El arbitraje en materia de contratación pública dejó sentado hacia el año 2002 que el mito o dogma de la privacidad del arbitraje eran solo eso: un mito o un dogma. Desde CONSUCODE, en aquella época se instituyó que los Laudos Arbitrales, al menos los que resolvieran controversias relativas a contratos sujetos a la normativa de contratación pública, serían de conocimiento público, mediante la publicación del mismo en la página web de dicha institución. Desde entonces, empezaron a publicarse Laudos, aunque, en realidad, solamente se publican una muy pequeña parte de ellos. Por tanto, es importante que se haya incluido en la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D. Leg. 1017, la obligación de publicar estos Laudos y, por tanto, la obligación de los árbitros de remitir estos al OSCE.

Lamentablemente, la Ley General de Arbitraje sigue siendo un terreno de eminente y despótico dominio neoliberal y privatista y solamente (a regañadientes) se ha limitado a reconocer la posibilidad de publicar el Laudo en los casos de arbitrajes del Estado. Así, es importante analizar el numeral 3 del artículo 51, titulado Confidencialidad:

“3. En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones“.

Bueno, se me podrá cuestionar el hecho de que en el caso de los arbitrajes privados, la confidencialidad es sacrosanta por naturaleza. Pues bien, frente a ello debo insistir en que una de las instituciones de arbitraje más importantes del mundo, como es la Asociación Americana de Arbitraje, tiene un Código de Ética que rige los arbitrajes que se desarrollan en su ámbito, en cuyo prólogo se hace mención directa al arbitraje como parte importante del sistema de administración de justicia, con gran relevancia para la sociedad en su conjunto. Entre nosotros, Fernando de Trazegnies, hacia el año 2005, “descubría” que “en el medio arbitral peruano, la idea de la confidencialidad absoluta no ha sido objeto de controversia, a pesar de que no consta en ley alguna”. Y concluye que “tal confidencialidad es un obstáculo para el desarrollo conceptual de esas ramas del Derecho que acuden más frecuentemente al arbitraje. El conocimiento de los laudos anteriores permitiría desarrollar una reflexión doctrinal sobre la base de la jurisprudencia, que daría una mayor luz para los casos futuros. El enorme esfuerzo intelectual de los árbitros para solucionar un caso tendría así una repercusión teórica importante”.

Ante todo, habría que informar a de Trazegnies que ya en el año 2001, en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 013-2001-PCM, se reguló en su artículo 200 que “los laudos arbitrales serán remitidos por las Entidades al CONSUCODE, dentro del plazo de tres (3) días contados desde la fecha de notificación, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa, según corresponda”. De ese modo, el Órgano rector de contratación pública en el Perú buscaba quebrar aquel dogma, para verificar el desarrollo del arbitraje especializado en el Perú. Claro, dicha norma no se cumplió, debido a la falta de controles para ello. Pero es claro que, desde esa perspectiva, ya se controvertía la idea de la confidencialidad del arbitraje.

Ahora bien, esto tampoco es patrimonio nacional, sino que en el ámbito de los arbitrajes en materia de inversiones extranjeras, este tema se ha venido trabajando con rigurosidad, desvelando también, lenta pero certeramente, ese telón de misterio y de pecado que se ha construido desde la vertiente privatista del arbitraje.

En ese sentido, un trabajo de mucho interés es el ensayo titulado “¿Es compatible la confidencialidad con el arbitraje en inversiones extranjeras? Hacia una mayor transparencia y participacion de terceros en los procedimientos arbitrales Inversor-Estado” de Enrique Fernández Masia, profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad Castilla-La Mancha. En dicho trabajo, él nos dice que:

“Este viejo dogma de la confidencialidad del arbitraje, sin embargo, no parece ser en la actualidad una característica consustancial del mismo a juzgar por los últimos pronunciamientos de los tribunales estatales cuando han de enfrentarse a esta cuestión. O dicho de otro modo, el deber de confidencialidad parece constituirse hoy más como un derecho contractual de las partes que como una característica inherente del procedimiento arbitral, e incluso en determinados casos excepcionales, sujeto a límites” (página 1).

Además, nos dice que “el proceso arbitral en inversiones extranjeras presenta unas características propias que convierten en imprescindible la necesidad de lograr que tal proceso sea transparente y permita la participación de terceros como amicus curiae. Así, en primer lugar, las exigencias sobre transparencia se plasman en un acceso público a la documentación procesal del procedimiento arbitral, o como mínimo al contenido de los laudos arbitrales, y por otra parte, a una mayor permisividad en abrir las audiencias al público o, por lo menos, a los terceros interesados. En segundo lugar, junto con lo anterior, los intereses públicos presentes en estos casos permiten estudiar la incorporación al proceso de presentaciones escritas del tipo “amicus curiae”. Ha de señalarse que este “amigo del tribunal” no es una parte en el procedimiento. Su papel tradicional en un proceso consiste en ofrecer al tribunal argumentos y conocimientos especializados sobre el objeto del mismo con el fin de ayudar a aquel a tomar una decisión. El objeto de este trabajo consiste precisamente en analizar el cambio experimentado en relación con la percepción sobre estas nuevas demandas en el ámbito del arbitraje internacional en inversiones extranjeras” (página 2).

Resulta claro entonces que, el solo hecho de la intervención de un Estado como parte en un arbitraje ya le da un cariz especial. Y esto es lo que se intentó desarrollar desde el año 2001 hasta por lo menos el año 2004 en la normativa de contratación pública. Sin embargo, no se ha avanzado, desde entonces, en dicho rumbo y se ha producido un estancamiento. La nueva normativa de contratación pública ha tenido exiguamente dos diferencias con relación a las normas anteriores en ese sentido, al incorporar la exigencia de la especialidad de los árbitros en materia de contratación pública y derecho administrativo y su obligación, bajo sanción de multa, de remitir los Laudos Arbitrales al OSCE. El reto que tiene que cumplir esta nueva institución es bastante exigente y no puede doblegarse frente a las mismas exigencias despóticas del pensamiento único que rige el arbitraje, al menos en su vertiente más ortodoxamente privatista.