El Diario Jurídico publica una entrevista a Juan Fernández-Armesto, abogado y árbitro del CIADI, que creo puede ser de mucho interés.
El pequeño inversor comparte ahora con la gran empresa el protagonismo del arbitraje de inversiones
Confiesa de forma sincera que su primer contacto con el arbitraje de inversiones fue a finales del año 2000. Ya había transcurrido su brillante etapa como socio director del Departamento Procesal y de Arbitraje en Uría Menéndez y su posterior reto profesional como presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). En estos diez últimos años Juan Fernández- Armesto se ha convertido en un reputado árbitro, requerido por las principales Cortes Arbitrales del mundo: “El arbitraje de inversión es un fenómeno muy nuevo, que ha ido emergiendo a medida que las empresas e inversores han decidido potenciar su presencia fuera de su país de origen, “explica .
Desde su punto de vista este arbitraje es una idea innovadora para el propio Derecho Internacional: “hablamos de un procedimiento que puede iniciar el inversor, sin apoyo de su propio Estado, en un contexto en el que los propios Estados, pese a ser celosos de ceder competencias a instituciones internacionales, se someten a este tipo de arbitrajes. “
El arbitraje de inversiones, verdadero protagonista en la última década, viene propiciado por los más de 2000 tratados bilaterales que se fueron suscribiendo desde la década de los ochenta entre diferentes Estados, donde se garantiza acudir a esa vía arbitral en caso de que los derechos de alguna de las partes se vean mermados.”Hay un antes y un después tras el caso Maffezini, inversor argentino contra España”, comenta Fernández- Armesto. Ese caso, elegido por el Comité de Arbitraje de la IBA como el más destacado en la historia del arbitraje de inversiones supuso por vez primera establecer “por vez primera la responsabilidad de un Estado por la actividad de sus empresas públicas; además , fue el primer laudo que estableció que las medidas cautelares fueran obligatorias y fue el primer fallo que extendió el ámbito de la cláusula de nación más favorecida.”
En pleno desarrollo del arbitraje de inversiones , es el CIADI, corte arbitral que depende del Banco Mundial, la entidad que gestiona la mayor parte de este tipo de litigios
Juan Fernández-Armesto es árbitro independiente. Ha sido Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española (CNMV) (1996-2000), socio de Uría & Menéndez (1983-1996) y Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, Madrid (1988-2009).
De nacionalidad española, nacido en Nueva York en 1953, cursó el bachillerato en Bonn (Alemania) y en Madrid, donde en 1972 obtuvo el título de Abitur. Realizó sus estudios universitarios en ICADE, Madrid, licenciándose en Derecho en 1977 y en Ciencias Empresariales en 1978. En 1983 obtuvo el título de Doctor en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid (sobresaliente cum laude), defendiendo una tesis doctoral sobre créditos documentarios.
Entre 1983 y 1996 Juan Fernández-Armesto fue socio del despacho de abogados Uría & Menéndez. En 1993 pasó a dirigir el departamento de derecho procesal y arbitraje y por aquel entonces actuó como abogado en más de 40 arbitrajes, internos e internacionales.
En 1978 comenzó a impartir clases de Derecho Mercantil en la Universidad Pontificia Comillas – ICADE, como Profesor Adjunto. En 1988 fue designado Profesor Ordinario y posteriormente Catedrático de dicha Universidad, donde ha impartido clases hasta el año 2009.
Durante el periodo 1996-2000 fue designado por el Consejo de Ministros como Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el supervisor de los mercados de valores españoles. A partir del 2001 su labor se ha centrado en el mundo arbitral, siendo árbitro de cerca de un centenar de procedimientos tanto a nivel comercial o de inversiones. Bajo el reglamento del CIADI ha participado en:
…….-.. Unisys Corporation c. Argentina (Presidente).
– SAUR International c. Argentina (Presidente).
– Phoenix Action Ltd. c. Czech Republic (Co-Árbitro,).
– Joseph Charles Lemire c. Ukraine (Presidente).
– Tza Yap Shum c. Perú (Co-Árbitro).
– City Oriente Limited c. Ecuador (Presidente).
– Holcim Limited, Holderfin B.V. and Caricement B.V. c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).
– Abengoa S.A. y Cofides S.A. c. los Estados Unidos Mexicanos (Co-Árbitro,).
– ATA Construction, Industrial and Trading Company c. Hashemite Kingdom of Jordan
(Miembro de la Comisión de Anulación).
– Astaldi S.p.A. c. la República de Honduras (Presidente de la Comisión de Anulación).
– Flughafen Zürich A.G. and Gestión e Ingeniería IDC S.A. c República Bolivariana de
Venezuela) (Presidente).
