidas reales. Fernández, entonces, los llevó a la Fiscalía.

 

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El arbitraje en la picota

febrero 10, 2017
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Vuelvo a afirmar categóricamente que la introducción del arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado fue una decisión de mucha relevancia para la solución efectiva de controversias. Y esta decisión se dio con la Ley Nº 26850, Ley de contrataciones y adquisiciones del Estado, la misma que entró en vigencia en setiembre de 1998. Independientemente del periodo gubernamental en que se aprobó esta norma, debe evaluarse con mayor serenidad y sin pretender falazmente que la solución administrativa y judicial de estas controversias fuera mejor.

La crisis de la justicia administrativa y judicial es de antigua data. Ya Manuel González Prada, el célebre anarquista peruano, escribió en su libro Horas de Lucha, una drástica sentencia contra los magistrados —lamentablemente vigente—, manifestando que “Nada patentiza más el envilecimiento de una sociedad que la relajación de su Magistratura. Donde la justicia desciende a convertirse en arma de ricos y poderosos, ahí se abre campo a la venganza individual, ahí se justifica la organización de maffias y camorras, ahí se estimula el retroceso a las edades prehistóricas. Y tal vez ganaríamos en regresar a la caverna y al bosque, si lo realizáramos sin hipocresía ni términos medios; porque vale más el estado salvaje donde el individuo se hace justicia por su mano, que una civilización engañosa donde los unos oprimen y devoran a los otros, dando a las mayores iniquidades un viso de legalidad”

Tampoco se trata de defender el arbitraje escudándose en los defectos y problemas de la administración de justicia en los ámbitos judicial y administrativo. Lo que pretendo en estas líneas es señalar que el arbitraje resulta una herramienta muy importante para la solución de controversias efectivas en la contratación pública, destacando entre sus ventajas la posibilidad de tener como árbitros a profesionales especializados y la posibilidad de resolución célere de los conflictos (esta podría ser una de las mayores ventajas y en algunos casos los funcionarios públicos se sienten amenazados por esto, ya que, al menos en el caso de los funcionarios de elección por períodos específicos, las consecuencias de sus decisiones podrían ser conocidas dentro de sus propios periodos de gestión). Por otro lado, las empresas proveedoras más serias encuentran en el arbitraje un incentivo a participar en la contratación pública, pues si no tendrían que acudir a la vía judicial (sumamente lenta e imprevisible) para resolver eventuales controversias. Y esto en el terreno de las obras públicas (un campo altamente conflictivo per se) es de mucha importancia. Por tanto, eliminar el arbitraje generaría, probablemente, que las empresas más serias en las diferentes actividades económicas se abstengan de participar, quedando aquellas más predispuestas al litigio.

Sin embargo, también en este blog he señalado en múltiples oportunidades que el arbitraje tiene una serie de riesgos que lo amenazan y que en muchos casos son consecuencia de los propios actores u operadores arbitrales. En ese sentido, uno de los temas recurrentes a los que he dedicado mis reflexiones es la conducta de algunos árbitros y la presencia innegable en el arbitraje de prácticas corruptas (casos podrían señalarse varios).

Frente a ello, planteé, entre otras medidas necesarias, la incorporación de causales de anulación del Laudo Arbitral específicas, por ejemplo para los casos en que se vulnerara normas de orden público nacional o, siguiendo el Reglamento de Arbitraje del CIADI, cuando existiera corrupción o fraude. Además, una pregunta clave era quién controla a los árbitros; para ello desde este blog se propuso que se formara una institución similar al Consejo Nacional de la Magistratura, pues el Tribunal de Contrataciones o las Comisiones formadas no cuentan con el respaldo institucional o la jerarquía requeridos. Es más, ahora que la Ley de contrataciones del Estado ha optado porque el arbitraje sea exclusivamente institucional, ¿qué rol más allá de la simple organización y administración de los procesos corresponde a las instituciones arbitrales?, ¿qué filtros deben establecer para lograr laudos cuantitativa y cualitativamente mejores?, ¿se reducirán sus mecanismos de control al simple “derecho de admisión” de los árbitros que formen sus listas?

Desde la órbita arbitral, la mayoría de especialistas se niegan a aceptar la conveniencia de estas medidas. Aunque, claro está, hoy la situación está cambiando a gran velocidad porque los escándalos de corrupción destapados por la justicia brasilera han generado un terremoto tal que ha remecido diferentes países latinoamericanos, entre ellos el Perú. Ahora se hace crítica del arbitraje más frecuente, cuando antes su defensa era cerrada.

