Ricardo Gandolfo ha publicado en el último boletín Propuesta, un breve artículo en el que hace un recuento de los artículos que, a su criterio, correspondería modificar en la modificada Ley de contrataciones del Estado.
En relación con dicho artículo (el que transcribo a continuación), debo manifestar que coincido con la gran mayoría de sus planteamientos. De ese modo, cuando Gandolfo plantea que los artículos a modificar serían “el 10º, inciso e); el 41, numeral 41.5; el 52º, numerales 52.2, 52.3, 52.4, 52.8 y 52.9; el 58, inciso k) y finalmente el 63º, inciso b)”, creo que es acertado.
Ahora bien, el artículo 10-e no fue modificado por la Ley N° 29873. Coincido en la conveniencia de modificar este artículo, precisándolo en cuanto a todo su alcance, esto porque para restringir el ejercicio de derechos deberíamos ser lo más rigurosos posible, pues, de lo contrario, podría estarse generando prohibiciones arbitrarias o abusivas.
Estoy de acuerdo, en cuanto a la finalidad misma, cuando plantea que debería modificarse “el numeral 41.5 del artículo 41º, que prohíbe someter a arbitraje las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría General de la República en materia de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión, estas últimas cuando requieran de la aprobación previa de la CGR”. No obstante, en este caso correspondería modificar también la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, norma que prescribe también esa prohibición. Sé que este tema es muy complejo, pero el hecho de excluirlo del arbitraje no me parece una solución a los problemas que se han generado. No obstante, a partir de esta coincidencia, se genera mi desacuerdo con la propuesta de eliminación de la causal de anulación de Laudo establecida en el artículo 52-3; según Gandolfo, dicha norma debería eliminarse atendiendo a “que de alguna manera pretende privilegiar a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado, y que se elimine así mismo la indicación de que ésta es una disposición de orden público”. En este punto, el aceptar esta propuesta de modificación implicaría un real retroceso en cuanto a una cuestión fundamental como es el reconocimiento que la contratación pública forma parte del Derecho Público; por tanto, si ello se aceptara, correspondería proceder (como algunos profesionales plantean) a establecer que la contratación pública se debe regular por el Código Civil.
Asimismo, si se eliminara la nueva causal y, por tanto, la propia prevalencia normativa establecida, debería modificarse también el artículo 5 de la Ley. Insisto que, sobre este particular, si se deja de lado la prevalencia sería más honesto derogar la normativa de contrataciones del Estado y dejar todo este campo complejo del quehacer estatal a la regulación propia del derecho privado (Código Civil).
Como lo he señalado en anteriores oportunidades, estoy de acuerdo con la causal de anulación, aunque creo que debería ser más precisa. Es decir, la causal debería ser porque un Laudo es contrario al orden público nacional; uno de los supuestos de orden público sería la prevalencia normativa.
Coincido en la necesidad de modificar el artículo 52-4. Sin embargo, mi punto de vista es que el requisito de especialización en derecho administrativo, derecho de las contrataciones del Estado y arbitraje (realmente necesarios y fundamentales para una adecuada resolución de los conflictos en este ámboto especializado) se ha burocratizado de manera extrema, al punto que hoy se trata más de un requisito de forma antes que de fondo, pues de lo que se trata es de acreditar administrativamente el cumplimiento de esos requisitos. No interesa tanto el que se tenga realmente la experiencia y el conocimiento sustantivos en esos campos, sino que se ha reducido todo al cumplimiento de la acreditación formal del requisito. Más cuestiones formales a un ámbito normativo plagado de formalidades (muchas de ellas estériles). De ese modo, con la burocratización de estos requisitos lo que se logrará es alejar a los mejores profesionales del ámbito peruano, pues no estarán dispuestos a cumplir estas formalidades extremas, máxime cuando en lo sustantivo cumplan con esos requisitos.
Coincido también con su planteamiento de modificar el artículo 52-8, en la medida que esta obligación de sustentar el apartamiento de la prevalencia normativa sea un elemento de análisis (de fondo con claridad) en los procedimientos administrativos que se puedan instaurar a los árbitros.