– Shell Nigeria Ultra Deep Limited (SNUD) c Federal Republic of Nigeria (Presidente).
Bajo NAFTA y CAFTA:
– Vito G. Gallo c. Canadá (Presidente).
– TCW Group, Inc. c. la República Dominicana (Co-Árbitro).
Bajo el Reglamento UNCITRAL:
– Inversor Canadiense c. la República Bolivariana de Venezuela (Presidente).
Bajo el Reglamento de la CCI:
– Inversor español c. Cuba (Co-Árbitro,).
Sr Fernández- Armesto, ¿Qué rasgos definen al arbitraje de inversiones en la actualidad?
El arbitraje de inversión es un instrumento que ayuda al crecimiento de los países. Realmente su finalidad última es facilitar el desarrollo de las economías. De lo que se trata es de reducir el riesgo jurídico de los inversores extranjeros en otros países. Eso permite la reducción de la tasa de retorno por invertir en ese país que exigen los inversores. Y eso incrementa la competitividad, reduce los costes, aumenta la riqueza.
Lo que hace el arbitraje de inversión es impulsar la seguridad jurídica donde puede que no exista, porque el propio sistema interno de un país no lo ofrece.
Es evidente por tanto, que es un herramienta que protege los intereses de los inversores, lo que le hace más valioso en los tiempos de crisis que vivimos..
Niego la mayor, no creo que estemos en un momento de crisis global. Es inevitable hablar de crisis mediterránea o europea del sur, pero hay muchos países que no viven este momento de recesión. Creo que tenemos la tendencia de extender nuestra propia situación hacia otros entornos geográficos Países como Alemania, Finlandia o Estados Unidos afrontan algunos problemas, pero no pasan por esta situación de crisis que usted comenta. ¡Y de los BRICs ni hablemos!
En realidad no creo que estemos en un entorno donde sea más necesario el arbitraje de inversión.
Es igual de necesario que lo ha venido siendo en la última década. La prueba es que en los últimos años el número de arbitrajes de inversión se ha mantenido estable – con una ligera tendencia al aumento.
Las mejores estimaciones indican que cada año se generan medio centenar de casos nuevos.
¿Hay alguna disputa tipo que caracterice al propio arbitraje de inversiones en estos momentos?
Hay muchas disputas arbitrales en el sector de la energía; quizás sea el sector preponderante; pero también hay casos en sectores como el de medios de comunicación, agricultura, industria o minería; no podemos hacer una tipología clara por sectores.
Tampoco se puede hacer por los propios inversores; hay casos que son multinacionales, pero en los últimos años ha crecido la tendencia que implica a pequeños inversores en estos litigios. Buscan defender sus derechos presuntamente trasgredidos por el Estado donde se ha realizado la inversión.
Para poder reclamar es necesario que el Estado receptor haya firmado un Tratado Bilateral de Inversiones (lo que se suele llamar un APRI) con el Estado del que procede el inversor. Y los Tratados suelen dar la opción al inversor de iniciar un arbitraje ante el CIADI, o de decantarse por la vía ad hoc. De esta forma, aunque algún país decida abandonar la Convención de Washington y el CIADI, no desaparece la posibilidad de que un inversor extranjero inicie un arbitraje ad hoc.
Para excluirla haría falta adicionalmente que el estado rescinda todos los APRIs que tuviera en
vigor con otros países.
Hay excepciones que merece la pena comentarle. Cuba, por ejemplo remite sus convenios arbitrales a la Corte de Arbitraje de la CCI en París, mientras que la Carta de la Energía permite que las disputas se diluciden en la Corte de Arbitraje de Estocolmo
¿Por qué se acude a un arbitraje de inversiones?
En general, de lo que se queja el inversor es por una de estas dos causas: porque piensa sus derechos en el país receptor están sufriendo un trato injusto o inequitativo, o porque entiende que su inversión ha sido expropiada; y lo que el inversor reclama es una indemnización. Que el Estado le indemnice por el daño que ha sufrido.
Cuando surge la disputa el inversor tiene derecho a elegir el sistema arbitral que prefiera; normalmente se plantean dos opciones: puede acudir al CIADI, el organismo que depende del Banco Mundial, o puede también decantarse por un arbitraje ad hoc, bajo el Reglamento Uncitral.
Aproximadamente las dos terceras partes de los inversores prefieren acudir a la primera vía, y un tercio a la segunda.
Es habitual que cada parte elija a un árbitro, y lo hace libremente en función de su experiencia y de sus características. Y es también frecuente que las partes se pongan de acuerdo a la hora de nombrar el Presidente del Tribunal Arbitral. Si no hay acuerdo, la decisión recae en el Ciadi, que echa mano de una lista con candidatos propuestos por los Estados miembros de la Convención de Nueva York, o por la Corte Permanente de Arbitraje en La Haya.
