El día de hoy se publica en las Normas Legales del Diario Oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 010-2018-EF, mediante la cual se designa a Sofía Milagros Prudencio Gamio en el cargo de Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.
Esta decisión resulta muy relevante y hay que destacar que Sofía Prudencio es una reconocida profesional y tecnócrata en materia de contratación pública. Ella trabajó durante un importante periodo en el CONSUCODE (luego OSCE), lo que es garantía de que conoce la institución y sus necesidades por dentro; además de que ha tenido participación en diferentes momentos de reforma normativa y regulatoria sobre el particular. Y esto mismo hace que esta designación, a diferencia de otras anteriores, tenga mayor solidez y sustento.
Es cierto que la gestión de una Entidad y del OSCE en particular no solo implica una formación técnica, sino que requiere de cualidades políticas y de gestión propiamente. Y eso es lo que tendrá que apreciarse en la cancha. Y uno de los primeros temas candentes que tendrá que afrontar es el del arrendamiento del inmueble institucional, tomando en consideración que mediáticamente ese contrato ya fue “condenado” a una terminación anticipada, siendo que se trata de un contrato ya firmado (6 de abril de 2018) y que, hasta donde entiendo, incluía la implementación del local. Por tanto, más allá del ruido político y del escándalo mediático, es necesario evaluar cómo se daría por terminado anticipadamente el contrato, sin perjuicio de lo cual seguramente el propietario y arrendador del inmueble, tomará las acciones que correspondan.
Desde este blog, le deseo a la nueva Presidenta Ejecutiva del OSCE, éxitos en la gestión de dicha institución, y me permito recomendarle que asuma el reto de una reforma profunda, pensando más en un país que anuncia su decisión de incorporarse a la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), lo que implica tener una regulación que no amordace a sus instituciones a reglas e institutos contractuales anticuados y puramente formales.
Habría que recordar que el jefe de contratación pública de la OCDE manifestó expresamente hace pocos años que las contrataciones estatales “son un área de alto riesgo debido a la cercana interacción entre esferas públicas y privadas” y que “un sistema de contratación pública exitoso incluye: 1. Reglas y procedimientos claros, simples y que garanticen un acceso a las oportunidades de contratación. 2. Instituciones efectivas que lleven a cabo procedimientos de contratación y planeen, concluyan, administren y monitoreen las contrataciones públicas. 3. Herramientas electrónicas apropiadas. 4. Recursos humanos suficientes, tanto en número como en destrezas para planear y llevar a cabo procesos de contratación. 5. Administración de contratos competentes“.
El arbitraje es, sin lugar a dudas, una excelente opción para descentrar la administración de justicia, sacándola de la esfera de la jurisdicción estatal, para socializar dicha tarea, devolviéndola de ese modo a la sociedad misma. Y es la mejor alternativa para que se resuelvan controversias en ámbitos especializados diversos. En ese sentido hay que promover su uso y, al mismo tiempo, defender el arbitraje, pero sobre la base de aceptar también la realidad de los problemas que se han puesto en evidencia. Y esto debe sustentarse frente a la sociedad sobre la base de un análisis de data empírica concreta y real; para ello, debería hacerse un esfuerzo por analizar, por ejemplo, los resultados de los arbitrajes a los que se puede acceder; en este caso, el de los arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. Eso nos permitiría plantear con motivación sólida la regulación y el alcance necesario de los controles que requiere una herramienta como esta. Y es que el arbitraje, tanto a nivel internacional (con especial énfasis en el arbitraje relativo a inversiones extranjeras) como nacional (especialmente en el arbitraje en contrataciones del Estado), ha sido y está siendo objeto de cuestionamientos diversos. Eso ha motivado que en el ámbito internacional se adopten reformas para mejorar la regulación del arbitraje; debiera hacerse lo mismo, con seriedad, en el ámbito nacional.
Sin embargo, hay quienes optan por sustentar las ventajas del arbitraje simplemente con opiniones personales o con posturas académicas o profesionales, que disfrazan propaganda ideológica. De ese modo, nos encontramos más bien con planteamientos que, por su carácter puramente subjetivo e incluso artificial, no resultan consistentes y, paradójicamente, deslegitiman al arbitraje y profundizan la desconfianza que este genera en diversos sectores de nuestra sociedad.