A raíz de ello, IDL Reporteros publicó un breve artículo titulado Arbitrajes a la Odebrecht. En él, Leslie Moreno y Ernesto Cabral, luego de la investigación realizada, concluyen que “el arbitraje, terminó siendo un sifón a través del cual la transnacional brasileña sacó decenas de millones de dólares más a un Estado inerme, incompetente o cómplice”. Ahora bien, aunque no existen seguramente estudios sobre el particular, los resultados económicos para el Estado en épocas en que la solución de controversias suscitadas en relación con sus contratos era administrativa y judicial, seguramente no eran mejores, pero eran resultados que se daban muchos años después; por tanto, el sifón no se inaugura, en todo caso, con el arbitraje. De sobra encontraremos casuística en el estudio de Alfonso Quiroz (Historia de la corrupción en el Perú) que destaca cómo los poderes ejecutivo, legislativo y judicial confabulaban para permitir y hasta garantizar la impunidad de las prácticas corruptas. Afirma Quiroz que “Parlamentarios y jueces, juntamente con las autoridades del ejecutivo, participaron de modo más amplio en el tráfico de influencias y corruptela”; un caso destacado es el del denominado contrato Dreyfus, conocido por su carácter enormemente lesivo de los intereses del Perú.

Ahora bien, en efecto, el Estado ha actuado frente a los arbitrajes en general de las tres maneras señaladas:

  • Inerme. Muchas veces la normativa de contrataciones del Estado genera tantos requisitos y tantas formalidades para aplicar ciertos correctivos, que la falla en una de esas formalidades desencadena la invalidez de todo el procedimiento. Así, por ejemplo, frente a ampliaciones de plazo, adicionales, liquidación de contratos, las normas establecen supuestos de “silencio administrativo positivo”; es decir, si la Administración no resuelve un pedido del contratista, se asume que le otorga el derecho. Esto dio lugar a que Tribunales Arbitrales dispongan obligaciones económicas muchas veces contra la ley y, sobre todo, contra el sentido común. En este punto, agregaría que uno de los mayores problemas que afronta el Estado en los arbitrajes es la pésima defensa de sus intereses; hoy los arbitrajes están a cargo de las Procuradurías Públicas en los casos en que las Entidades las tengan. Dichas unidades son ajenas a la gestión de los contratos, razón por la que haber dejado en estas la defensa de la Entidad en los arbitrajes ha sido una muy mala decisión. En todo caso, esta defensa debería darse sobre una indispensable coordinación de la Entidad contratante (que conoce la realidad del contrato) con la Procuraduría, sin perjuicio de que sería muy recomendable que se contratara —lo que a la larga es una inversión y no un gasto— el apoyo de asesoría legal especializada en arbitraje y contratación pública, pues solo así podría discutir con un nivel adecuado en los foros arbitrales.
  • Incompetente. El Estado no cuenta con funcionarios especializados en estos temas y la alta rotación de la burocracia atenta contra la mínima especialización de sus servidores. Esto hace más vulnerables a las Entidades, especialmente a nivel de gobiernos subnacionales. El carácter elefantiásico de las administraciones afecta los reflejos para respuestas oportunas; además, el reclutamiento de personal obedece muchas veces a criterios distintos a los de competencia. En muchos casos, los funcionarios, poniendo en evidencia su incompetencia, designaban como árbitros a profesionales conocidos por su abierta animadversión contra el Estado, lo que, de inicio, no garantizaba un mínimo de imparcialidad. Debe considerarse también aquí que en la ejecución de los contratos las Entidades muchas veces desarrollan ineficiente y equivocadamente sus actuaciones, frente a lo cual, en lugar de aceptar esa realidad y corregir esos yerros oportunamente, a fin de evadir eventuales responsabilidades, persisten en el error o en la grosera arbitrariedad y no rehuyen arbitrajes que evidentemente son causas perdidas; es decir, van a un arbitraje perdido de antemano.
  • Complicidad. Existen casos en los que se ha puesto en evidencia la complicidad de los funcionarios y servidores públicos con arbitrajes amañados, cuyo resultado ya estaba establecido de antemano. O incluso una facultad como la de designación de árbitros dio lugar también a corruptelas que no buscaban a profesionales competentes como árbitros, sino a profesionales  sin los mínimos conocimientos o competencias para llevar a cabo un arbitraje.

