Franz Kundmüller publicó un breve artículo titulado “Apuntes sobre Derecho Internacional de las Inversiones y el Interés Público” en la Revista de Derecho Administrativo Nº 7 (páginas 285-296), editada por el Círculo de Derecho Administrativo.

Ante todo, me parece un interesante enfoque de un tema (el de las inversiones “extranjeras”) que hoy en día resulta ineludible en el debate político económico, tomando en consideración el contexto de globalización que rige el mundo contemporáneo. Una breve digresión: hablar de “extranjeros” nos conduce a cierta consideración de desventaja respecto al trato a los “nacionales”; cuando hablamos de inversiones, el término de “extranjeras” resulta más que discutible, pues muchas veces los inversores son corporaciones transnacionales o nacionales de estados del denominado primer mundo, lo que, ciertamente, diluye ese clima de desventaja y quizá se revierte, pues algunas de esas corporaciones tienen un poder económico superior al del país receptor de las inversiones.

Las relaciones que se dan entre los diferentes estados y los inversionistas tienen un carácter sumamente dinámico, lo que hace que “el DII [Derecho Internacional de las Inversiones] se encuentra hoy descentralizado y disperso”, lo que, sin embargo, “no ha impedido que el DIII se expanda durante los últimos años en variados segmentos, abarcando a países y regiones económicas, con sus particularidades y características, en la necesidad de contribuir al flujo de inversiones y mediante estructuras jurídicas de diverso tipo. Esto, según algunos autores, genera condiciones propicias para la globalización del Derecho Administrativo y a su vez, para la crisis de la concepción moderna del Estado” (p. 286). Lo dicho en esta parte por Kundmüller es sumamente interesante, pues también el derecho público y su vertiente más dinámica, el derecho administrativo, se están actualizando, se están globalizando y esto permite que también, al mismo tiempo que se protege las inversiones extranjeras, se busque cautelar el interés público que, al menos teóricamente, representan los Estados. Y esto se viene incorporando recién en los Acuerdos Internaciones de Inversión, pues “no formaba parte de la agenda inicial de protección de derechos incluida en los AIIs” (p. 288). Ya antes me he referido a los trabajos de Enrique Fernández Masía, quien desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado ha hecho un análisis riguros y crítico del arbitraje en inversiones extranjeras; cieñéndome a lo que señala este autor, puede afirmarse que “La tradicional aureola de legitimidad con que aparece revestido el arbitraje internacional como el mejor método de resolución de controversias en este ámbito no impide que la complejidad inherente actual de los litigios haga temblar, aunque sólo sea levemente, los cimientos sobre los que asienta la estructura actual del arbitraje” (“Presente y futuro de la acumulación de procedimientos arbitrales en materia de inversiones extranjeras”, p. 14); y para proteger la legitimidad del arbitraje es importante, entre otros aspectos, dotar de mecanismos que permitan una mayor transparencia en su desarrollo.

En otras palabras, la influencia del Derecho Público en la regulación de las inversiones ha marcado el hito para la búsqueda del equilibrio entre esos dos puntos: seguridad para los inversores, pero también con cautela del interés público.

Volviendo al texto de Kundmüller, destaco un párrafo interesante de su artículo en que señala que la lex inversorum “se está conformando paulatinamente a partir de una gama de estructuras jurídico-económicas de orientación transnacional, pero también a partir de los antecedentes jurídicos correspondientes al ámbito nacional e internacional, en una progresión que originalmente tenía una raíz netamente comercial, pero que ahora abarca medios internacionales de solución de controversias, como el arbitraje entre Estados e inversionistas” (p. 290). Ahora bien, los medios de solución de controversias comprendidos en la lex inversorum, “provienen tanto del sector público como del privado, del ámbito internacional y del doméstico o nacional, alcanzando en muchos casos una conformación híbrida de uso cada vez más frecuente, pero que al mismo tiempo no está exento [sic] de la tensión entre lo público y lo privado” (p. 291). Digo que esto es interesnate, pues aunque aplicable al Derecho Internacional de Inversiones resulta también extrapolable al ámbito, por ejemplo, de las contrataciones públicas, incluso en el ámbito estrictamente nacional. Y es el caso peruano.

En este punto, debo indicar que no comparto la dicotomía que el autor hace entre el denominado “interés público” y el “factor económico comercial”, pues me parece que es artificial, atendiendo a que el vago concepto de interés público, a pesar de dicha vaguedad, encierra también una dimensión económica por demás relevante y que no puede, de ninguna manera, soslayarse en el análisis del “Derecho Internacional de las Inversiones”. Es más, me parece que el propio autor reconoce esto, de manera implícita, cuando se refiere a la relación de las inversiones con el “desarrollo económico”. Y es que, claro, el desarrollo económico de un país encierra el real interés público que orienta al mismo, más allá del enfoque macroeconómico del crecimiento. Así, por ejemplo, en el ámbito de lo que se viene denominando como ius ingeniorum, se ha señalado que “la provisión de servicios básicos de interés humanitario y la afectación, por tanto, de intereses públicos se manifiesta como una cuestión determinante que debe ser tenida en cuenta en los contratos de ingeniería” (El contrato internacional de ingeniería, de Isabe Reig Fabado, p. 46).

Ahora bien, destaca el autor “la necesidad de que, en especial, los países en vías de desaroollo, incluyan en sus AIIs disposiciones que permitan sustentar decisiones basadas en el interés público, que eventualmente pudieran causar efectos a la inversión extranjera, pero adoptando estándares que permitan tomar en consideración el contexto de la realidad en la cual se toman dichas decisiones” (p. 295). No obstante, incluso en la experiencia peruana, contrariamente a este punto de vista, se incluye en los tratados todo un tratamiento de lo que se denomina “expropiaciones indirectas”, lo que, dicho en simple, permitiría a los inversores afectados por una decisión de un Estado (independientemente de la causa que la motive) obtener importantes indemnizaciones a costa incluso de intereses públicos e incluso humanitarios que se sacrificarán al perder esos recursos públicos.