Con fecha 14 de mayo de 2016, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, la Resolución de Contraloría N° 147-2016-CG, que aprueba la Directiva N° 011-2016-CG/GPROD, que establece las normas que regulan el denominado “Servicio de Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Obra”.

Un primer tema que llama mi atención es que se califique como “servicio” a esta función exclusiva de la Contraloría que, además, tiene como solicitante a una Entidad Pública y no a un administrado en estricto. ¿Cuál habrá sido la finalidad?, ¿se estará previendo cobrar una tasa por la prestación del mismo? Suena poco consistente que la Contraloría General cumpla un servicio para el desarrollo de una de sus funciones de control previo. Esto me lleva a confusión, pues en el numeral 6.2 se señala que la decisión de la Contraloría relacionada con las prestaciones adicionales “constituye un acto administrativo, estando sujeta a la interposición del recurso de apelación, únicamente cuando la impugnación se sustenta en diferente fundamentación o documentación o cuando se trate de cuestiones de puro derecho”. ¿Un servicio que culmina con un acto administrativo? En todo caso, se trataría de servicios exclusivos prestados por la CGR y que se dan en el marco de sus atribuciones administrativas.

Otro tema que llama mi atención es que esta Directiva busca integrar medios electrónicos para los procedimientos que se siguen. Sin embargo, de manera contradictoria, incluye el “término de la distancia” para dichos procedimientos, en los que la presentación física de los documentos será la regla, mientras que su presentación virtual solamente sería complementaria.

Esta Directiva se aplicará no solamente a las prestaciones adicionales en el caso de obras bajo el ámbito normativo de la Ley de contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE), sino que se extiende también a “las prestaciones adicionales de obra resultantes de convenios o contratos internacionales u otros similares, cuando se haya establecido su sometimiento a la legislación nacional”.

Ahora bien, la Directiva establece definiciones que son muy importantes:

1. Prestación adicional de obra: es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.
2. Prestación adicional de obra con carácter de emergencia: comprende obras cuya no ejecución puede afectar el ambiente o poner en peligro a la población, los trabajadores o a la integridad de la misma obra.
3. Presupuesto adicional de obra: es la valoración económica de la prestación adicional de una obra.

En el numeral 6.3 de la Directiva, se establece que la Contraloría, conforme a la LCE y el RLCE debe autorizar previamente las prestaciones adicionales “cuando la incidencia acumulada supere el quince por ciento (15%) hasta un máximo del cincuenta por ciento (50%) de dicho monto”.

Una precisión importante que se hace es que las prestaciones adicionales de obra se originan por situaciones imprevisibles posteriores al perfeccionamiento del contrato o por deficiencias del expediente técnico.

En el caso de la prestaciones adicionales de obra con carácter de emergencia se establece que la Entidad “debe comunicar por escrito esta situación a la Contraloría en un plazo máximo de dos (2) días hábiles computados a partir de la recepción de la comunicación del inspector o supervisor sobre la ocurrencia de la emergencia y trabajos necesarios”; es más, esta Directiva establece que esta comunicación es una condición que debe cumplirse “para la presentación de la solicitud de autorización previa de prestación adicional de obra con carácter de emergencia”.

En cuanto al presupuesto adicional, la Directiva bajo comentario ha prescrito que “se formula de manera independiente de los presupuestos deductivos y presupuestos deductivos vinculados aprobados por la Entidad para la misma ejecución de obra”, tomando en cuenta criterios específicos para el caso de contratación a suma alzada (precios del presupuesto referencial ajustados por el factor de relación y el valor referencial multiplicado por el factor de relación) y para el caso de contratación a precios unitarios (los precios unitarios, presupuesto original contratado, presupuesto ofertado). El pacto de precios se aplica únicamente en los casos en que “no existan precios unitarios de una determinada partida requerida en la prestación adicional, considerando los precios de los insumos, tarifas o jornales del presupuesto de obra y de no existir, en precios del mercado debidamente sustentados”.

En cuanto a las obligaciones que corresponde a las Entidades y a la propia Contraloría, tenemos que se establece que antes de la presentación de la solicitud ante la CGR por parte de la Entidad, corresponde que el Titular de la Entidad —o el Directorio en caso de empresas— apruebe las prestaciones adicionales de obra, mediante Resolución o Acuerdo; una vez que la CGR esté evaluando la solicitud, el Titular de la Entidad, funcionarios y servidores “deben proporcionar oportunamente la información solicitada por la Contraloría y dar acceso a la obra, en los casos y plazos requeridos” (numeral 6.8.2).

Se establece un régimen específico de notificaciones en el numeral 6.7, notificaciones que pueden darse “a través de medio electrónicos o escritos [sic]”. Este es un error muy frecuente, pues se considera como notificación escrita solo la personal, cuando en realidad también los medios electrónicos incluyen la notificación “por escrito”. Las notificaciones se darán del siguiente modo:

• Respecto al pronunciamiento de la CGR que resuelve la solicitud de autorización de una prestación adicional, su notificación debe darse “dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles de emitido el pronunciamiento, caso contrario, corresponde la aplicación del silencio administrativo positivo“.
• Respecto al pronunciamiento que resuelve el recurso de apelación eventualmente interpuesto por la Entidad contra el primer pronunciamiento emitido por la CGR, su notificación debe darse “dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles de emitido el pronunciamiento, caso contrario, corresponde la aplicación del silencio administrativo negativo“.

Una vez que el pronunciamiento de la CGR haya sido notificado, el Titular de la Entidad debe modificar el contrato, incluyendo la ampliación del monto de la garantía de fiel cumplimiento, y disponer que los funcionarios y servidores responsables de la ejecución y pago de los adicionales, se circunscriban al alcance de la autorización emitida por la CGR (numeral 6.8.3).

Respecto a las deficiencias que pudieran detectarse en el expediente técnico de obra, corresponde que se disponga el deslinde de responsabilidades respecto de funcionarios o servidores que hayan formulado y/o aprobado el referido expediente y que haya dado lugar a los mayores costos.

En cuanto al procedimiento de autorización previa, la Directiva bajo comentario establece disposiciones específicas, de las que quiero referirme a algunas.

En primer lugar, las disposiciones referidas al proceso y plazo para la atención de la solicitud de autorización previa. En este caso, el proceso para la atención de la solicitud de autorización previa “debe efectuarse en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la solicitud de autorización previa, los cuales se interrumpen en caso la Contraloría comunique a la Entidad el requerimiento de información complementaria” (7.1.3). El plazo para que se compute el silencio administrativo positivo surte efecto desde el momento en que la solicitud está completa y se han subsanado las observaciones que pudiera haber formulado la CGR. Mientras siga pendiente la subsanación, no opera el silencio positivo. También interrumpe el plazo y no permite que el silencio positivo opere, la solicitud por parte de la CGR de información complementaria

Queda claro también que si la incidencia acumulada no supera el 15% o supera el 50% del monto del contrato original, la CGR “no realiza la evaluación de la solicitud de autorización y comunica a la Entidad su improcedencia, mediante oficio emitido por la unidad orgánica a cargo de la evaluación” (literal b del numeral 7.1.3).

Por último, el plazo para interponer el recurso de apelación es de 15 días hábiles, “contados a partir del día siguiente de la notificación de la resolución emitida por la Contraloría que resuelve respecto a la solicitud de autorización previa de las prestaciones adicionales de obra. En este caso no se aplica el término de la distancia” (7.2.2).