El jueves 19 de abril de 2018 en No hay derecho, programa del Instituto de Defensa Legal, se entrevistó a Huascar Ezcurra (ver vídeo desde el minuto 96 hasta el minuto 129). Luego de escucharlo, me ha quedado la sensación de que, desde su perspectiva, el “mercado reputacional del arbitraje” no requiere de ninguna regulación, pues la competencia hace su trabajo y todo está de maravillas. El cuento de la mano invisible, claro. Una entelequia.
Sin lugar a dudas, Ezcurra plantea varios temas de mucha relevancia, como la idea de que no puede afirmarse que el arbitraje, por sí mismo, es un ámbito de solución de controversias en el que reine la corrupción; tampoco hay que generalizar que la designación de árbitros sea un procedimiento a través del cual las partes busquen a un árbitro corrupto, frente a lo cual es importante que se establezcan mecanismos que fomenten mayor transparencia. Y también, por supuesto, es cierto que la libertad de la que gozan las partes es algo muy importante, pues tienen en el ámbito de su autonomía la posibilidad de conformar tribunales arbitrales competentes, honestos y especializados, lo que no se da en el ámbito judicial, en el que los jueces nos son impuestos. Coincido también con él que ha habido un cambio cultural, pues hoy las partes tienen más cuidado con la designación de árbitros a su cargo. No obstante, de ahí a pretender que el arbitraje es casi una panacea mercantil, me parece que es cerrar los ojos frente a la realidad.
Destaco algunas afirmaciones que me parecen muy ligeras o, en todo caso, producto simplemente de prejuicios o de una convicción ideológica profunda, pero acrítica. Ezcurra afirma que el arbitraje es la muestra de que “los privados han confiado en la justicia privada y por ello el arbitraje ha crecido en los últimos 30 años“. Esta afirmación no tiene una base empírica que la sostenga; el crecimiento fundamental del arbitraje en el Perú, de manera exponencial, se dio a partir de la inclusión de este en los contratos del Estado para la contratación de bienes, servicios y obras. Por tanto, en este caso estamos más frente a un crecimiento que se origina a partir de una decisión política que se tomó el año 1998, en la Ley de contrataciones del Estado (Ley Nº 26850).
Afirma también que “el éxito del arbitraje tiene que ver con el fracaso del Poder Judicial” y que “Hay una preferencia del hombre de negocios por la justicia privada“. Desde una perspectiva académica y técnica no pueden efectuarse afirmaciones tan ligeras y generales. El Poder Judicial es una institución que ha fracasado en muchos aspectos, pero no en todos. Por ejemplo, en el caso de “obligaciones de dar suma de dinero”, recurrir al Poder Judicial resulta más eficaz, pues las facultades coercitivas las tiene en exclusiva dicho poder del Estado. Ahora bien, como dice, los hombres de negocios prefieren la “justicia privada”, pero no en todos los casos; un ejemplo en contra lo encontramos en el arbitraje laboral, respecto al cual las empresas han tenido marcadas resistencias.
Manifiesta, además, que como en todo mercado, en el mercado arbitral hay una posibilidad de que exista una demanda por árbitros corruptos, sin embargo se tiene la gran ventaja de que se puede cuestionar a los árbitros si no cumplen con los requerimientos de imparcialidad. “Hay un mecanismo entonces que tiene que ver con la competencia, que empieza a hacer su trabajo […] Yo quiero ganar mi caso, quiero que mi cliente gane su caso, y la otra parte también quiere ganar el suyo. Yo pongo al mejor árbitro posible; la otra parte pondrá al mejor árbitro posible. Y entre esos dos, elegirán al Presidente. Ese mecanismo de composición garantiza que en la mayoría de los casos tengas tribunales imparciales, porque la estrategia de cada parte es conformar el mejor tribunal para que resuelva las controversias“. En este punto, puede apreciarse que la lógica del razonamiento es simplista y quizá pensada desde un escenario ideal, pero no real.
