La Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por D.Leg. N° 1017, regula en su artículo 3 el ámbito de aplicación de la misma. Desde una perspectiva subjetiva, el ámbito de aplicación está regulado en el artículo 3.1 y se señala, en la práctica, que todas las Entidades, aquellas que conforman la Administración Pública propiamente y también las administraciones regionales y locales. Asimismo, se incluye Entidades diversas como son las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de Participación Social, las empresas del Estado de derecho público o privado, los proyectos, etcétera. Entonces, la fijación del ámbito subjetivo de aplicación de la norma tiene un carácter extensivo, pero este se mediatiza con lo dispuesto en el artículo 3.2, que establece que la Ley se aplica a las contrataciones de las Entidades, cuando estas asumen el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos; este criterio resulta, más bien, restrictivo.
Por otro lado, el artículo 3.2. establece los diferentes supuestos de inaplicación de la norma, entre los que quiero destacar los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades, los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades, la concesión de recursos naturales y obras públicas de infraestructura, bienes y servicios públicos, la transferencia al sector privado de acciones y activos de propiedad del Estado, en el marco del proceso de privatización, las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuyo mayor valor estimado de las prestaciones se realice en el territorio extranjero [sic], etcétera. En este caso, se puede apreciar que la normativa tiene una vocación de aplicación restrictiva, pues deja fuera de ella un elevado número de supuesto, cuya justificación no resulta siquiera clara. Este es un tema que resulta muy importante, pues sigo sin entender las razones por las que se genera una dispersión normativa y de regímenes para el desarrollo de las diferentes actividades contractuales del Estado, escindiendo por ejemplo los regímenes de concesiones y de asociaciones público privadas, cuando estos regímenes debieran ser parte de un marco normativo único.
Ahora, genera en mí esta reflexión recurrente, la problemática que se genera en esos distintos espacios y la forma de resolver esos problemas. Es el caso, por ejemplo, de la concesión del segundo tramo del tren eléctrico, que fue adjudicada a un consorcio del que es parte la empresa brasilera Odebrecht. El postor que quedó rezagado, la empresa brasilera Andrade Gutierrez, ha cuestionado dicha adjudicación y pretende que el Tribunal de Contrataciones del Estado resuelva esta controversia, para lo cual pretende que dicho órgano supere dos vallas: primero, asumir competencia respecto a un proceso de selección que está recogido como supuesto de inaplicación; y, segundo, inaplicar la exigibilidad de una garantía (3%) del valor referencial que a todas luces resulta exagerada y se constituye en un obstáculo de acceso al mercado de las compras públicas.
Pego la imagen de la reseña periodística aparecida en el diario Gestión del 28 de junio de 2011. Aunque la información no es muy elocuente, me surgen preguntas como ¿dónde se establece ese plazo de 15 días?, ¿cómo así se establece competencia para el OSCE en un proceso de concesión de una obra pública?
Agregado de 8 de julio de 2011
Recién me informo, gracias al semanario Hildebrandt en sus trece,que la Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico convocó a la Licitación Pública N° 001-2011-AATE, para la “Elaboración del expediente técnico y ejecución de las obras civiles y electromecanicas del sistema eléctrico de transporte masivo de Lima y Callao, Línea 1 Tramo 2, Av. Grau-SJL” dentro del ámbito de la Ley de contrataciones del Estado. Este proceso se convocó bajo la modalidad de Consurso Oferta, según puede apreciarse en el punto 1.7 de las Bases del proceso, pero bajo el sistema de precios unitarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del D.S. Nº 262-2010-EF, norma que se emitió para establecer “medidas para la ejecución de las obras de la extensión del Proyecto Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, en el tramo comprendido entre la avenida Grau y San Juan de Lurigancho”. Y es que, conforme al artículo 41-2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, la modalidad de Concurso oferta se convoca si el postor “debe ofertar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. Para la ejecución de la obra es requisito previo la presentación y aprobación del Expediente Técnico por el íntegro de la obra”. Nuevamente, nos encontramos con normas que dispersan la regulación de la contratación pública y crean normas particulares.
Es más, en la ficha del SEACE correspondiente a dicho proceso, se aprecia que dicho proceso fue convocado con fecha 25 de enero de 2011 y se adjudicó la Buena Pro con fecha 13 de junio de 2011 y se informó de su consentimiento con fecha 30 de junio de 2011.
Sin embargo, según se aprecia en el Tomarracón electrónico, con fecha 23 de junio de 2011, “el CONSORCIO TREN URBANO TRAMO 2 integrado por las empresas CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIERREZ S.A. SUCURSAL DEL PERU, COMSA S.A. SUCURSAL DEL PERU E INGENIERIA DINAMICA S.A., en adelante el ‘Consorcio Tren Urbano’, interpuso Recurso de Apelación contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro al CONSORCIO TREN ELECTRICO conformado por las empresas GYM S.A. y Constructora Norberto Odebrecht S.A. Sucursal Perú, respecto a la Licitación Pública Nº 0001-2011-AATE, el cual fue observado ante la Mesa de Partes del Tribunal por no cumplir con un requisito de admisibilidad, al no adjuntar la garantía a favor del OSCE por la interposición del recurso de apelación, por tal motivo, se concedió al Consorcio el plazo de dos (2) días hábiles, a fin que subsane las observación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110° del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, plazo que conforme a Ley vencía el día 27.06.2011”. Sin embargo, según da cuenta la Secretaría del Tribunal, “se ha advertido que en su Primer Otrosí, el ‘Consorcio Tren Urbano’ solicita ‘…al Tribunal de Contrataciones del Estado que inaplique en ejercicio de su facultad de control difuso de la Constitución el requisito de admisibilidad del recurso de apelación, que supone la presentación de una garantía, la misma que en este caso en particular asciende a un monto excesivo como hemos señalado de manera reiterada, al resultar irrazonable por condicionar el ejercicio de nuestro derechos al debido proceso, de defensa y de petición'”. Mediante Decreto de 30 de junio de 2011 se declaró No Presentado el recurso de apelación.
El Consorcio apelante habría presentado un nuevo escrito el que es respondido por el Tribunal con Decretos de fecha 7 de julio de 2011, ratificando la declaración del recurso como no presentado. En esa línea, señalan que “La declaratoria de tener por no presentado el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio impugnante se realizó en cumplimiento a lo establecido en el numeral 5 del artículo 110 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Texto Único de Procedimientos Administrativos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N.º 292-2009-EF y en aplicación del Principio de Imparcialidad contemplado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, norma aplicable al presente caso de manera supletoria conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N.º 1017, en razón a que dicha normativa no establece excepción alguna para la no exigencia de la presentación de la garantía que respalde el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal por los administrados”. Como puede apreciarse, en relación con el pedido de inaplicación del requisito de la garantía, vía control difuso, no fue respondido de manera expresa.
Casos como este, ponen de manifiesto la necesidad de reflexionar y discutir la legitimidad y hasta la licitud de exigencias de esta magnitud.