Por último, coincido también con el planteamiento de que es necesario modificar “el inciso k) del artículo 58º y el inciso b) del artículo 63º para retirar de la LCE toda referencia a la posibilidad de que el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado puedan imponer sanciones a los árbitros como si éstos fuesen funcionarios públicos y estuviesen sometidos o subordinados a algún tribunal administrativo”. Estos puntos me parecen los más graves desaciertos en las modificaciones, pues desconocen, primero, el carácter jurisdiccional del arbitraje y el rango que, por tanto, corresponde a los árbitros, y afectan de ese modo la autonomía arbitral. Sin embargo, no creo que los árbitros no sean pasibles de asumir responsabilidades; sin embargo, como se planteó en este blog anteriormente esto tendría que haber estado a cargo de un organismo tipo el Consejo Nacional de la Magistratura. Algo similar es lo que plantea la nueva Ley de Arbitraje de Colombia para el caso de sus arbitrajes nacionales.
Creo que es importante que Gandolfo insista con debatir todos estos temas, pues la normativa de contrataciones del Estado regula un ámbito del quehacer jurídico y económico de alta relevancia para el país. Los dejo con el artículo mencionado.
Proponemos reformular sólo 5 artículos
Por Ricardo Gandolfo (Propuesta N° 296)
Con los dos planteamientos de modificación de la Ley de Contrataciones del Estado que se formulan en esta edición concluye una rápida revisión de la Ley Nº 29873 que incorporó los cambios que nos han impulsado a emprender esta campaña. Nuestra propuesta en realidad sólo comprende a cinco artículos: el 10º, inciso e); el 41, numeral 41.5; el 52º, numerales 52.2, 52.3, 52.4, 52.8 y 52.9; el 58, inciso k) y finalmente el 63º, inciso b).
El 15 de octubre sugerimos reformar el inciso e) del artículo 10º, relativo a los impedimentos para ser postor y/o contratista y específicamente a la prohibición que afecta a quien elabora un estudio y le impide participar en la elaboración de otro de la misma obra, con el objeto de que no se excluya de los grandes proyectos a los consultores más calificados.
También hemos señalado que debe modificarse el numeral 41.5 del artículo 41º, que prohíbe someter a arbitraje las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría General de la República en materia de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión, estas últimas cuando requieran de la aprobación previa de la CGR, con el propósito de demostrarle a la comunidad internacional que en el Perú existe la más absoluta garantía para todas las inversiones al punto que todos los conflictos se resuelven en la vía arbitral con tribunales constituidos libremente por las partes.
A la semana siguiente planteamos reformular el numeral 52.2 del artículo 52º a efectos de eliminar los plazos parciales para iniciar la conciliación y/o el arbitraje que la Ley Nº 29873 ha extraído del Reglamento y ha introducido en la LCE, en los casos de nulidad, resolución y liquidación de contrato, ampliación de plazo, recepción y conformidad de la prestación y valorizaciones, metrados y pagos, a fin de que el contratista siempre mantenga el derecho de reclamar y que decida de acuerdo a sus propios intereses.
Igualmente propusimos que se elimine la nueva causal de anulación del laudo que supone incumplir con el orden de prelación establecido en el numeral 52.3 del célebre artículo 52º, que de alguna manera pretende privilegiar a las normas de derecho público por sobre las de derecho privado, y que se elimine así mismo la indicación de que ésta es una disposición de orden público.
En la misma edición solicitamos transformar radicalmente el numeral 52.4 para que no se les exija al árbitro único y al presidente de un tribunal arbitral que acrediten especialidades en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado y para que los árbitros de parte sean siempre profesionales de cualquier disciplina, en defensa del derecho que les asiste al contratista y a la entidad para elegir árbitros con amplios conocimientos no en esas materias tan etéreas como generales sino en las que realmente importan para la resolución de sus muy particulares y complejas controversias.
La semana pasada sugerimos la reformulación del numeral 52.8 en el extremo en que obliga a los árbitros a sustentar las razones por las cuales en el laudo se apartan del orden de prelación estipulado en el numeral 52.3 y en el otro extremo en que se configura la infracción a esta exigencia o al deber de revelación, por cuanto la competencia arbitral no puede estar sujeta a esta clase de condicionamientos. También nos pronunciamos, a propósito del numeral 52.10, por fortalecer y no debilitar el rol de los centros de arbitraje y de hacerle un espacio al arbitraje institucional dejando a salvo la facultad de los postores de plantear otra opción en su propuesta.
En esta edición pedimos cambiar el inciso k) del artículo 58º y el inciso b) del artículo 63º para retirar de la LCE toda referencia a la posibilidad de que el OSCE o el Tribunal de Contrataciones del Estado puedan imponer sanciones a los árbitros como si éstos fuesen funcionarios públicos y estuviesen sometidos o subordinados a algún tribunal administrativo.
A partir de la próxima semana empezaremos con nuestras propuestas de modificación del Reglamento de la LCE, del texto aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y modificado por el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. Leer más