Por otro lado, afirma que la opción que considera la más ética y eficaz para ganar un caso es aquella en que “Yo pongo al mejor árbitro del mundo como el árbitro que nombra mi cliente. Y elijo al mejor de la región. Al mejor en términos de reputación, de capacidad profesional, de experiencia y de especialización. Y la otra parte, imaginemos que quiere jugar el otro juego, el juego corrupto, y pone a un peruano corrupto, con el que se puede tomar una cervecita y arreglar la decisión. ¿Qué creen que pasará cuando intenten ponerse de acuerdo con el otro árbitro? Probablemente no se pongan de acuerdo“. Por tanto, la institución arbitral designará a un árbitro imparcial, “por lo que hay dos imparciales de tres. El árbitro corrupto va a quedar aislado“. Independientemente del nivel ideal en que se desarrolla este razonamiento, se trata de una falacia de muy mal gusto asociar “peruano” con “corrupto”. Aunque parece que esto no es reciente. En un artículo publicado en Ius et veritas Nº 50 afirmaba que para asegurar una mejor competencia “debemos ampliar la oferta de árbitros de mejor calidad. La ley de arbitraje permite que se designen árbitros extranjeros. Entonces, si designamos árbitros extranjeros (y mejor, si escogemos a los mejores de la región) eso generará más oferta de árbitros de la mayor calidad. Eso generará más y mejor competencia. Y, en esa competencia, entre las buenas prácticas internacionales, y las malas prácticas locales que subsisten (al Poder Judicial), las buenas prácticas sin duda superarán a las malas prácticas“. O sea, lo extranjero como equivalente de “mejor” y lo peruano como equivalente de “peor”. En un sistema como es el arbitraje la nacionalidad de los árbitros es un aspecto de relevancia residual, por lo que pueden actuar como árbitros nacionales o extranjeros; por ello, debiera preferirse estrictamente a los mejores, sin importar la condición adjetiva de la nacionalidad, y menos contaminar las designaciones con prejuicio personales.
Luego señala que el hecho que el arbitraje sea un mercado “ya es un buen antídoto contra la corrupción. Y es que en el mercado arbitral el capital derivado de tu reputación, paga. Y ahí es donde la ética y búsqueda de beneficios, se alinean. Yo tengo la oportunidad de ser un árbitro al que designan repetidamente, que tiene la oportunidad de estar en los mejores casos, en los casos más grandes, donde se pagan los mejores honorarios, si tengo buena reputación. Si mi reputación en cambio se daña, yo voy a estar aislado“. ¿Cómo distinguimos si en este mercado arbitral no se está contaminando esa “selección” de los “mejores árbitros” con criterios mercantilistas, ajenos a la libre competencia real? Como Marco Montoya Lazarte sugirió en un breve post en su perfil de Linkedin, es interesante apreciar las coincidencias que existen entre la información contenida en publicaciones del Diario Gestión sobre las empresas que serían citadas al Congreso por el caso Lava Jato (5 de marzo de 2018) y de los mejores estudios de abogados del Perú para arbitraje (7 de marzo de 2018).
Por último, afirma que el arbitraje es un mercado en el que puede haber una “demanda rica”, pero también una “demanda de menos recursos”. “Para esta última se encontrará también árbitros muy capacitados, pero de menor costo. El mercado te permite todas las opciones, barato y caro; y cada quien compra lo que puede pagar. Y eso es mejor que una ‘justicia gratis’, que no tiene nada de gratis, porque una cola de diez años no tiene nada de gratis“. Creo que esta afirmación parte de un razonamiento peligrosísimo: ¿cómo entender, en materia de administración de justicia, eso de que “cada quien compra lo que puede pagar”? Uno de los problemas mayores del arbitraje es su onerosidad; y esto es el resultado de su privatización, es decir, el que se lo haga accesible solo para las grandes corporaciones. El arbitraje debe democratizarse y socializarse, pues su uso hará las relaciones sociales mucho más eficientes. Así, creo importante que el Estado se tome en serio la propuesta de implementar el arbitraje popular y, además, que se promuevan arbitrajes sectoriales con mayor decisión. Un ejemplo interesante es el del arbitraje en materia de salud, por el cual, por ejemplo, beneficiarios de seguros complementarios de trabajo de riesgo resuelven sus controversias con las aseguradoras; estos arbitrajes son de costo bastante accesible y atienden una importante demanda. En el caso del arbitraje de consumo debiera promoverse mucho más el acceso a este por los consumidores.
