El pasado domingo 18 de julio se publicó en el boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano el D.S. N° 154-2010-EF, mediante el que se aprueba una serie de modificaciones al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N° 184-2008-EF.
Las modificaciones efectuadas tienen que ver con dos grandes temas: Convenios Marco y Registro Nacional de Proveedores. Sobre el particular, quisiera empezar comentando algunas de las modificaciones sustanciales (pues hay modificaciones más simples y menos relevantes que no comentaré) realizadas:
En relación con los Convenios Marco
1. El artículo 43, referido al Método de evaluación de propuestas, ha sido modificado con la inclusión de un párrafo adicional, que vendría a ser el cuarto, referido al carácter facultativo, de la consideración de factores de evaluación, a diferencia de lo regulado en los casos de procesos tradicionales.
Este punto debe tratarse, desde mi manera de ver las cosas, con la modificación efectuada al artículo 69, referido a la Oportunidad para la calificación y evaluación de propuestas. En dicho artículo también se ha incluido un segundo párrafo, en el que se señala que los artículos 70 (Procedimiento de calificación y evaluación de propuestas) y 71 (Evaluación de Propuestas) se aplicarán para el caso de procesos de selección para Convenios Marco cuando corresponda (es decir, cuando el OSCE o, eventualmente, si llega a existir Perú Compras, crean conveniente considerar factores e evaluación). Asimismo, se precisa en esta modificación que podría ser bastante el cumplimiento de los requisxitos de admisibilidad previstos.
En este punto, se requiere que el Reglamento de Convenios Marco regule de mejor manera la forma en que se seleccionará las mejores propuestas para conformar el Catálogo de Convenios Marco, pues la idea es lograr que las Entidades cuenten con productos integralmente favorables, esto a la luz del principio del mejor valor por el dinero.
En esa línea va la modificatoria del artículo 99 del Reglamento, por la que se incorpora el inciso 5, que establece que el Reglamento de Convenios Marco regulará lo relativo a las etapas de presentación, calificación y evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro. Hubiera sido oportuno que se deje de usar un concepto anticuado como es el del otorgamiento de la Buena Pro para esos casos y se podría haber empezado a utilizar un concepto más adecuado.
2. El artículo 63, referido a la forma de presentación y alcance de las propuestas, se ha modificado con la inclusión de un párrafo, que viene a ser el cuarto, en el que se precisa que para el caso de “procesos de selección convocados bajo la modalidad de Convenio Marco se puede prever que los proveedores presenten más de una propuesta por cada ítem, según lo dispuesto en el artículo 99”. Esto ha sido también considerado en la modificación del artículo 99, cuando se incluye el inciso 4, que da la posibilidad de que los proveedores presenten más de una propuesta siempre que las Bases lo prevean y de acuerdo a la Directiva de Convenios Marco.
El objeto de esta modificación es importante, toda vez que, en efecto, en un Convenio Marco sería interesante incluso que un mismo proveedor tenga más de un producto y una oferta, toda vez que tratándose de una suerte de “supermercado virtual”, lo más importante es que el consumidor (las Entidades del Estado) tenga la mayor variedad de alternativas.
3. El artículo 97, referido a la Definición y aplicación de los Convenios Marco, ha sido modificado en el cuarto párrafo, referido a la obligatoriedad de su uso para las Entidades Públicas, precisando que están exceptuadas las Entidades que se ubiquen en áreas geográficas que no cuenten con la cobertura por parte de los proveedores seleccionados. Esta modificación se requería “a gritos”, pero lamentablemente se la sujeta a la necesaria autorización por parte del OSCE, lo que le quita dinamismo a la contratación. Otra vez, creo que una herramienta como esta debiera maximizarse en su utilidad y, para ello, sería importante que no se obligue a las Entidades a usar el referido catálogo cuando, por su cuenta, puedan encontrar condiciones más favorables a las existentes en el Catálogo.
En el artículo 99, se ha incluido el inciso 9 por el que para los casos en que hayan zonas sin cobertura de proveedores incluidos en el Catálogo o que haya solo un proveedor, tendrá que realizarse un nuevo proceso complementario para lograr la cobertura necesaria para esa región.
4. En el caso del artículo 98, se han producido varias pequeñas modificaciones, de las que quiero destacar las referidas a los incisos 5 y 9, pues se ha eliminado la referencia a contratos, quedando únicamente la referencia a órdenes de compra y órdenes de servicio como forma de perfeccionamiento del contrato. Sobre este particular, se ha dado también la modificación del artículo 148 precisando (como debió ser desde el comienzo y como es en el caso de la regulación chilena de la que tomamos esta figura) que en el caso de contrataciones a través del Catálogo de Convenios Marco el perfeccionamiento del contrato se dará, independientemente del monto, con la recepción (se mantiene el error, pues debe ser con la aceptación) de las órdenes de compra u órdenes de servicio.