Estas tres razones identificadas en el artículo de IDL Reporteros explican por tanto los malos resultados que muestra el Estado en los arbitrajes en general, pero también, seguramente, lo explicarían en otros ámbitos como el administrativo y el judicial.

El artículo de los investigadores de IDL Reporteros es bastante contundente en cuanto a los resultados que expone: 42 arbitrajes en los que era parte Odebrecht, de los que se emitieron laudos favorables a esta empresa en 35 casos, pues solo en 7 “ganó” el Estado. Una primera pregunta aquí es si en estos 7 casos realmente ganó el Estado o solamente no perdió, que es distinto; más aun cuando solo uno de los 42 arbitrajes fue iniciado por el Estado, pero se perdió al final. Resulta interesante que se destaque que SEDAPAL fue la única Entidad que no perdió ningún arbitraje, lo cual muestra que la defensa de dicha Entidad debe ser de mayor efectividad en comparación con las otras Entidades (debe destacarse que los contratos de SEDAPAL incluyen normalmente unas cláusulas de solución de controversias bastante draconianas, en el sentido de que cargan todos los costos al proveedor que quiera iniciar un arbitraje).

No obstante que el artículo de Moreno y Cabral es prolijo, incurre en un error respecto al marco normativo que regula el arbitraje, pues confunde la Ley Nº 26572 y el Decreto Legislativo Nº 1071. Dichas normas regulan el arbitraje en diferentes momentos y no conviven como pareciera que se entiende en el texto analizado. Es más, uno de los mayores problemas desde mi punto de vista es la dispersión normativa de las contrataciones públicas, lo que afecta también la regulación del arbitraje según se trate de:

  • Régimen de contrataciones del Estado. En este caso, la norma especial incluye algunas regulaciones especiales del arbitraje, como la obligación de remitir los Laudos al OSCE.
  • Regímenes de concesión de obras públicas o de asociaciones público privadas. En estos últimos dos casos, el arbitraje se desarrolla conforme a la ley de arbitraje común y, por tanto, rige de manera plena el principio de confidencialidad, lo que podría incluir al Laudo Arbitral.

Finalmente, cuando refieren al caso de un arbitraje entre la misma empresa y el Proyecto Especial Huallaga Central y Bajo Mayo, señalando que el arbitraje “lo pasaron” a la vía judicial,  y que “se encuentra actualmente en la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Lima para ver si procede o no su anulación”, lo que se quiere informar es que estamos frente al caso de la interposición del recurso de anulación de Laudo Arbitral; es decir, seguramente en ese caso el arbitraje terminó y el Laudo Arbitral emitido fue favorable a la referida empresa y la Entidad está cuestionando (por aspectos específicos y fundamentalmente de forma) dicho Laudo Arbitral; no significa esto que se cuestione el fondo del mismo. Por ello, habrá que esperar el resultado de ese proceso de anulación para conocer si el laudo es declarado válido o nulo.

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Contrataciones directas y exoneraciones

noviembre 23, 2016
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La Ley N° 30225 resulta técnicamente mejor elaborada también en lo que refiere a las antes denominadas “exoneraciones”. Claro que fieles a la tradición de complicar las cosas por puro gusto, los legisladores excluyeron las contrataciones de montos menores a 8 UITs de la aplicación de la Ley, generando con ello un limbo jurídico en el que no se sabe qué normativa se aplica, cuando en puridad deberían ser también supuestos de contratación directa dentro de la normativa de contrataciones.

Es importante recoger el concepto que Dromi (en Licitación Pública, Gaceta Jurídica y Ciudad Argentina) plantea para las “contrataciones directas”, cuando precisa que son “el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes”. Por su parte, el Tribunal de Contrataciones del Estado refiriéndose a las exoneraciones señaló que son la excepción “al procedimiento licitatorio fundado en cuestiones de imposibilidad legal, de naturaleza o de hecho, o por motivos de conveniencia administrativa, o, en otros supuestos, por atendible razón de Estado y seguridad pública”, que responde “a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que deber ser satisfecha de manera oportuna, evitando la demora normal que se genera de la realización de procedimientos selectivos regulares, la misma que podría producir mayores daños al interés público”.