En suma, el arbitraje tiene muchas virtudes que debemos esforzarnos por destacar, pero ello no implica pretender negar o esconder sus defectos o problemas, sino que se debe buscar una regulación equilibrada.
Nuevamente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado se encuentra en el centro de atención pública, pero por un escándalo mediático: el contrato de arrendamiento de un local por S/ 15 000 000,00, por un plazo de 3 años. Aparentemente se previó en ese caso incluso el pago adelantado de la renta. En el programa de televisión Panorama saltó a la luz pública un asunto que ya era objeto de críticas en el ámbito más interno. Políticamente, esto fue aprovechado por personajes vinculados a la más oscura de las gestiones de esa Entidad, quienes aparecen como “expertos” en la materia; sin embargo, ese es un asunto de costos de oportunidad en la política, que otros líderes políticos no maximizan.
Desde una perspectiva técnica, considerando además que dicha Entidad funciona en dos edificios independientes, lo que le resta eficiencia, esa contratación era posible; pero, en un contexto de austeridad, que una Entidad pública alquile un local de 6 000 metros cuadrados en un edificio de oficinas en una de las zonas más exclusivas de la ciudad, es totalmente impertinente y, además, resulta claro que no se cuida del principio de mayor valor del dinero público. Por tanto, las consecuencias de esto eran previsibles: “El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) informó que ha aceptado la renuncia de Blythe Muro Cruzado a la presidencia del Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado (OSCE)” informó anoche el diario La República.
El OSCE ha sido víctima de sus propias normas y procedimientos. ¿No existe realmente pluralidad de proveedores para oficinas con las características requeridas? El costo, a partir de lo que se aprecia, incluye la implementación de los ambientes, es decir, no será “en gris”, sino con toda la implementación correspondiente.
No es el primer caso de un contrato de arrendamiento que genere ese nivel de escándalo. Lamentablemente esto es consecuencia de un Estado que funciona como si se tratara de entidades desmembradas y completamente aisladas; se requiere de una planificación integral para que se constituya una sede para todas las Entidades que conforman el sector público, al menos en su nivel central. Es decir, debería pensarse en destinar un complejo urbano (una suerte de pequeña ciudad para el funcionamiento del Estado) en el que funcionen todas las entidades del sector público que forman parte del gobierno central, por lo menos. Esto permitiría incluso actuar decididamente en línea con la descentralización de las funciones del Estado.
Lamentablemente, como las Entidades actúan como compartimentos estancos, cada unidad debe velar por una sede adecuada para el funcionamiento de la misma, garantizando, entre otras cosas, la seguridad de los trabajadores. Y esto implica mayores costos a destinar por ese concepto y genera, además, incentivos perversos tanto para el sector público como privado.
Ya el gobierno, por intermedio del Premier, ha anunciado que se investigará el contrato que suscribió el OSCE. Según informa Gestión (página 16 de la edición del día de hoy, 17 de abril de 2018) “no habría pruebas sobre presuntos daños estructurales y riesgo en su actual sede —de ocurrir un sismo de mediana magnitud—, que es la justificación de esa entidad para el alquiler en Surco”. Esto, seguramente, dará lugar a identificación de responsabilidades, pues se está cuestionando directamente lo que habría sido la justificación central para esa contratación.
En tanto, el cambio de directivos en el OSCE, en tan breve tiempo, seguramente seguirá afectando el funcionamiento de una Entidad tan importante como esta. Esperemos que la persona designada para sustituir a la Presidenta Ejecutiva renunciante tenga la capacidad de liderar una reforma necesaria desde hace mucho tiempo para recuperar el liderazgo institucional del OSCE, con atención también a los requerimientos actuales del país, sin mantenernos atados a formas y procedimientos muchas veces anticuados. El reto es enorme.