Esto es sumamente importante, pero a fin de garantizar la seguridad de la contratación por parte de las Entidades Públicas y, por tanto, el buen uso de los recursos públicos, debiera haberse modificado también la norma a fin de que se pueda prever en las Bases las garantías que deben presentarse cuando se trate de adquisiciones que superen los montos de una menor cuantía o, en todo caso, cuando se adquiera bienes o servicios no tan sencillos, como podrían ser vehículos, maquinarias, etcétera. Desde ya voy planteando esta necesidad, porque si no se prestará a situaciones abusivas e incentivará el incumplimiento, especialmente en sus modalidades de cumplimiento tardío o defectuoso de la prestación.
5. El artículo 100, referido a la Contratación de bienes y servicios por Convenio Marco, ha sido modificado casi completamente. Por tal modificatoria, ahora la contratación a través de Convenios Marco resulta obligatoria para las Entidades (a través de su órgano de contratación) si, primero, el catálogo contiene el bien o servicio requerido y, segundo, si la Entidad se encuentra dentro del alcance geográfico del Convenio Marco respectivo. Asimismo, se mantiene la dispensa para las Entidades que no cuenten con acceso a internet (esto creo que es obvio).
En la modificatoria de este artículo se ha incurrido en una mala concepción en su integridad. Debió, en todo caso, reconstruirse el texto de manera más coherente y concordante consigo mismo.
6. La modificatoria del artículo 101, referido a la responsabilidad del pago, es muy interesante, pues, primero, establece un plazo de 20 días para cumplir con el pago, lo que, con una medida de incentivo como es la posibilidad de negarse a recibir órdenes compra o de servicio a la Entidad que le deba, hará posible, esperemos, que las Entidades cumplan con su obligación esencial en un tiempo razonable y tolerable.
Del mismo modo, está claramente prohibida la entrega de adelantos. Esto es correcto.
7. La modificación del artículo 102, referido a la Vigencia y renovación del Convenio Marco, es también importante, pues el tiempo de vigencia es de hasta un año y se puede prorrogar hasta 3 años, aunque en el caso de prórroga se deberá incluir a nuevos proveedores.
Asimismo, se varía el criterio de la norma que regulará de manera específica los Convenios Marco. Recuérdese que en su versión original se previó un Reglamento aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de economía y Finanzas. Con la modificatoria será simplemente una Directiva, aprobada por el OSCE, aunque en el artículo e del D.S. modificatorio se precisa que esta Directiva debe contar con la opinión favorable de ese Ministerio, previa a su aprobación.
8. El artículo 138, sobre el perfeccionamiento del contrato, ha sido modificado también, pero solo en cuanto refiere a la inclusión de supuestos precisos para el caso de Convenios Marco. No obstante, en este caso debió aprovecharse la oportunidad para corregir o precisar lo referente a la forma en que se perfeccionan los contrato derivados de un proceso por ítems cuando se adjudicaron varios ítems a un solo postor, pues hay incongruencia entre lo regulado en este artículo y lo previsto en el artículo 161 incisos 1 y 2.
9.El artículo 157, referido a la Garantía de Seriedad de Oferta, ha sido modificado con la inclusión de un pequeño texto en el que se señala que esta garantía no es aplicable para el caso de procesos convocados para generar un Convenio Marco. Esto es razonable.
En relación con el Registro Nacional de Proveedores
10. El artículo 255, referido a Proveedores Extranjeros, ha sido modificado estableciendo que, para el caso de los capítulos de consultores y ejecutores de obras, los proveedores accederán, durante el plazo que dure el trámite de su inscripción, a una constancia provisional, que les permitirá ser participantes y hasta postores en procesos de selección. Asimismo, se establece de manera más clara la posibilidad de realizar el trámite con copias simples, con la posibilidad de presentar la documentación legalizada dentro del plazo de 30 días del procedimiento. Se elimina la figura de la cancelación del registro y sus consecuencias en el caso de que no se presentara la documentación legalizada, figura que dará lugar a la no aprobación del trámite. Esto resulta sano.
Ahora, el artículo 2 del D.S. modificatorio de la norma ha derogado justamente el inciso 3 del artículo 259, en el que se regulaba la cancelación del trámite y sus graves consecuencias.
En el mismo sentido, se ha producido la modificación de los artículos 265 (Inscripción en el Registro de Consultores de Obras) y 272 (Inscripción en el Registro de Ejecutores de Obras).
11. El artículo 282, referido a la Constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, ha sido modificado también, aunque me parece que de manera insuficiente y hasta irrelevante. Por la modificatoria, queda claro que el plazo para la expedición es de 15 días hábiles desde el consentimiento de la Buena Pro o desde que esta quedó administrativamente firme y que su trámite es independiente del cumplimiento o incumplimiento de la entidad respecto al procedimiento de suscripción del contrato. Sin embargo, no se indica, al menos de manera expresa, que el OSCE no expedirá dicha Constancia fuera de plazo. Esto sería importante, pues existen casos en que se requiere de dicha flexibilidad. Por otro lado, tampoco se ha regulado de manera adecuada los casos en que proceder la emisión de dicha Constancia, de manera específica en el caso de los Proveedores exceptuados de estar inscritos en el RNP (sociedades conyugales o sucesiones indivisas). Esto era indispensable que se corrija, pues hasta se emitió una Opinión tratando de resolver el problema.