Por su parte, el OSCE, como parte de su función de capacitación ha elaborado documentos instructivos. Respecto a las exoneraciones ha señalado que “constituyen medidas de excepción adoptadas ante supuestos de hecho donde el proceso de selección no cumple función alguna; toda vez que, por razones coyunturales, económicas o de mercado la Entidad sólo puede o debe satisfacer sus requerimientos a través de una propuesta que, a su vez, será ofrecida por un sólo proveedor”. Por ello, esos casos de excepción, las exoneraciones, responden a supuestos de hecho valorados por nuestro legislador en los cuales ha apreciado que la concurrencia de postores a través de un proceso de selección:

  • Se torna en un imposible físico y/o jurídico; por ejemplo, cuando existe un solo proveedor en el mercado nacional.
  • Puede resultar perjudicial para la atención de las necesidades de la Entidad; por ejemplo, cuando ocurre un desastre natural.

Frente a esa realidad, “se prefiere sacrificar dos principios de la contratación pública, el de Libre Concurrencia y Competencia de Postores así como el de Trato Justo e Igualitario, para privilegiar el de Eficiencia”.

Debe recordarse que la contratación pública se desarrolla, de manera ordinaria, a través de tres fases, que son las que corresponden a la etapa precontractual o de formación del contrato (fase de actos preparatorios y fase de selección) y a la etapa contractual (fase de ejecución del contrato).

En el caso de la fase de actos preparatorios, esta se caracteriza por ser fundamentalmente de carácter interno, pues la Entidad desarrolla lo que son actividades y actos de administración, destinados a organizar la contratación. Durante esta fase se van a dar cuestiones de mucha relevancia para una adecuada contratación, tales como la determinación de las necesidades y su priorización con cargo al presupuesto institucional, se va a desarrollar la interacción con el mercado, se va a formular el requerimiento, debiendo adjuntarse los términos de referencia o las especificaciones técnicas, se designará al Comité de Selección, se elaborará las Bases Administrativas. Se trata de una fase en que, además de preparar todo lo necesario para una determinada contratación, debe cumplirse con lo que se ha planificado en la Entidad.

En la fase de selección nos encontraremos, por lo general, con actividades como las del registro de participantes, la absolución de consultas y observaciones, la integración de Bases Administrativas, la calificación y evaluación de propuestas, el otorgamiento de la Buena Pro. Estas actividades ya implican la relación de la Entidad con los administrados.

Finalmente, la fase de ejecución del contrato, durante la cual el proveedor seleccionado pasa a ser contratista y a ejecutar las prestaciones a las que se obligó. Prestaciones que darán cumplimiento o servirán para atender las necesidades de la Entidad.

Conforme puede apreciarse en el Gráfico que incluyo a continuación, estas fases se desarrollan de manera consecutiva, es decir una luego de concluida la otra. Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto, como excepción para la elección del contratista por parte de la Administración Pública, algunas causales que permiten que la Entidad correspondiente contrate de manera directa a un determinado proveedor, sin necesidad de realizar el procedimiento de selección que correspondería en situaciones normales. Sin embargo, estos casos son excepcionales y, por ello, conforme a la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en esos casos, dado lo delicado de una decisión de ese tipo, corresponde que el Titular de la Entidad (aunque ahora esta facultad es delegable en algunos casos) apruebe los casos en que puede prescindirse del desarrollo de un procedimiento de selección, debiendo la Entidad efectuar la contratación directa del proveedor. Por tanto, debe quedar absolutamente claro que los casos de contratación directa se circunscriben a la facultad que se otorga a la Entidad de omitir la obligación de realizar un procedimiento de selección, razón por la cual la fase de actos preparatorios y planificación y la fase de ejecución contractual sí deben desarrollarse conforme a la normativa de contrataciones del Estado, al margen de su propia complejidad y duración, especialmente en el caso de los actos preparatorios, los que determinarán el tiempo que demorará una contratación directa. Por lo tanto, la celeridad con que puede desarrollarse una contratación directa se ve limitada porque tiene que cumplirse, necesariamente, con las actuaciones preparatorias. Y esto debe ser, necesariamente, considerado por cualquier auditoría desde una perspectiva técnica.

