El arbitraje en el ámbito de las contrataciones del Estado ha cobrado mucha importancia y ha permitido, sin lugar a dudas, el desarrollo de este medio de solución de controversias. Con motivo de mi participación en el Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, el estudio Mario Castillo Freyre y la Embajada de la República de Francia en el Perú, pude conocer virtualmente al magistrado Julio Martín Wong Abad, quien, desde el ámbito jurisdiccional, sentó un precedente importante respecto a la arbitrabilidad de las obras adicionales sujetas al control previo por parte de la Contraloría General de la República (CGR). Este precedente creo que ha marcado un hito que, pese a haber sido declarado nulo en vía de casación por la Corte Suprema, es de referencia obligatoria para ir resolviendo este espinoso tema.

He podido leer un artículo de Wong Abad titulado “Comentario a la sentencia casatoria Nº 825-2006-Lima”, publicado en la revista JUS Jurisprudencia, N° 9, Setiembre 2008,pp. 83-101. Voy a plasmar en este post algunas reflexiones que me ha generado su lectura.

Ante todo, quiero precisar que ya publiqué anteriormente un post respecto al enriquecimiento sin causa en el arbitraje en contrataciones públicas.

Un tema con el que Wong inicia su análisis es el de las implicancias económicas de los denominados “presupuestos adicionales”, respecto a lo cual informa que “representan los mayores costos que con respecto al presupuesto original de una obra pública se han producido por la necesidad de realizar obras adicionales a la misma”. Aunque no he tenido acceso a estadísticas oficiales sobre este particular, estos “mayores costos” deben ser bastante elevados, razón por la cual, desde el punto de vista del Sistema Nacional de Control, es una de los pocos aspectos administrativos que requieren de la autorización (y por tanto control) previa por parte de la CGR.

Ahora bien, la CGR cumple con esa tarea (debe tomarse en cuenta que, ahora, la norma de contrataciones del Estado establece un plazo perentorio, aunque prorrogable, para que este organismo resuelva las solicitudes relativas a los adicionales de obra; es más, ha establecido incluso un carácter positivo al silencio en caso de que dicho plazo se incumpliera) pero su actuación es, la mayoría de veces, lenta y eso implica también el que se tenga que reconocer diversos gastos al contratista. Creo que tampoco se ha “costeado” las implicancias de estas medidas administrativas, lo que sería importante.

Sin perjuicio de lo anterior, lo que resulta cierto y claro es que la opción legislativa ha sido por prohibir la arbitrabilidad de los adicionales de obra, sean estos de competencia exclusiva de la Entidad o sean de competencia, además, de la CGR. Como dice Wong: “más allá de la corrección técnica de la norma no conocemos ningún caso en el cual los árbitros hayan acusado la inconstitucionalidad de esta potestad de la Contraloría; por tal motivo, más allá de la opinión técnica que nos merezca es indiscutible que debe ser respetada por árbitros y jueces” (subrayado mío). Es más, hoy la norma es más radical que la norma anterior, pues de manera expresa señala como no arbitrables a los adicionales de obra en general.

Muy bien, Wong hace un análisis agudo respecto a las implicancias de amparar una pretensión de enriquecimiento sin causa cuando en el transfondo tenemos que se trata de controversias respecto a obras adicionales. En ese sentido, el autor ha planteado de manera correcta y contundente que “una cosa es aceptar que el enriquecimiento sin causa constituye una fuente autónoma de obligaciones y otra, muy distinta, negar que puedan presentarse supuestos de enriquecimiento sin causa con ocasión del desarrollo de un contrato”. Este es un asunto básico por el cual no puede confundirse la “naturaleza” propia del enriquecimiento sin causa, en tanto fuente de obligaciones, con el hecho que pueda derivarse (“supuesto de hecho que causa”) de un contrato. Y esto cobra fuerza fundamental en el ámbito administrativo (ojo que la contratación estatal, incluso durante la ejecución contractual, está regida por normas de derecho público y solamente de manera supletoria por normas de derecho privado), atendiendo a que “si bien estas obras [adicionales] se producen con ocasión del desarrollo de un contrato no forman parte de él mientras no reciban la autorización previa correspondiente” (subrayado mío). Y esto explica el que Wong recurra a explicar de manera adecuada el razonamiento de Manuel Rebollo Puig, quien sustenta la vigencia del “enriquecimiento sin causa” en el derecho administrativo cuando “el contrato no podrá constituir fuente de la obligación de pagar esas prestaciones, obligación que podrá surgir, en cambio, de la prohibición de enriquecerse sin causa”. Es decir, el enriquecimiento sin causa en ausencia de contrato que obligue, válidamente, a la administración.

En ese sentido, cuando Wong afirma que “Esta diferenciación de los supuestos de hecho de los cuales surge la relación obligatoria contractual (el contrato de obra) y la relación jurídica derivada del alegado enriquecimiento sin causa (la realización de una obra no prevista en el contrato) nos permite concluir que, en principio, la cláusula arbitral contenida en el primero no puede afectar a una relación jurídica extraña al mismo”, establece un criterio correcto de interpretación restrictiva del alcance del convenio arbitral en materia de contrataciones del Estado.

Por tanto, coincido con Wong cuando concluye que “lo que sucede en la práctica es que los árbitros terminan, por interpósita figura, atribuyéndose una potestad conferida de modo exclusivo a la Contraloría y al Poder Judicial y, adicionalmente, lesionando el derecho a un debido proceso del Estado al desviarlo de la jurisdicción judicial que resultaba la predeterminada por la Ley”.