¿Hay muchas diferencias entre el arbitraje ad hoc y el de CIADI?
La verdad es que sí, hay bastantes. No solo en el nombramiento del Presidente, y en el desarrollo del procedimiento, sino sobre todo en el sistema de revisión del laudo. El laudo dictado en el arbitraje ad hoc puede ser revisado por los jueces locales, como cualquier laudo arbitral internacional; mientras que en el CIADI, quien revisa ese laudo es un segundo grupo de árbitros, designados todos ellos por ese organismo. Pero no hay forma de acudir a ningún tribunal estatal.
También hay diferencias significativas en el proceso de ejecución. Los laudos de CIADI son de obligado cumplimiento. Los estados están obligados a cumplirlos y hasta ahora se han venido respetando. La situación es diferente en los arbitrajes ad hoc. Aquí el laudo se tiene que hacer exigir a través de un juez nacional, aplicando la Convención de Nueva York. Existe un trámite judicial adicional.
¿Cuál puede ser la duración de un proceso de este tipo?
Sus tiempos son diferentes de los del arbitraje comercial que conocemos. Nada que implique a un Estado ocurre a ritmo acelerado. Los Estados son instituciones que tienen sus propios tiempos de reacción; hay complejidades administrativas, sensibilidades políticas, necesidades de coordinación que ralentizan el procedimiento.
No es realista pensar que en menos de dos años se pueda tener un laudo en un arbitraje de inversión.
Además, son procedimientos que se llevan con mucho rigor; con profundidad de análisis jurídico y con extenso debate. Y eso exige tiempo.
Otro factor que consume tiempo es la transparencia. El arbitraje de inversiones es más transparente que el arbitraje comercial. Los laudos y las decisiones son públicas, se pueden seguir por internet. Esto es magnífico, porque la transparencia es el antídoto contra la arbitrariedad, pero también exige que las sentencias se redacten con gran cuidado, y que se esmere la explicación de los razonamientos. Y todo esto exige dedicación y tiempo.
Sobre el CIADI, la Corte Arbitral que dirime estas disputas ¿ha cambiado mucho en estos años desde su origen en 1965?
En esencia no. Es evidente que cada Secretario General tenido ha querido darle una impronta propia. Pero no ha habido bandazos. Es un organismo internacional muy eficiente, que ha ganado peso específico con el transcurso de los años. El CIADI es al arbitraje de inversiones lo que es la CCI de París al arbitraje comercial, para que quede clara su importancia.
¿Cuál es el uso que hace del arbitraje de inversiones la empresa española?
Cada vez más. Puede consultar las estadísticas y la propia página del CIADI donde esa información es pública y está al alcance de cualquier interesado.
De todas formas, España no es de los países más reclamantes y curiosamente, según el Comité de Arbitraje de la IBA, ha sido la nación donde se generó el caso de arbitraje de inversiones más importante de la historia .
El caso Maffezini contra España es ya un clásico en los cursos de arbitraje de inversión. En síntesis aborda la inversión de un empresario argentino en Galicia, de la mano de SODIGA, la empresa pública de fomento de inversiones; el Sr. Maffezini alegaba haber sufrido un trato injusto e inequitativo a manos del Estado español, presentó su reclamación ante el CIADI y al final de un largo proceso, logró que el tribunal arbitral fallara a su favor. El laudo emitido por el tribunal presidido por el profesor chileno Orrego Vicuña ha sido quizás uno de los que más ha innovado en el campo del arbitraje de inversiones.
Por último, ¿cómo cree que en el futuro podrá abordar la UE el arbitraje de inversiones?
Creo que se va a la unificación y a que pueda actuar como un sujeto jurídico único. De hecho en el propio Tratado de Lisboa se señala que todo lo concerniente a los tratados comerciales y de inversión es una facultad que corresponde a la Unión.
Se pretende a medio plazo que la propia UE, y no cada Estado miembro, sea quien suscriba los APRIs con otros países. Este es el plan previsto, pero los detalles aun se están discutiendo.
Estamos en un momento de transición de un modelo a otro donde todo lo que le estoy comentado debe quedar reflejado en una próxima norma comunitaria. Lo que no parece estar en duda es el apoyo de la UE al arbitraje de inversión, como herramienta que otorga seguridad jurídica a los inversores extranjeros en el Viejo Continente y viceversa. La centralización de las competencias en la Unión Europea no debilitará, sino que reforzará la vigencia del arbitraje de inversión.