Fases del procimiento de contratación pública

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La auditoría de las contrataciones del Estado

noviembre 23, 2016
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Como toda actividad, la gestión de las contrataciones públicas requiere que se audite la misma de manera intensa y, al mismo, tiempo seria. Ya la OECD ha señalado en repetidas ocasiones que la contratación pública es a nivel global “la actividad gubernamental más vulnerable a la corrupción”.  Por tanto, la actividad de control es indispensable. Pero, lamentablemente, la auditoría muchas veces se pierde en el culto de las formas, cuestión a la larga irrelevante, o simplemente corta la madeja por la parte más débil del hilo, dejando que los casos más relevante queden impunes y enfatizando su actividad en casos realmente irrelevantes.

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La Procuraduría Anticorrupción hizo un estudio interesante que culminó en una publicación bajo el título de La procuraduría anticorrupción en perspectiva crítica: Reparaciones civiles/investigación/sistema de información, en la que plantea una clasificación interesante de la carga procesal que tenía a su cargo (casos tipo A, de alta importancia; B, de altos montos de reparación civil; C, de funcionarios de bajo rango; D, con montos escasos de reparación); el 63,8% de su carga eran casos C y D. Con sustento, planteó que no deberían detenerse en casos que no tengan importancia como emblemas o que no tengan importancia debido al cobro posible de la reparación civil relevante. Si bien esto no puede ser aplicado automáticamente a las funciones que cumple la Controlaría General de la República y el Sistema Nacional de Control, sí constituye un elemento fundamental de análisis para racionalizar las intervenciones que realiza y generar mayor eficiencia en sus resultados, sin que eso signifique promover la parálisis del aparato estatal.

Ahora bien, lo primero que debe tenerse en cuenta para una adecuada auditoría de las contrataciones del Estado es que resulta fundamental considerar que la propia Ley N° 27785 establece, en su artículo 6, que el control gubernamental “consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes”. Por tanto, la actividad —y en particular la gestión de las contrataciones del Estado— de todos los órganos de control debe estar orientada por estos criterios.

En esa misma línea, la misma Ley N° 27785 tiene entre sus principios rectores los siguientes:

  • Presunción de licitud, por el cual, “salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes”.
  • Flexibilidad, por el que, al realizarse el control, “ha de otorgarse prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final”.

Estos principios son fundamentales, el primero tiene que ver incluso con derechos humanos no disponibles, como el del derecho a un debido proceso. El segundo, tiene que ver con la necesidad de no sucumbir ante las formas, sino plantearse una mirada con cargo a los resultados; esto último cobra importancia central con una norma como la Ley N° 30225, que ha tratado de aterrizar el criterio de gestión por resultados para las compras públicas.

Además, la Ley N° 27444, LPAG, establece el principio de verdad material, por el cual en el procedimiento, “la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas”.

Por último, mediante Resolución de Contraloría Nº 532-2005-CG, se aprobó la Guía de las Auditorías de las Adquisiciones y Contrataciones del Estado, tomando en cuenta que el ejercicio de la función de control, a cargo de la Contraloría General de la República y los órganos que conforman el Sistema Nacional de Control, debe ser desarrollado con criterios técnicos y dada la especialidad y complejidad de las contrataciones públicas. En ese documento se estableció los criterios y procedimientos que debían seguirse para auditar, adecuadamente, la gestión de las contrataciones del Estado. Si bien es cierto se trata de un documento antiguo, se encuentra vigente y resulta de mucha utilidad.

Un punto adicional que debe tenerse en cuenta es que, conforme señala Retamozo (Contrataciones y adquisiciones del Estado y normas de control. Análisis y comentarios. Jurista editores E.I.R.L., Tomo I), en la evaluación de las responsabilidades administativas relacionadas con las contrataciones del Estado, “los auditores determinan las distintas responsabilidades con la genérica frase ‘infracción a la norma’ […]; situación que incrementa la discrecionalidad de quien tiene a su cargo efectuar el control de la legalidad, a lo que se agrega algunas veces […] la indebida presunción de culpabilidad que el Auditor pueda hacerse del rindente” .

Siguiendo al mismo autor, la Contraloría ha considerado como un escenario crítico la denominada “tipicidad genérica”, pues esta, “además de constituir un factor de indefensión de los rindentes, y de incremento de la discrecionalidad del Auditor en la determinación de responsabilidades, dificulta la evaluación que deben hacer los Órganos conformantes del Sistema Nacional de Control, pudiendo, en consecuencia, debilitar el carácter de Prueba Pre-constituida del que están revestidos los informes de control” .

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